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Autor: Faliero, Johanna C.
Fecha: 29-06-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17214-AR||MJD17214
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR – PUBLICIDAD ENGAÑOSA
Doctrina:
Por Johanna C. Faliero (*)
La publicidad de productos y servicios es una de las grandes problemáticas que enfrentan los consumidores y usuarios por el papel capital que desempeña la misma como fuente generadora de necesidades artificiales o deseos en el público consumidor y como primer medio de comunicación y contacto que tienen los consumidores y usuarios con los productos y servicios que ofrecen los proveedores.
Como la publicidad persigue en si misma principalmente la captación de consumidores y usuarios, naturalmente se vale de técnicas de persuasión y manipulación del mensaje que en sí mismo comunica, el que se compone de modo mixto por una porción de elementos subjetivos que se mezclan estratégicamente con otros elementos objetivos del mensaje publicitario que tienen una finalidad informativa sobre el producto o servicio que se publicita.
Es por ello que al tener la publicidad un carácter informativo respecto de los consumidores y usuarios, las precisiones expresadas directa e indirectamente en ella obligan al proveedor (oferente) y se deben tener por incluidas en la relación con el consumidor o usuario afectado, ya que es un elemento integrativo del contrato con el consumidor / usuario.
La publicidad se relaciona de forma directa con el cumplimiento del deber de información con los consumidores / usuarios, ya que si bien no todo el mensaje publicitario es información objetiva, una parte del mismo necesariamente lo es. La publicidad conduce a una optimización del cumplimiento de ese debe al punto de suplir muchas veces en la práctica las tratativas preliminares entre los proveedores y los consumidores / usuarios, quienes muchas veces contratan directamente motivados únicamente por la publicidad.
El Art. 8 de la redacción original de la Ley de Defensa del Consumidor establecía al respecto que: «Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.».
Dicha redacción fue ampliada por la Reforma de 2008 a la Ley de Defensa del Consumidor, cuyo Art.8 quedó redactado de la siguiente forma, incluyendo una prescripción específica motivada en una práctica abusiva frecuentemente desplegada en materia publicitaria por medios telemáticos y a distancia (telefonía, catálogo, correo, electrónico, etc.): «Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.».
Asimismo, la reglamentación de la Ley de Defensa del Consumidor prescribe en materia de publicidad las mismas previsiones que rigen respecto de la oferta de bienes y servicios, por lo que también ante el incumplimiento de lo publicitado, el consumidor / usuario puede alternativamente y a su elección optar entre exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto / servicio equivalente o rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado en adición al resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos. Además de ello, en lo que respecta a la interpretación del mensaje publicitario, debe estarse a la interpretación más favorable para el consumidor / usuario, y cuando hubiere precisiones contradictorias debe estarse a la más beneficiosa para el consumidor / usuario.
De forma complementaria y enriquecedora del régimen publicitario establecido por la Ley 24.240, el CCyCNA establece en su Art. 1101 las tipologías de publicidad que se encuentran prohibidas por nuestro ordenamiento, a saber: «Publicidad.Está prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad».
Adicionalmente, el CCyCNA establece en su Art. 1102 que los consumidores / usuarios que se vieren afectados así como quienes resulten legalmente legitimados, pueden solicitar judicialmente la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
Finalmente, el CCyCNA reproduce idéntica prescripción que la contenida en el Art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor en el Art. 1103 en materia de efectos de la publicidad: «Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente».
Como podemos ver, la publicidad no puede vulnerar en definitiva lo prescripto por el Art. 8 bis de nuestra Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que debe respetar el derecho al trato digno del consumidor / usuario, absteniéndose de colocarlo por medio de su despliegue en situaciones conculcatorias, vejatorias, vergonzantes, intimidatorias, discriminatorias, o lesivas de cualquier tipo, lo que es un efecto típico de la publicidad ilícita.
De conformidad con lo que se desprende de la lectura del Art. 1101 del CCyCNA existen diversas tipologías de publicidad ilícita, entre las que podemos mencionar las siguientes que se resumen brevemente en las siguientes conductas:
– Publicidad engañosa: aquella que busca inducir al consumidor / usuario en el error.
– Publicidad desleal: aquella que busca por medio del despliegue de prácticas abusivas, afectar la competencia, influyendo en las elecciones del consumidor / usuario.
– Publicidad subliminal:aquella que busca actuar sobre los estados no conscientes de la psiquis y de los sentidos para influir en las elecciones del consumidor / usuario.
– Publicidad encubierta: aquella que enmascara su finalidad publicitaria disimulando y fundiéndola en otro tipo de mensaje / comunicación o contexto informativo o comunicacional, para que el consumidor / usuario no sea advertido de su influencia.
– Publicidad denigratoria: aquella que persigue desacreditar a los competidos, para influir en el consumidor / usuario.
– Publicidad de choque / shock: aquella que ocasiona un abuso y trato indigno sobre el consumidor / usuario por el efecto de su impacto y efecto traumático sobre éste como medio de llegada de su mensaje.
– Publicidad adhesiva: aquella que busca apalancarse en la confusión con un competidor para su asociación y confusión por parte del consumidor / usuario.
