#Fallos Derecho en duda: Los abuelos y abuelas no están, en principio, legitimados para solicitar un régimen de cuidado compartido del nieto o nieta

Partes: B. C. A. I. y otro c/ E. A. E. M. s/ cuidado personal de los hijos

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: C

Fecha: 9 de mayo de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-143782-AR|MJJ143782|MJJ143782

Voces: CUIDADO PERSONAL – RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN ACTIVA

Los abuelos y abuelas no están en principio legitimados para solicitar un régimen de cuidado compartido del nieto o nieta.

Sumario:
1.-Los abuelos maternos carecen de aptitud para reclamar un régimen de cuidado personal de su nieta de manera compartida con el padre de ella.

2.-Salvo supuestos de pérdida o privación, los abuelos y las abuelas no se encuentran legalmente habilitados para discutir o, cuanto menos, compartir el régimen de cuidado de sus nietos con el padre o la madre, siquiera en una situación como la indicada en el memorial, puesto que, incluso en el supuesto de muerte de alguno de ellos, el ejercicio queda concentrado en la persona del progenitor sobreviviente.

3.-De las previsiones de base legal, constitucional y convencional surge que, frente a cualquier otro tipo de cuidado, se reconoce la prioridad que asiste en la crianza de los hijos a la persona de los padres, en la de ambos o, en ausencia de uno, en la del otro; en efecto, respecto de los niños y las niñas, el padre y la madre tienen el deber preferente de cuidarlos y, producto de ello, gozan del correlativo derecho de ejercer el régimen derivado de la parentalidad libre de toda injerencia de terceros, incluidos otros parientes, aunque deban hacerlo favoreciendo la vida familiar y social del niño y permitiendo la interacción con los parientes significativos.

Fallo:
Buenos Aires, de mayo de 2023. MJR VISTOS Y CONSIDERANDO: I) Las presentes actuaciones son recibidas en esta sede con el objeto de que el tribunal entienda en el recurso de apelación articulado por la señora C. A. I. B. y el señor E. M. K., abuela y abuelo maternos de B. E. K., contra la decisión emitida el 6 de noviembre de 2022 por la señora jueza a cargo del trámite de la causa, por intermedio de la cual, al admitir el planteo de falta de legitimación que dedujo el padre de la niña, E. M. E. A., cuyo trámite y sustanciación esta sala habilitó en su pronunciamiento del 8 de julio de 20221, la juzgadora rechazó la legitimación de los abuelos para reclamar el cuidado personal de su nieta de manera compartida con el padre de ella y les impuso las costas del procedimiento.

En apoyo de tal temperamento, la señora magistrada expuso que, dentro del régimen del Código Civil y Comercial de la Nación, el artículo 648 dispone que el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo y que la disposición del artículo 649 del mismo ordenamiento establece que el cuidado personal puede ser asumido por un progenitor o por ambos. Entendió que los abuelos carecían de legitimación para instar la acción de régimen de cuidado personal de los nietos.

II.a) En el memorial de los apelantes, debidamente respondido por el padre de la niña, luego de expresar que no mediaba hasta el momento una oposición fundada del padre en los términos del artículo 555 del Código Civil y Comercial de la Nación, los abuelos manifiestan que, aunque la norma aplicable reconoce a los progenitores el mismo derecho al cuidado personal de los hijos en función del interés superior del niño, sin embargo, nada dice en forma expresa para el supuesto en el cual la madre ‘no está, y si es el padre el que impide el contacto con quienes serían la continuación de la madre’. En esta situación particular, como la madre de la niña, hija de los reclamantes, ha fallecido, los abuelos maternos solicitan continuar la frecuencia, dinámica, cuidado y responsabilidad ‘respecto de la vida de su nieta, ocupando el lugar de la hija’. Exponen que el foco de la atención debería colocarse en el derecho de B. de mantener el vínculo con su familia materna, que, según afirman, el padre impide de manera caprichosa colocando a la pequeña en medio de un conflicto de lealtades que ha generado la pérdida de un tiempo compartido irrecuperable.

II.b) En su contestación, el progenitor de B., señor E. M. E. A., expone que los recurrentes confunden la esencia del régimen de cuidado personal de los hijos con el esquema de comunicación al que pueden acceder los abuelos, que nada tiene que ver con el primero. Asevera que los apelantes admiten que el cuidado de los hijos corresponde a sus progenitores, pese a lo cual, sin fundamento legal, entienden que en ese ámbito los abuelos pueden ejercer los derechos que correspondían a su hija, madre de la niña. El padre se remite a lo expuesto en el mismo sentido por la Sra. Defensora de Menores de primera instancia y afirma que, en un marco como el referido, la recepción del planteo impugnatorio sería contrario al orden público y a toda la sociedad.

Respecto de la imposición de costas, entiende que es claro que la solución se rige por el principio objetivo de la derrota.

III) Según se observa del escrito inaugural, los promotores de este proceso manifestaron que interponían esta demanda ‘de cuidado personal de nuestra nieta [.] fruto de la unión de nuestra hija K. B. N. y E. M. E. A.’ (cfr. apartado I).

