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Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 31-07-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17302-AR||MJD17302
Voces: RESIDENCIA HABITUAL – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Sumario:
I. Introducción. II. La demora en el máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires. III. Plataforma fáctica. IV. Demanda de restitución internacional. V. Posición de la demandada. VI. Un análisis de dos posturas de la Corte. VI.1. Posición que consolidó el fallo por mayoría. VI.1.1. El Grave riesgo. VI.1.2. La elección del niño a quedarse en Argentina. VI.2. Del lado opuesto, el Magistrado Genoud quien tuvo las adhesiones del Juez doctor Soria, por y de la señora Jueza doctora Kogan. VI.2.1. Grave riesgo. VI.2.2 Oposición del niño a regresar al país de su residencia habitual. VII. ¿Era aplicable la Convención de La Haya a este caso? VII.1. Un análisis del art. 3 de la CH 1980. VII.2. Qué resolvieron otros jueces en estas situaciones. VIII. Objeciones del menor.
Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Un caso de restitución internacional llega a la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tras venir de dos fallos de primera instancia de Pilar y de la Cámara de Apelaciones de San Isidro, ordenando una restitución de un niño a España (1). El niño había viajado a Argentina con una autorización judicial española junto a su madre, la que luego fue apelada cuando el menor ya se encontraba en Argentina y la resolución española llevó casi un año en resolverse.
La Corte bonaerense utilizó como argumento para rechazar la restitución, el deseo del niño de 11 años a quedarse en este país, en contra de toda la doctrina nacional e internacional en este punto. Pero lo peor de todo fue el tiempo que la Corte bonaerense hizo invernar el expediente en Avenida 13 entre calles 47 y 48 de la Ciudad de La Plata.
Más allá de lo más destacado del fallo, a estricto derecho no debió aplicarse el Convenio de la Haya para solicitar la restitución del menor en mi opinión, sino una ejecución de la sentencia española en Argentina y restituyendo al menor por esa vía. Por ello la vía elegida no fue quizás la adecuada. No obstante ello, la propia demandada nunca hizo una defensa sobre este punto, que bien desarrollado hubiera impedido el derrotero al que llegó a presente el expediente, con un niño inmerso en un tira y afloje de dos padres.
II. LA DEMORA EN EL MÁXIMO TRIBUNAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La tardanza en decidir de la Suprema Corte de Buenos Aires, casi TRES AÑOS un tema de restitución internacional, planteado por la ley 23.857, no hace más que reafirmar una vez más el contundente informe del Departamento de Estado de Estados Unidos referente al sistema judicial Argentino que dice en términos simples y claro que -En 2022, Argentina continuó mostrando un patrón de incumplimiento.Específicamente, las autoridades judiciales argentinas no implementaron ni cumplieron periódicamente las disposiciones de la Convención. Argentina fue citada anteriormente por demostrar un patrón de incumplimiento en el período 2015-2022-(2).
No es el mejor ejemplo para los jueces inferiores de la provincia bonaerense. Así no hay administración de justicia, sino una contundente denegación de la misma, por el transcurso del tiempo sin resolver. No hay ningún justificativo que pueda esta Corte esgrimir para defender tan irregular actuación, que ni siquiera se excusa en su propia sentencia por el tiempo transcurrido, dando por «usual/normal» tardar casi tres años en resolver una restitución, y lo hizo en casi tres años porque la propia CSJN (3) la obligó a hacerlo, sino seguiría invernando vaya a saber por cuanto tiempo más.
Los abogados debemos ser proactivos en este sentido y hacer una denuncia en la CSJN cuando ya habían pasado tanto tiempo, considero propio haberla realizado mucho antes.
Ignoro cuantos prontos despachos con relación al art. 11 de la ley 23.857 se presentaron, pero nosotros abogados, somos responsables también de las demoras si dejamos simplemente que acontezcan y no hacemos lo necesario para con nuestros clientes. Las respuestas tardías no siempre sirven.
