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Partes: P. G. M. P. c/ Banco de la Nación Argentina s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III
Fecha: 24 de mayo de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143799-AR|MJJ143799|MJJ143799
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – DAÑOS Y PERJUICIOS – ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA – VEROSIMILITUD DEL DERECHO – PELIGRO EN LA DEMORA – PRÉSTAMOS BANCARIOS
Procedencia de una medida cautelar innovativa para que un banco se abstenga de reclamar el préstamo personal solicitado por la actora a través de una maniobra de vishing.
Sumario:
1.-El banco apelante no aportó elemento de prueba alguno que permitiese determinar si la transferencia de fondos fue concretada por la contraria mediante el empleo de datos biométricos -como exige la reglamentación vigente y sostiene el BNA-, o bien mediante la activación propiciada a través de un simple click, en la plataforma de homebanking, tal como afirma.
2.-El banco demandado no anejó siquiera un elemento indiciario demostrativo de la trazabilidad y auditabilidad de la transferencia de fondos, en respaldo de la razón de sus dichos, debe -como lógica derivación- prevalecer la verosimilitud esbozada por su contraria, con base en los elementos convictivos acompañados -intercambio de mails habido con el banco y denuncia penal que dio origen a la investigación en dicho fuero del supuesto ilícito denunciado-.
Fallo:
Buenos Aires, 24 de mayo de 2023.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto el 4 de noviembre de 2022 y fundado por la demandada el 17 de noviembre, contra la resolución del 19 de octubre de 2022 y su ampliación del 31 de octubre del mismo año, el que fuera contestado por la actora el 5 de diciembre de 2022; y CONSIDERANDO:
I.- La señora P. G., M. P., titular de la cuenta caja de ahorros en pesos n° -. del Banco de la Nación Argentina (en adelante B.N.A.), inició demanda de daños y perjuicios con medida cautelar contra dicha entidad.
Relató que el 3 de agosto de 2022 fue víctima de un fraude informático conocido como vishing (engaño mediante llamadas telefónicas), por el cual terceras personas la instaron a solicitar un préstamo preaprobado a su nombre en la entidad bancaria demandada, mediante el servicio de homebanking , para luego convencerla a realizar sucesivas transferencias de los importes existentes, con destino a cuentas bancarias desconocidas por su parte.
Afirmó que motivada por un mensaje de amistad en la web, una persona presuntamente llamada ‘Flavia Santillán’, le había pedido que reciba la suma de $ 35.000, que iba transferir un tercero de nombre ‘Pablo’, quien iba a llamarla para coordinar la transacción. Siguió el relato acotando que minutos después recibió un llamado telefónico del citado ‘Pablo’ quien se hizo pasar por empleado del ‘Banco Central de la Nación’ (sic) y aprovechándose de la situación y los escasos conocimientos en informática de su parte, compuso un ardid para defraudarla, en los siguientes términos:i) en primer lugar la hizo ingresar a la cuenta de Mercado Pago y realizar una transferencia por la suma de $ 129.000 (saldo de pesos existente en su cuenta bancaria en ese entonces) a un CVU de Mercado Pago , titularidad de María Belén Rivarola (persona desconocida por su parte).
ii) a renglón seguido, le pidió que ingrese a la aplicación del BNA para solicitar y aceptar con -un solo click- un crédito preaprobado unilateralmente por el banco, bajo el Nº -., por la suma de $650.000, acreditado en su caja de ahorros en pesos, a reintegrar en 72 cuotas, con más un adelanto de haberes por el importe de $74.490,26. iii) por último el mencionado ‘Pablo’ la instó a realizar ‘sin control alguno del banco’, dos transferencias a cuentas desconocidas, sin que fuese necesario validar los datos de las nuevas cuenta en un cajero, una por la suma de $ 650.000 (que abarca la totalidad del préstamo preaprobado) a una cuenta del Banco Santander, y la otra por la suma de $ 70000 a una cuenta del Banco Supervielle.
Refirió que luego de haber obtenido las transferencias bajo engaño, el citado ‘Pablo’ le cortó la llamada.
Sostuvo que fue allí cuando se dio cuenta que había sido engañada.Aseveró que intentó comunicarse con los operadores telefónicos del Banco Nación para denunciar la estafa, pero en razón del horario (18:30 y/o 19:00 hs.), no logró hacerlo, por lo que se dirigió a la comisaría correspondiente a su domicilio para efectuar la denuncia penal, hoy en trámite.