Allí expresaron que, con fecha del 28 de julio de 2013, se produjo el fallecimiento de su hija N. y que desde entonces intentaron mantener el contacto con su nieta sin pautar días fijos, sino con la sola premisa de estar el mayor tiempo posible con ella.

Señalaron asimismo que las visitas siempre se mantuvieron bajo la modalidad y duración que el padre estipulaba y que consideraban fundamental aclarar que B. jamás había podido pernoctar en la casa de ninguno de ellos, ya que el padre no lo permitió.

Explicaron que las limitaciones impuestas por el padre determinaron que, desde la muerte de la madre de B., las posibilidades de compartir y construir una relación fluida y enriquecedora de abuelos-nieta fueron ínfimas.

Bajo ese contexto y el fracaso de los innumerables intentos de acercamiento que efectuaron, con el solo propósito de continuar el vínculo con B. frente a las negativas y obstáculos puestos por su padre, los demandantes reclamaron que la nieta pueda ejercer su derecho al contacto con los abuelos maternos y que se permita a los abuelos ejercer el rol de tales, porque impedirlo afectaría lo establecido expresamente en el artículo 555 del Código Civil y Comercial de la Nación como también en varios pactos internacionales que protegen el derecho de las personas mayores como los derechos de los niños.

Bajo ese enfoque, en el apartado III de la presentación inicial propusieron el régimen de cuidado personal que entendieron adecuado, que incluyó, por mencionar las premisas más significativas: i) un cuidado personal alternado, y ser notificados por la escuela u otros centros de todas las actividades de B., de todos los festejos y eventos del colegio, institutos, academias, etcétera, para poder acompañarla; ii) concurrir a los festejos de cumpleaños o cualquier situación que la involucre en un festejo; iii) estar fehacientemente avisados de cualquier situación que involucre a B., sus vacaciones, cambios de domicilio, situaciones vinculadas a su salud, etcétera; iv) habilitar encuentros cada fin de semana por medio, quedándose a dormir en casa de la abuela; v) compartir 15 días de vacaciones de verano y una semana en las vacaciones de invierno, y; vi) transcurrir con toda la familia materna una de las fiestas de fin de año, el día del niño y la Semana Santa.

IV.a) En función de las pretensiones planteadas, debe señalarse que, de acuerdo con nuestro régimen legal, la responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre la persona y bienes de los hijos para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado (art. 638) y que dicho régimen comprende la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental, el cuidado personal del hijo por los progenitores y, eventualmente, la guarda otorgada por el juez a un tercero (art.640). Según el diseño de nuestro ordenamiento sustantivo, para lo que ahora concierne, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a los padres en caso de convivencia como también en el supuesto en el que ella cese, a menos que, por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, el ejercicio se atribuya a uno solo de ellos en interés del hijo o asuma otras modalidades; solo en caso de muerte, ausencia por presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad o suspensión del ejercicio de un progenitor, el otro quedaría habilitado para ejercerla (art. 641, inc. a, b y c). También se reconoce que, en interés de los hijos y por razones suficientemente justificadas, los progenitores convengan la entrega del ejercicio parental a un pariente (art. 643). Incluso, en el caso excepcional de la privación o suspensión de la responsabilidad parental o de su ejercicio por uno de los progenitores, el otro continúa ejerciéndola, salvo que, en beneficio e interés del niño, se inicien los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación particular (art. 703).

IV.b) Por su relación con la controversia planteada, asimismo debe ser apuntado que, por razones de parentesco o derivado de un interés afectivo legítimo (artículos 529 y sgtes. del Código Civil y Comercial de la Nación), quienes se encuentran a cargo de personas menores de edad deben permitir la comunicación de ellas con sus ascendientes, pero si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios para la salud física o mental de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda y establecer, de proceder, el régimen de comunicación más conveniente, de acuerdo con las circunstancias (art. 555).

IV.c) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.17 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 14 bis de la Constitución Nacional), tanto que los Estados asumen el compromiso de respetar el derecho del niño a preservar las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (cfr. art. 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) como también el deber de promover la interacción familiar y social de la persona mayor teniendo en cuenta a todas las familias y sus relaciones afectivas (cfr. Art. 12.c.iii de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores).

Las prescripciones citadas traducen la consagración del principio de protección de la familia y su unidad.

Al respecto, aunque la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, luego de consagrar la prevalencia del interés superior del niño frente a otros intereses legítimos (art. 3; íd. art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), establece que la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías, no obstante, puntualiza que, en particular, es al padre y a la madre a quienes incumben las responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos (art. 7) y reconoce la preservación de sus relaciones familiares, aunque de conformidad con la ley (art. 11).

V.a) Por lo tanto, producto de nuestro diseño legal, la titularidad como el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos padres y, a falta de uno, al otro (cfr. Mizrahi, Mauricio L., Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, págs.244 y sgtes.).