III. PLATAFORMA FÁCTICA
El 18 de agosto de 2017 se resolvió hacer lugar al pedido de restitución internacional formulado por el progenitor y se homologó un acuerdo al que arribaron las partes mediante el cual se acordó que el niño retornaría a España en compañía de su progenitor el día 25 de agosto de 2017 o en la fecha más próximo dependiendo de la disponibilidad de pasajes ante la compañía contratante. Asimismo, que el niño permanecería junto al progenitor desde el día de la audiencia hasta la fecha de regreso, debiendo la progenitora presentar toda la documentación y pertenencias personales del niño a fin de ser entregadas a aquel. Así viajaron a Madrid.
En Madrid, en el marco del proceso de divorcio contencioso ante el Juzgado de Primera Instancia N° 22, las partes obtuvieron sentencia con fecha 4 de junio de 2018 en la cual se dispuso, entre otras cuestiones, atribuir la guarda y custodia del niño a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Además, se autorizó a la madre a fijar el domicilio habitual del niño en Buenos Aires, Argentina. La madre inmediatamente viajó con su hijo a Buenos Aires.
Entre tanto la sentencia fue apelada por el progenitor. La Audiencia Provincial Civil de Madrid, sección vigésimo segunda, con fecha 18 de junio de 2019 revoco parcialmente la sentencia, puntualmente lo relativo a la residencia de I., estableciendo que -. . . continuara bajo la custodia de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del comienzo en el próximo mes de septiembre del curso escolar, vuelva a constituir su residencia, en compañía de su hijo, en la comunidad de Madrid, pues de no hacerlo así dicha función se atribuye al otro progenitor-. Hay que destacar que la justicia española tardó un año en resolver la apelación del padre. Resolvió sobre temas de custodia en el fondo. Por lo que todo este tiempo que había transcurrido la apelación nunca se objetó que estuviera el niño en Argentina. Esto fue un año después que se había autorizado al niño a vivir en Argentina.
IV. DEMANDA DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
Las clases iniciaron el día 9 de septiembre de 2019 y como el niño continuaba en Argentina, la parte actora inició un proceso de restitución internacional en Argentina considerando que, al no regresar para las clases, como lo había ordenado la Cámara española, violentaba el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la restitución internacional de menores en base a su art. 3.
V.POSICIÓN DE LA DEMANDA
La demandada por su parte muy soslayadamente habló de la autorización de la jueza, pero sin hacer expresa mención al tratado con jurisprudencia y doctrina, que la misma no se debía aplicar. Lo presentó más como una situación de hecho.
Si se basó sobre el centro de vida que había sido Buenos Aires, y opuso dos excepciones, grave riesgo y la voluntad del niño a no regresar a España. Ambas también a nuestro entender irrelevantes al caso. También había expresado que España no tenía jurisdicción para decidir sobre el niño, lo cual fue más incongruente ya que ella misma había consentido su actuación acudiendo a la justicia española, o sea cuándo obtuvo el primer fallo a favor estaba muy bien la jurisdicción española y cuando revocó el fallo parcialmente, ya no era más competente. En fin, sin mayores comentarios.
Dentro de este cuadro fáctico jurídico, veamos que decidieron los jueces en tres estaciones de otoño, invierno, primavera y verano, donde el expediente vio florecer tres veces las arboledas tan hermosas de la avenida 13 de La Plata, o desde donde trabajaban los jueces.
VI. UN ANÁLISIS DE DOS POSTURAS DE LA CORTE
Los supremos provinciales, nunca rechazaron la restitución por no aplicarse y consideraron que la ley 23.857 si se aplicaba, esto por unanimidad.
VI.1. POSICIÓN QUE CONSOLIDÓ EL FALLO POR MAYORÍA
Ahora bien, un parte de los Magistrados encabezados por el Magistrado Torres y apoyado por el Magistrado Maidana, la señora Jueza Budino y el señor Juez Carral, decidieron rechazar la restitución, la votación fue cuatro contra tres.
Los magistrados exploraron los dos ejes sustentados por la apelante, el daño psíquico del menor art. 13. b) de la Convención y el rechazo a retornar del niño a España. Fundaron su fallo en la no elección del niño a volver.
VI.1.1.EL GRAVE RIESGO
Respecto de las excepciones invocadas respecto al grave riesgo psíquico refirieron a que «para tornarse operativa requiere que el niño presente un grade de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente» (sent, cit., pág. 19). En este sentido, señaló que de la prueba recabada en autos no surgía el peligro psíquico grave en los términos que exige la Convención de La Haya de 1980.