Concluyó en que fue estafada a raíz de la fragilidad del propio sistema informático del BNA, que imprudente y unilateralmente puso a su entero riesgo un préstamo preaprobado que, sin mayor obstáculo, fue otorgado a raíz de una maniobra delictiva de un tercero y transferido a CBU desconocidos, -sin ningún tipo de control- y ‘a un solo click’ en topes máximos de sumas de dinero a girar, ni vinculación de nuevos contactos, por parte de la entidad demandada.
Con base en tales circunstancias demandó: i) que se declare la nulidad o inexistencia del préstamo preaprobado, así como de las tres transferencias realizadas por su parte, con la consiguiente restitución de tales sumas, ii) que se ordene al BNA que se abstenga de cursar cualquier tipo de intimaciones de pago, como así también de incorporar a su parte a alguna base de datos de informe crediticio con causa en la operatoria denunciada, iii) que se disponga que el demandado restituya las cuotas derivadas de los préstamos requeridos de modo fraudulento, en la medida que fuesen debitadas a su parte y, iv) que se indemnice a su parte por el daño moral padecido (estimado en $150.000) y se imponga una multa (de $200.000) a la entidad bancaria en concepto de daño punitivo, con más intereses y costas.
Atribuyó los daños padecidos al incumplimiento por parte del banco de las normas de seguridad -lo que vuelve a su aplicación en una ‘cosa riesgosa’- y la legislación que rige los contratos de consumo.
II.- En el pronunciamiento del 19 de octubre de 2.022, el juez de grado decretó la medida cautelar de no innovar requerida y, en consecuencia, dispuso que se se haga saber al BNA que, hastatanto se resuelva el fondo de asunto, debía abstenerse de debitar y/o cobrar de la cuenta de la accionante las cuotas derivadas del crédito que le fuera otorgado a causa de la presunta participación de un ciberdelincuente, como así también a ejecutar tal empréstito.
Asimismo, luego de haber denunciado la pretensora que el banco accionado había procedido al cobro de la primera cuota del crédito objetado, el magistrado amplió la citada medida cautelar y dispuso, el 31 de octubre de 2022, que el demandado reintegre a la señora P. G. en el plazo de diez días, la suma de $42.905 debitada el 30 de septiembre de 2022 por el item mencionado.
III.- Lo decidido fue apelado por el BNA, quien cuestionó la verosimilitud del derecho de su contraria. Destacó que la supuesta maniobra delictiva no fue consumada por ciberdelincuentes, sino por la actividad de la propia actora, quien de manera consciente y voluntaria realizó cada una de las operaciones validándolas con datos biométricos. Refirió que, como consecuencia del dictado de la Comunicación A 7370 del BCRA, su parte desarrolló junto a la Red Link una billetera virtual con relacionamiento de datos biométricos, previniendo, de ese modo los fraudes experimentados en la actividad bancaria, cesando la posibilidad de solicitar préstamos a través del homebanking.
Adujo, asimismo, que el carácter innovativo de la medida decretada exigía el análisis de los presupuestos de admisibilidad con criterio estricto, lo que no se verificó en el sub lite. Abundó al respecto, señalando que al imponer el magistrado de grado a su parte la abstención del cobro del crédito sobre la cuenta de la accionante, e incluso ordenar la imposibilidad de su ejecución, se cercenaban sus derechos de manera arbitraria y excediendo el ámbito de lo cautelar.Aseveró que lo expuesto implicaba en los hechos un prejuzgamiento, al dictar un decisorio cuya efectividad es idéntica al objeto de lo perseguido en la demanda.
Por último, controvirtió la existencia de peligro en la demora, puesto que no surgía de las constancias de la causa la imposibilidad de la actora de afrontar el pago de las cuotas del préstamo.
IV.- Como punto de partida, resulta aplicable -en el contexto cautelar bajo examen- el criterio adoptado por el Alto Tribunal, en el sentido de interpretar que los pronunciamientos judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictados (Fallos: 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040, 321: 3646 , 328:4640 , entre otros; esta CNCivComFed, esta Sala III, causa 1892/2020, del 26/11/2020; ídem, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12/12/2007 y Sala I, causa n° 10543/2006 fallada el 13/3/2008 y sus citas de jurisprudencia; artículo 163, inciso 6º, CPCCN; Sagües, Néstor P. ‘Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo’, t 3, Astrea, Bs. As., 1988, ps. 429/430; en sentido afín, art. 163, inc. 6° del Código Procesal de la Nación).