De las previsiones de base legal, constitucional y convencional mencionadas surge que, frente a cualquier otro tipo de cuidado, se reconoce la prioridad que asiste en la crianza de los hijos a la persona de los padres, en la de ambos o, en ausencia de uno, en la del otro. En efecto, respecto de los niños y las niñas, el padre y la madre tienen el deber preferente de cuidarlos y, producto de ello, gozan del correlativo derecho de ejercer el régimen derivado de la parentalidad libre de toda injerencia de terceros, incluidos otros parientes, aunque deban hacerlo favoreciendo la vida familiar y social del niño y permitiendo la interacción con los parientes significativos (cfr. Basset. Ú., en Tratado de Derecho Constitucional y Convencional de Derecho de Familia y de las Personas, AA VV, La Ley, t. III, capítulo XLV, págs. 404 y sgtes.).

V.b) Salvo supuestos de pérdida o privación, que no se verifican en esta situación, los abuelos y las abuelas no se encuentran legalmente habilitados para discutir o, cuanto menos, compartir el régimen de cuidado con el padre o la madre, siquiera en una situación como la indicada en el memorial, puesto que, incluso en el supuesto de muerte de alguno de ellos, el ejercicio queda concentrado en la persona del progenitor sobreviviente.

V.c) En cuanto al régimen de comunicación que sin las precisiones indispensables se toca en el memorial, debe destacarse que la correspondiente solicitud se encuentra en trámite en el marco del expte. CIV 61.020/2020, caratuladas ‘B., C. A. I. y Otro c/ E. A., E. M.s/ régimen de comunicación’, cuyas constancias compulsamos de manera virtual a través de programa Lex 100, por lo que en dicho ámbito deberá dirimirse todo aquello relacionado con el contacto pretendido por los abuelos maternos con su pequeña nieta.

VI) En función de lo expuesto, debe ser ahora señalado que la legitimación es un presupuesto de la pretensión, pues determina quienes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda (cfr. Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, pág. 283). La legitimación no comprende un requisito formal, sino una cualidad sustancial que concierne, en definitiva, a la titularidad de la relación jurídica que se encuentra debatida en el juicio (cfr. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, t. VI, págs. 132/133), con prescindencia de la fundabilidad de la pretensión (cfr. CSJN, Fallos, 310:2943), por lo que su inexistencia supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad (cfr. CSJN, Fallos, 330:1918).

Estar legitimado en una causa determinada significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya sea por sentencia favorable o desfavorable.

La falta de legitimación, en consecuencia, no solo puede articularse respecto de quienes no son los titulares de la relación jurídica sustancial debatida, sino también cuando se carece de un interés jurídico tutelable. Por eso, se configura la falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas para asumir tales calidades con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (cfr. Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación., Astrea, t. I, pág. 598; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado. Concordado. Comentado, Abeledo Perrot, t. III, pág.42). Por lo tanto, cuando una de las partes carece de esa calidad, no será posible tomar una decisión sustancial, desde que los adversarios no son las personas idóneas para discutir el objeto concreto del litigio (cfr. Fassi, Código Procesal Civil y., Astrea, t. 1, pg. 598; Fenochietto y Arazi, Código Procesal Civil y., Astrea, t., pág. 210; CNCiv, Sala C, ‘Cartoceti c/ Tte. Plaza SA Línea 141 s/ ds. y ps.’, sentencia del 28/8/2019).

VII) Traslados tales conceptos a una situación como la referida en el apartado V), en línea con lo indicado en el apartado VI), debe necesariamente concluirse que los abuelos maternos de B. carecen de aptitud para reclamar un régimen de cuidado como el desplegado en la demanda, por lo que la excepción de falta de legitimación activa debe ser inequívocamente declarada atendible.

VIII) Por último, si bien los abuelos maternos apelaron la imposición de costas dispuesta en el pronunciamiento atacado, no desarrollaron la fundamentación sobre la que respaldan ese cuestionamiento ni especificaron cuál sería, a su juicio, la decisión correcta.

Tampoco modificaron la falta del indispensable memorial sobre dicho tópico al ser notificados de la providencia del 26 de noviembre de 2022 que tuvo por cumplida esa carga con las consideraciones expresadas al momento de articular la apelación, en donde no efectuaron ninguna reflexión sobre las costas del proceso.

Con estas condiciones, el recurso intentado contra la imposición de costas debe entenderse desierto, de acuerdo con lo previsto por el Art. 246 del CPCyCN.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación articulado por la señora C. A. I. B. y el señor E. M. K., y, en consecuencia, confirmar la decisión impugnada.

Las costas de esta incidencia se imponen a los apelantes vencidos en función del principio general que rige en la materia sobre la base del hecho objetivo de la derrota (Art. 68, primera parte, y Art. 69 del CPCyCN) y la ausencia de mérito con entidad suficiente para apartarse de esa regla (Art. 68, segunda parte, del CPCyCN).

Regístrese, notifíquese en forma electrónica a los interesados y a la Sra. Defensora de Cámara, publíquese y devuélvase al juzgado de origen.

La difusión de este pronunciamiento queda sujeta a las condiciones previstas por el Art. 164, parte final, del CPCyCN y a las prohibiciones establecidas por la Ley 20056.

PABLO TRIPOLI, JUEZ DE CAMARA

JUAN MANUEL CONVERSET, JUEZ DE CAMARA

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, JUEZ DE CAMARA