– Publicidad combativa / comparativa ilícita: aquella que persigue la comparación subjetiva y manipulada con un competidor, para persuadir al consumidor / usuario con relación a atributos no verificables u objetivos.
Los consumidores / usuarios confían y descansan en la veracidad y certeza de lo publicitado y es en virtud de ello que inspiran sus legítimas expectativas objetivadas de confianza en que lo allí precisado será lo que el proveedor cumplirá. Es por este motivo que el incumplimiento de lo publicitado engendra en el proveedor la obligación de reparar, cuyo régimen de responsabilidad es objetivo y solidario.
La publicidad también se encuentra regulada en nuestra Ley de Lealtad Comercial, la que regula normativamente la publicidad comercial e identificación de mercaderías, entre otras cosas, la que considera a la publicidad ilícita como un acto de competencia desleal de conformidad con su Art. 10 . Asimismo, define a la publicidad engañosa en su Art. 11 en la regulación de su prohibición estableciendo que:«Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.». La Ley de Lealtad Comercial también regula la publicidad comparativa en el Art. 15 y sus condiciones de licitud.
Por último, resta mencionar que en la industria publicitaria la autorregulación asimismo es una herramienta de control para la preservación y observancia de la ética profesional en su actividad y su debida responsabilidad. El nuestro país el CONARP, Consejo de Autorregulación Publicitaria, fundado en el año 2001, es una asociación civil que promueve dicha práctica por parte de los diversos actores de la industria de forma responsable y ética. El CONARP no sólo tiene un Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, sino que asimismo ha sacado a la fecha varios papers institucionales sobre temáticas actuales conflictivas y de interés en materia publicitaria, tales como: la publicidad comparativa, la veracidad con el consumidor, las marcas en el ámbito digital, los influencers, las finanzas digitales, las afirmaciones ambientales, el patrocinio de actividades y «ambush marketing», etc.
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(*) PhD – Doctora en Derecho con Tesis Doctoral Distinguida en Protección de Datos Personales en el área de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Informático, con Programas de Actualización en Derecho del Consumidor Profundizado y Abogada en Derecho Empresarial y Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa de Actualización en Data Governance, Data Compliance, Infosec & Ciberseguridad de la Facul tad de Derecho de la UBA. Directora de Faliero Attorneys At Law.Consultora Internacional, Asesora y Representante Legal Especializada para Argentina, LATAM, Caribe y UE en Derecho Informático, Protección, Seguridad, Privacidad y Gobernanza de Datos, Data Compliance, RegTech, Algoritmos, Inteligencia Artificial, Ética de Datos, Ética de la IA, Ética de los Algoritmos, Anonimato, Perfilamiento, Identidad Digital, Infosecurity, Ciberseguridad, Ciberdefensa, Ciberinteligencia, Políticas y Gobernanza de Internet, Comercio Electrónico y Economía Digital, Criptomonedas, Blockchain Technology, Smart Contracts, FinTech, Contratación Electrónica, E-Consumidor, Documentación Digital, LegalTech, Prueba Informática y Evidencia Digital, Delitos Informáticos, Hacking, E-Gobierno, Derecho Privado, Contratos, Responsabilidad Civil y Daños, Derechos del Consumidor y Competencia, Derecho Empresarial, Compliance y RSE. Directora del Curso Independiente de Posgrado en «El nuevo escenario global en Data Privacy, Data Protection, Infosec, Data Governance y Compliance. LPDP, GDPR y el DPO/Delegado de Protección.» (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Curso Independiente de Posgrado en «INFOSECURITY, Ciberseguridad, Perfilamiento, Evidencia Digital e Identidad Digital. Vigilancia y el Derecho al Anonimato.» (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, RegTech & FinTech» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Ciberdelitos, Hacking y Aspectos Legales de la Evidencia Digital» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, Legaltech, IA & Algoritmos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho a la Protección de los Consumidores y Usuarios: problemáticas modernas y aspectos estratégicos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Profesora Titular de los Cursos «Derecho Civil y Datos Personales» y «Ciberdelitos en las redes» de los Cursos Intensivos para Doctorado (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho UBA). Profesora Titular de la materia «Régimen Legal de Datos» de la Especialización en Criptografía y Seguridad Teleinformática y la Maestría en Ciberdefensa de la UNDEF.Profesora Titular de la materia «Derecho en el Ciberespacio» del Curso Conjunto de Homologación de Competencias en Ciberdefensa y Curso Básico de Capacitación en Ciberdefensa del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Integrante del Equipo Asesor del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Directora del Curso de Extensión de Posgrado «Actualización en la Ley de Protección de Datos Personales y su Reforma». (Facultad de Derecho – USAL). Profesora Adjunta de «Contratos Civiles y Comerciales» del Programa Franco-Argentino de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas USAL. Profesora Invitada en Universidades locales e internacionales. Investigadora Adscripta del Inst. Gioja. Miembro de fr Network – Feminist AI Research Network de Canada’s International Development Research Centre (IDRC) Gender at Work, y la Alliance. Autora de 4 libros, entre ellos: «La protección de datos personales» (Editorial Ad Hoc – Año 2021). Disertante nacional e internacional.