En cuanto a la falta de verosimilitud del derecho invocado por el BNA, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág.742; esta Sala III, causas 7208/98 del 4/11/99, 1830/99 del 2/12/99, 7841/99 del 7/2/00, 424/17 del 27/6/17, 3417/17 del 12/10/17, 12519/18 del 13/8/19, 1783/2020 del 27/8/20,163/20 del 21/2/21, entre otras).
Tanto en su demanda, como en su contestación del recurso, la actora sostuvo que fue víctima de una estafa facilitada porque el crédito ofrecido unilateralmente por el BNA estaba a disposición con ‘un solo click’ y que, en un muy breve plazo, fue inducida a realizar tres transferencias del dinero a cuentas bancarias desconocidas por su parte, sin que existiese traba de seguridad bancaria alguna que obstaculice dicha maniobra.
El banco accionado, de su lado, manifiesta que la supuesta maniobra delictiva no fue consumada por ciberdelincuentes, sino por la actividad de la misma accionante, quien de manera consciente y voluntaria realizó cada una de las operaciones validándolas con datos biométricos.
Ambos litigantes coinciden, pues, en que la accionante participó activamente de la operatoria, pero difieren sustancialmente en dos cuestiones: i) mientras la actora relata que fue estafada por terceros, que la indujeron a concretar las operaciones objetadas, el banco afirma que la maniobra fue consumada enteramente por la pretensora, y ii) en segundo lugar, P. G. señala que la obtención del crédito preaprobado fue posible presionando en el sistema informático un simple ‘click’, en tanto que la entidad accionada, refiere que para acceder a tal mutuo bancario era menester recurrir a datos biométricos.
Al fundar su postura, la accionante destacó que la acreditación inmediata de los fondos del crédito preaprobado configura el incumplimiento de la Comunicación ‘A’ 7319 del BCRA, precepto que incorporó en el requisito técnico-operativo RMC012 -establecido en el punto 6.7.4, de las normas sobre -Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras-, lo siguiente:’Para la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada. Esta verificación debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y en el requisito técnico operativo específico (RCA040) de estas normas.
Asimismo, se deberá constatar previamente a través del resultado del proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por la persona usuaria de servicios financieros no hayan sido modificados recientemente. Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle -a través de todos los puntos de contacto disponibles- que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de las 48 horas hábiles siguientes. El citado plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad de la persona usuaria de servicios financieros de manera fehaciente’.
No obstante, lo cierto es que dicha norma fue después sustituida por la Comunicación ‘A’ 7330 del BCRA, vigente desde el 25 de septiembre de 2021 (esto es, antes de que tuviese lugar la operación cuestionada), que pasó a estipular lo siguiente: ‘Para la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada. Esta verificación debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y en el requisito técnico operativo específico (RCA040) de estas normas. Asimismo, se deberá constatar previamente a través del resultado del proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por el usuario de servicios financieros no hayan sido modificados recientemente.Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle -a través de algunos de los puntos de contacto disponibles- que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de los 2 (dos) días hábiles siguientes. El citado plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad del usuario de servicios financieros de manera fehaciente.
La entidad financiera quedará exceptuada de implementar lo previsto precedentemente, en la medida de que dé cumplimiento a alguna de las siguientes condiciones: a. Que para la autorización de un crédito preaprobado la entidad financiera verifique fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada, mediante soluciones biométricas con prueba de vida. b. Que la entidad financiera cancele el crédito preaprobado, asuma la devolución de las sumas involucradas y anule los posibles efectos sobre la situación crediticia de la persona usuaria de servicios financieros afectada, ante la denuncia policial presentada por esta persona usuaria de acuerdo con el modelo de acción -asumido- definido en el requisito RMC004, siempre que la denuncia se presente en un plazo máximo de 90 (noventa) días corridos desde el vencimiento de la primera cuota del crédito.
En ambos casos, el crédito solicitado podrá acreditarse de manera inmediata en la cuenta del usuario.
La actividad que se realice para el cumplimiento de este requisito debe ser trazable y auditable- (el destacado no está en el original; disponible en https://www.bcra.gob.ar/pdfs/comytexord/A7370.pdf).