En junio de 2021, aduciendo el carácter restrictivo con el que deben ser interpretadas las excepciones previstas invocadas por la progenitora se dispuso como medidas para mejor proveer la elaboración de una pericia psicológica con el objeto de precisar si una eventual restitución internacional podría exponer al niño a un grave riesgo psíquico y, además, se lo convoco a los fines de que ejerza su derecho a ser oído en los términos del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del niño.
El reporte sicológico informó que -no existía grave riesgo de que el niño que quedara expuesto a un peligro psíquico- y, también, que «cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha situación de traslado en caso de producirse, pudiendo en tiempo y lugar pertinente, tomar su palabra y expresar su deseo de proyección de vida futura, con el testimonio, presencia y discurso de ambos progenitores, a fin de resolver lo más conveniente para sí mismo y respetando lo fragmentado de su historia singular». Esta excepción fue rechazada.
VI.1.2. LA ELECCIÓN DEL NIÑO A QUEDARSE EN ARGENTINA:
El último párrafo del art. 13 de la CH 1980 dice textualmente:La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones-.
En este sentido y en base a la pericia el Magistrado estimo que la contundencia de dichas conclusiones sellaba la suerte en torno a la falta de configuración de este supuesto de excepción previsto en el art. 13 inc. «b» de la Convención de La Haya. Especialmente respecto a que estaban frente a un niño de 11 años con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos por medio de los cuales se divisa un grado de madurez suficiente que lo hacía capaz de entender perfectamente la conflictiva en la cual se encuentra inmerso, por lo que llevó a la convicción del Magistrado a que el traslado reunía los requisitos necesarios para habilitar la vía de excepción contemplada en el penúltimo párrafo del art. 13 de la citada Convención cuando el niño dijo «Muchas gracias por escucharme y les quiero pedir un favor: ayúdenme a quedarme con mi mama y mi familia en Argentina porque acá soy feliz y tengo muchos amigos, familia y voy a tener un hermanito. Por favor ayúdenme.Que Dios los bendiga».
El Magistrado soslayó y se apartó de la posición de la CSJN en cuanto a que «cabe precisar que la excepción prevista en el artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, solo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa» (4).
El Magistrado Torres consideró que había quedado configurada la excepción prevista en la Convención de La Haya para negar la restitución fundada en la verdadera oposición del niño a regresar, encontrándose debidamente justificado tomar en cuenta su opinión (5).
Decidió el rechazo de la restitución internacional reclamada respecto del menor a la ciudad de Madrid, España.
VI.2. DEL LADO OPUESTO EL MAGISTRADO GENOUD QUIEN TUVO LAS ADHESIONES DEL JUEZ DOCTOR SORIA, POR Y DE LA SEÑORA JUEZA DOCTORA KOGAN
VI.2.1. GRAVE RIESGO
Para los jueces hubo retención ilícita contemplada por el art. 3 de la Convención de La Haya de 1980, discrepando de la conclusión a la que arribaba su colega respecto de la determinación de la verificación en la especie de la concurrencia de la causal de excepción que prescribe el art. 13, cuarto párrafo de la Convención antes referida, por lo que el recurso no podía prosperar.
El doctor Genoud consideró las excepciones, taxativas, rigurosas, excepcionalísimas, de la CH de 1980. Eso implica que si se dan las causales configurativas de la excepción la restitución debe ser denegada y ello no genera ningún tipo de responsabilidad internacional debido a que es el mismo Tratado el que las prever y obliga al juez a aplicarlas cuando el tipo se encuentra configurado (6).
También remarcó que la Corte Nacional ha sostenido -reiteradamente- que para que se configure el grave riesgo al que alude el art.13 transcripto se requiere «que el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres y que esa situación excepcional exige de una situación delicada, que va más alía del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente (7) .