A la luz de tal precepto, en la que no está discutido el ingreso del dinero a la cuenta bancaria de la actora y su egreso -durante la misma tarde- a presuntas cuentas de terceros desconocidos mediante el procedimiento de transferencias bancarias inmediatas (en menos de treinta y cinco minutos, según refiere al accionante, sin que ello fuese controvertido por el BNA), adquiere relevancia un elemento de valoración básica, sin el cual no es posible apreciar la verosimilitud del derecho predicada por la accionante.Se trata del hecho de que el banco apelante no aportó elemento de prueba alguno que permitiese determinar si dicha operatoria fue concretada por la contraria mediante el empleo de datos biométricos (como exige la reglamentación vigente y sostiene el BNA), o bien mediante la activación propiciada a través de un simple click, en la plataforma de homebanking, tal como afirma P.G.
En dicho contexto, en el que no existe un reconocimiento de la actora en torno al empleo de datos biométricos (sino, todo lo contrario, a diferencia de lo que acaeció en otro supuesto jurisprudencial reciente, donde se trató similar asunto, véase CNCivComFed. Sala I, causa 12.485/2022, del 25/4/2023), sumado al hecho de que la demandada no anejó siquiera un elemento indiciario demostrativo de la trazabilidad y auditabilidad de la operatoria de referencia, en respaldo de la razón de sus dichos, debe -como lógica derivación- prevalecer la verosimilitud esbozada por su contraria, con base en los elementos convictivos acompañados por esa parte a la causa (intercambio de mails habido con el banco y denuncia penal que dio origen a la investigación en dicho fuero del supuesto ilícito denunciado).
V.- En cuanto al segundo recaudo que define la concesión de la medida, esto es el peligro en la demora, por su parte, se refiere a la necesidad de disipar un temor de daño inminente -acreditado prima facie o presunto- (conf. Fassi-Yáñez, – Código Procesal comentado -, tomo 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13; P., ‘Tratado de las medidas cautelares’, pág. 77, n° 19; Sala I, causas 1194/19 del 27/12/19, 4753/10 del 20/2/20, entre muchas otras).
En el caso es factible percibir los perjuicios que desde el plano económico le podría acarrear a la accionante el devengamiento de las cuotas del cuestionado préstamo otorgado sin su consentimiento -vgr.ante una eventual mora por imposibilidad de pago-; de modo que a juicio de esta Sala el peligro en la demora, en principio, también se encuentra acreditado y justifica el mantenimiento de la medida cautelar solicitada.
Por lo demás, en virtud de la función preventiva del derecho de daños (art. 1.711 del CCivCom), no es razonable advertir la continuidad de los perjuicios causados por una operación de crédito a la que la entidad bancaria permaneció ajena.
VI.- Por último, en lo atinente a la coincidencia de objeto entre la medida cautelar dictada y la acción deducida se ha señalado que, en esas condiciones, no se puede descartar su aplicación cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re ‘Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros’ C.2348.XXXII, del 7/8/1997).
Y ello es así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. Esto es, nacen al servicio de una providencia definitiva con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito, constituyendo instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado práctico de un proceso (cfr. Morello, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Bs. As. y de la Nación, 1971, T. III, p. 60, parág.C).
Desde esa óptica, la medida innovativa requerida por la accionante, se erige, ciertamente, en una decisión excepcional dentro del género cautelar porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que se configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, mas no implica prejuzgamiento ( Fallos: 316:1833, 320:1633 , 329:2532(REF:MJJ, entre muchos otros).
Se debe dejar aclarado que las presentes conclusiones, fundadas en un análisis meramente liminar de la controversia, no importan adelantar juicio sobre lo que pueda llegar a decidirse en definitiva al respecto, pudiendo -en el ínterin- concretarse nuevos planteos en torno a la cautelar decretada en función de los elementos de convicción que se arrimen a la causa.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada en el orden causado, habida cuenta las particularidades que exhibe la cuestión (art. 68, párrafo segundo y 69, del Código Procesal).
Los jueces Eduardo Daniel Gottardi y Fernando A. Uriarte integran la Sala de conformidad con las Resoluciones n° 8/23 y n° 12/23 de esta Cámara, publicadas en el CIJ.
Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
Guillermo Alberto Antelo
Fernando A. Uriarte
Eduardo Daniel Gottardi