Refirió a que entre las pruebas más importantes con que cuenta la justicia para evaluar de la manera más objetiva posible si la situación invocada alcanza los limites exigidos por el Tratado, se encuentra la denominada «pericia de riesgo» realizada por peritos psicólogos, esencial en la interdisciplina que exige el derecho de familia para poder arribar a una solución adecuada para cada caso concrete (arts. 706, Cod. CCiv. y Com.; 384, 473, 474, 844 y 853, CPCC).
Soslayó al igual que su par «se concluye desde la lectura pericial, que de procederse a la restitución planteada a dirimir el conflicto, no existe un grave riesgo de que el niño quede expuesto a un peligro psíquico. Es importante destacar que el menor al memento de la evaluación, cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha situación de traslado en caso de producirse. Vale reafirmar que no se trata en esta causa de evaluar la idoneidad de los progenitores para el ejercicio del cuidado personal, materia propia del juez de residencia habitual (8).
El Doctor Genoud resaltó el informe explicativo de la CH 1980 confeccionado por Perez- Vera que dice:«es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio – uno preventivo, el otro destinado a lograr la restitución inmediata del niño a su entorno de vida habitual» responden en su conjunto a una concepción determinada del ‘interés superior del menor (9).
Así denegó que esta excepción se pudiera aplicar.
VI.2.2 OPOSICIÓN DEL NIÑO A REGRESAR AL PAÍS DE SU RESIDENCIA HABITUAL
Refirió el Doctor Genoud a la falta de existencia de una oposición del niño a retornar a su país que reina las características que exige la citada excepción del art. 13, penúltimo párrafo de la CH 1980, basándose en la pericia psicológica efectuada en esta instancia extraordinaria, concluyó que el niño no cuenta con el grado de madurez suficiente.
También recordó y citó al reporte Vera -Por otra parte, la decisión tomada al respecto no puede ser aislada de la disposición del artículo 13, apartado 21, que brinda a las autoridades competentes la posibilidad de tener en cuenta la opinión del menor sobre su retorno en cuanto éste alcanza una edad y una madurez suficientes; en efecto, esta norma permite a las autoridades judiciales o administrativas considerar que la opinión del menor es siempre determinante, cuando se trate del retorno de un menor que tenga capacidad de decidir respecto a su lugar de residencia.Se puede llegar así a la aplicación automática de una disposición facultativa del Convenio, pero esta consecuencia parece preferible a la reducción global de su ámbito de aplicación (10).
Luego el Doctor Genoud manifestó que la Corte Nacional ha señalado en reiteradas ocasiones que, debido a la singular finalidad del convenio que rige el tema, no cabe adherir a una sumisión irrestricta respecto a la opinión que pudiese haber expresado el niño, pues la posibilidad de negar el regreso a la residencia habitual fundado en la oposición del infante solo se abre frente a una voluntad cualificada que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible a regresar (11).
El impedimento de acompañar al niño en su retorno por razones económicas o de otra naturaleza, el rol importante que en el cumplimiento de una orden de retorno seguro tienen las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, cuyo ámbito de actuación no queda limitado a la adopción de medidas preventivas y protectorias en beneficio del menor sino que, de resultar necesario, también debe hacerse extensivo con relación al progenitor acompañante (12).
Para el magistrado no quedaron configuradas las causales descriptas por la CH 1980 para negar la restitución, debiendo la totalidad de los agravios expresados por la recurrente ser desestimados.
VII. ¿ERA APLICABLE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA A ESTE CASO?
VII.1. UN ANÁLISIS DEL ART. 3 DE LA CH 1980
La madre había viajado a Argentina con un permiso judicial. Por lo tanto, el traslado fue totalmente legal y su estadía también. En cuanto al padre en ese instante del traslado, le aplicaba la excepción del art 13.a) que no fue como tal esgrimida por la parte demandada.
La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.
Dice el reporte Vera en su párrafo 115 que las excepciones recogidas en la letra a) del artículo 13 responden a que la conducta del presunto titular del derecho de custodia permite dudar de la existencia de un traslado o de una retención ilícitos, según el Convenio. Por una parte, se trata de situaciones en las que el que tenía a su cargo a la persona del menor no ejercía efectivamente el derecho de custodia en el momento del traslado o del no retorno.
El padre no contaba en ese momento con legitimidad para impedir un traslado ordenado por un juez. Por su parte el art. 3 del convenio es contundente en cuanto habla de traslado o retención ilícita a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El padre no pudo ejercer su derecho de impedir el traslado ya que lo había decidido el juez y por ello, la CH de 1980 debe analizarse respecto de ese momento histórico, no otro cuando se revocó la sentencia. No hubo traslado ilícito, tampoco retención ilícita, no debió aplicarse la CH de 1980.Al momento que la juez española autorizó el traslado, no lo hizo por un tiempo específico.
Dice el reporte Vera que la totalidad del artículo 3 constituye una disposición clave del Convenio, ya que de su aplicación depende la puesta en marcha de los mecanismos convencionales con vistas al retorno del menor; en efecto, el Convenio sólo impone la obligación de devolver al menor cuando ha habido un traslado o un no retorno considerado como ilícitos por el Convenio. Ahora bien, al señalar los requisitos que debe cumplir una situación para que su alteración unilateral pueda ser calificada de ilícita, este artículo pone indirectamente de manifiesto las relaciones que el Convenio pretende proteger; dichas relaciones están basadas en un doble elemento: primo, la existencia de un derecho de custodia atribuido por el Estado de la residencia habitual del menor; secundo, el ejercicio efectivo de dicha custodia, antes del traslado. El traslado de produjo conforme ley y no hubo retención ya que nunca hubo un periodo de tiempo fijado previamente por el que el menor debía retornar a España. Es más, permaneció casi un año antes de la demanda de restitución.
VII.2. QUE RESOLVIERON OTROS JUECES EN ESTAS SITUACIONES
Así se consideró por ejemplo que, al momento de la sustracción, los padre s adoptivos no habían gozado ningún derecho de custodia al momento de la sustracción que debe considerarse la sustracción, no otro momento (13).
Inicialmente, la Corte Suprema coincidió con la Cámara de Apelaciones en que la residencia habitual de las niñas, al momento de la retención ilícita, se encontraba en la República Checa. Sin embargo, mientras el caso estaba pendiente, la madre solicitó al Tribunal de Primera Instancia de Frýdek-Místek que determinara dónde debían residir las niñas.Un Tribunal de Primera Instancia decidió, provisionalmente, que mientras estuviera pendiente la solicitud de residencia presentada ante el mismo, las niñas tenían derecho a permanecer con su madre donde se encontraban en ese momento, en Suecia. Sobre la base de la sentencia interlocutoria del Tribunal de Primera Instancia, la Corte Suprema observó que la madre tenía derecho a residir en Suecia con las niñas. La Corte Suprema sostuvo que la sentencia del Tribunal de Primera Instancia debía considerarse equivalente a un consentimiento a los efectos del artículo 13(1)(a) del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores. Era un elemento básico tanto del Convenio de La Haya como del Reglamento Bruselas II bis (Reglamento (CE) N.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) que una sentencia judicial relativa a la custodia, entre otras, proveniente del Estado en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado o retención ilícita, debía ser respetada por los demás Estados Contratantes (véase el artículo 14 del Convenio de La Haya). En vista de lo anterior, la Corte Suprema determinó que la solicitud del padre debía ser desestimada (14).
Podría aseverar que como se decidió aquí la aplicación de la CH de 1980, no lo hubiera decidido ningún tribunal anglosajón ni de la Unión Europea al menos.
VIII. OBJECIONES DEL AMOR
El CH de 1980 admite la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés.Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores.
No obstante, una disposición de esa naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo, de quince años, contra su voluntad. Por lo demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes (15).
Un adolescente participó de una audiencia en Uruguay en la que expresó que si pudiera elegir donde vivir prefería hacerlo en Uruguay con su padre y su familia. El tribunal uruguayo expresó que no podían considerarse una objeción con suficiente entidad para rechazar la restitución, más teniendo en cuenta que las excepciones que prevé el Convenio HCCH de 1980 son de interpretación restrictiva (16).
Un Juzgado de Formosa sostuvo que la oposición del niño a la restitución debe demostrar un sentimiento fuerte, más allá de la mera expresión de un deseo, y que debe mediar un repudio irreductible a regresar al lugar de su residencia habitual, debiéndose oponer clara y coherentemente.El Tribunal, luego de mantener una audiencia virtual con la niña, consideró que no existía oposición alguna a un posible regreso a la República de Chile (17).
Un tribunal de Noruega también consideró si las declaraciones de los niños de que se oponían a la restitución significaban que se aplicaba la excepción del artículo 13, tercer párrafo, de la Convención de La Haya. Los niños tenían 11 y 13 años, y el tribunal no dudó de que se opusieran al retorno. Sin embargo, el tribunal consideró que las opiniones de los niños debían considerarse principalmente como un deseo de vivir con su madre, más que como una resistencia a regresar a Portugal. La excepción no se aplicó (18).
En un caso de EEUU un niño tenía 14 años en el momento del juicio e hizo una clara objeción con explicaciones maduras: en Chile, ella vivía en la pobreza, se movía con frecuencia y constantemente temía que su padre encontrara y lastimara a su madre. El niño, sin incitarlo, describió una serie de incidentes violentos en los que su padre golpeó a su madre, describió ver a su padre comprar y consumir drogas, y recordó interacciones con la policía en Chile y prefería quedarse en Estados Unidos. La corte con 14 años encontró suficientemente maduro al joven y rechazó la restitución (19).
En otro caso de EEUU se consideró que un niño de 13 años además de no ser lo suficientemente maduro para considerar su objeción, su objeción no era el tipo de objeción particularizada que debe ser declarado para formar la base de una excepción en virtud del artículo 13. Afirmó una preferencia de estar con su madre sobre su padre basado en la rigidez y reglas.Su preferencia de estar cerca de su familia en los EEUU, sobre su familia en Singapur, y su preferencia por una escuela diferente o plan de estudios que el de Singapur, no son el tipo de objeciones contemplado por esta excepción (20).
Dos niños de 9 y 13 años, se opusieron a su retorno desde Estados Unidos a Canadá. El tribunal realizó entrevistas con cada niño. El tribunal también hizo que un psicólogo entrevistara a los niños. El tribunal concluyó que el niño más pequeño, no tenía objeción a regresar a Canadá, aunque su preferencia parecía ser permanecer en California. El tribunal concluyó que el niño mayor, no objetaba regresar y era maduro y no indebidamente influenciado por la madre. Pero, las objeciones se basaron en su preferencia por los amigos, escuela y hogar en California, un lugar donde solo había estado viviendo unos meses en el momento del juicio. El tribunal, se centró en su discrecionalidad en virtud del artículo 18, y el hecho de que tenía el mandato de retornar y reconociendo que los tribunales canadienses estaban bien equipados para abordar su custodia, el tribunal ordenó que ambos niños regresaran (21).
Es sin duda muy real que los jóvenes de hoy en día no pueden ser obligados a subir a un avión a determinada edad y según su contextura física. Pero a los 11 años de edad decidir dónde vivir solo por preferencia, pone en riesgo toda la aplicación del CH de 1980 y trasmite una notable inseguridad jurídica a los padres que viven en otros países, a tal punto que con estos parámetros los jueces extranjeros se oponen a que los niños viajen a Argentina, un viaje del que por muy diversos motivos no tan válidos podría ser solo de ida «one way» sin retorno.
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(1) Causa 12.043 «M. S. G. contra F. M. V.s/Restitución internacional de menores 11/5/2023 ».
(2) Annual Report on International Child Abduction 2023, Report on Compliance with The Hague Convention on the civil aspects of international child abduction. April 2023 Submitted pursuant to The Sean and David Goldman International Child Abduction Prevention and Return Act Of 2014 22 U.S.C. §9111, Et Seq
(3) CSJ 224/2023/RH1 M.S., M.G. c/ F., M.V. s/ restitución internacional de menores.
(4) (CSJN Fallos: 339:1742 y 344:3078 ).
(5) arts. 3.1, 9.3, 11, 12.1 y 12.2, CDN y la Observación General 12, Comité de los Derechos del niño; arts. 13 inc. «b» p. 2, Convención de la Haya Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; 11 inc. «b» ultimo parr., Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; 14 apdo. 1, PIDCP; Observación General 13, Comite de Derechos Humanos; arts. 8 y cones., CADH; 18, 31, 33, 75 incs. 22, 23 y cones. Const, nac.; 11, 15, 36 inc. 2 y cones. Const, prov.; 1, 2, 3, 19, 24, 27, 29 y cones., ley 26.061; 4 y cones., ley 13.298; 3 y cones., ley 13.634)
(6) (causas C. 119.110, «S. A., C.», sent, de lO-VI-2015 y C. 122.818, «S., R. c/ B., A. D. s/ restitución internacional», sent, de 18-XII- 2019).
(7) (conf. Failes: 318:1269; 328:4511; 333:604)- (CSJN, 21-XII-2010, «R., M. A. c. F., M. B.», LL 11-1-2011, 4 – DFyP //2011 (enero, 55) Cita Online: AR/JUR/81562/2010. En similar sentido CSJN, 14-VI-1995, «Wilner, Eduardo Mario v. Osswald, Maria Gabriela», y sus citas; JA 1995-1I1-434; Cita Online: 953147. CSJN, 27-XII- 2016, «G., L. por su hijo G. P., T. por restitucion s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. – casacion», LL 2-III-2017, 6 – LL 2017-A, 522 – LL 12-V-2017, 3, Cita Online: AR/JUR/85748/2016; CSJN, 21-11-2013, «H. C., A. v. M. A., J.A.» SJA 26-VI-2013-55; JA 2013-11; RDF 2013-IV-l; Cita Online: AP/JUR/42/2013).
(8) (CSJN, 25-X-2016, «Q., A. c. C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo» LL 12-XII-2016, , 11 – LL 13-XII-2016, 6 – LL 2016-F, 458 – DJ14- XII- 2016, 23 – DFyP 2016 (diciembre), 77, https: / / inf ormacionlegal. com, ar, Cita Online: AR/JUR/70653/2016. En similar sentido, se reitera la idea en: CSJN, 21- XII-2010, «R., M. A. c. F., M. B.», LL 11-1-2011, 4 – DFyP //2011 (enero) , 55, Cita Online: AR/JUR/81562/2010; CSJN, 27-XII-2016, «G., L. por su hijo G. P., T. por restitucion s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. – casacion», LL 2-III- 2017, 6 – LL 2017-A, 522 – LL 12-V-2017, 3, Cita Online: AR/ JUR/85748/2016; CSJN, 21-11-2013, «H. C., A. v. M. A., J. A.», SJA 26-VI-2013-55; JA 2013-11; RDF 2013-IV-l; Cita Online: AP/JUR/42/2013) y la doctrina de esta Corte (e.o., causas C. 115.080, «F., L. A.», sent, de 28-III-2012 y C. 121.958, «R. L., M. L.», sent, de 27-VI-2018).
(9) (conf. Informe explicative del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores de Dha. Elisa Perez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc- 80bc423cdd79.pdf, n° 25).
(10) (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores de Dna. Elisa Perez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc- 80bc423cdd79.pdf, n° 78).
(11) (conf. CSJN Fallos: 333:604; 334:913; 335:1559; 336:97 y 458 y 339:1742, cits, en autos «A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitucion internacional de menores» , CSJ 92/2021/CSl).
(12) (CSJN Fallos: 334:1287 y 1445; 335:1559 y 336:97, 458 y 849; CSJN causa «E. M. 0. c/ P. P. F. s/ restitucion del menor C. 0. E. P. », sent, de lO-V-16, en L.L. 2016-D,6).
(13) Referencia INCADAT HC/E/USs 140
(14) HC/E/SE 1165
(15) Informe Vera párrafo 30
(16) HC/E/UY 1532
(17) HC/E/AR 1516
(18) HC/E/NO 1402
(19) Case Update (2021): Romero v. Bahamonde; mature child’s objection and testimony. https://familylawacrossborders.com/case-update-2021-3/.
(20) Bhattacharjee v. Craig; mature child’s objection. https://casetext.com/case/bhattacharjee-v-craig
(21) Case Update (7 February 2022): Romanov v. Soto; discretion to return a mature child under Hague Abduction Convention. https://casetext.com/case/romanov-v-soto-1.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
