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Partes: R. C. H. c/ O. A. s/ acciones de impugnación de filiación
Tribunal: Juzgado de Familia de San Isidro
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 4
Fecha: 2 de mayo de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143700-AR|MJJ143700|MJJ143700
Voces: FILIACIÓN – PRUEBA DE FILIACIÓN – IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN – PRUEBA DE ADN – TUTELA JUDICIAL EFECTIVA – DERECHO A LA IDENTIDAD – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – DERECHO A SER OIDO
En el marco de la socioafectividad y la escucha del niño, se hace lugar a un pedido de triple filiación.
Sumario:
1.-Es trascendental la opinión del niño, quien en cada una de las entrevistas ha dejado en claro que desea conservar el vínculo con quien él considera su progenitor, como así también mantener el apellido con el que es conocido tanto en su escuela como en su actividad deportiva.
2.-El estudio de ADN para determinar la existencia o no de un vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad científica incontrastable al servicio del derecho de los hombres, con un margen de error despreciable y con una práctica incruenta.
3.-La tutela judicial efectiva tiende al dictado de una resolución que represente la solución más efectiva para un grupo familiar determinado en un momento dado, lo que exige del Magistrado interviniente una intervención adecuada, con apoyo y trabajo interdisciplinario, haciendo honor a los principios de inmediatez respecto de las partes y de oficiosidad, imprescindibles para llegar al resultado pretendido.
4.-En los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice.
5.-Casi siempre la paternidad se identifica con la verdad biológica, pero el parentesco ha dejado de mantener, necesariamente, correspondencia con el vínculo consanguíneo, si aquel que genera no es quien desempeña las funciones paternas, surge la figura del padre distinta de la persona del genitor.
6.-La paternidad no es solo un acto físico, sino, principalmente, un hecho de opción, sobrepasando los aspectos meramente biológicos, o presumidamente biológicos, para adentrar con fuerza y vehemencia en el área afectiva.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
En la Ciudad y Partido de San Isidro, a los días del mes de mayo de dos mil veintitres, habiendose procedido al llamamiento de autos para sentencia, y de conformidad con lo normado por el art. 850 del Cod. Proc., se procedió al dictado de la siguiente SENTENCIA
I.- ANTECEDENTES.
Las presentes actuaciones fueron iniciadas con la solicitud de tramite de fecha 10 de octubre de 2015 presentada por C. H. R. promoviendo acción de impugnación de reconocimiento paterno filial contra A. O. Se acompaña documentación que da cuenta del nacimiento del menor B., como así también estudio genético llevado a cabo ante GENDA. – Con fecha 16 de octubre de 2015 se da intervención a la Sra. Consejera de Familia, celebrándose con fecha 30 de noviembre del mismo año una audiencia en la que las partes acuerdan someterse a una nueva pericia genética ante la Asesoría Departamental Pericial de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Con fecha 29 de marzo de 2017 se incorpora el resultado de la pericia genética, con los resultados que emergen del contenido de la misma. Con fecha 20 de abril de 2017 se da por concluída la Etapa Previa.
Con fecha 5 de marzo de 2017 se presentó solicitud de tramite por parte del Sr. E. G. L., incoando demanda por impugnación de paternidad y reconocimiento de estado en relación al menor B. contra la Sra. A. O.
Con fecha 27 de marzo de 2017 se le da intervención al Sr. Consejero de Familia, obrando a fecha 11 de agosto de 2017 acta en la que concurriera el actor y la demandada O., acordando estos someterse a una pericia genética ante la Asesoría Pericial de la Suprema Corte.
Con fecha 29 de diciembre de 2017 se incorpora a la causa el resultado de dicho examen pericial, que arroja como resultado un índice de paternidad del aquí actor L. respecto de B.del 99,9999%.- Con fecha 22 de mayo de 2018 se ordena la acumulación de ambas causas, la iniciada por R. y la iniciada por L.
Con fecha 13 de agosto de 2018 se ordena correr traslado de la acción instaurada por L. con fecha 5 de marzo de 2017.- Con fecha 10 de julio de 2019 la demandada O. contesta demanda y en atención al estudio de ADN obrante en autos solicita se dicte sentencia.
Con fecha 13 de mayo de 2021, en virtud a los antecedentes de la causa, se ordena correrle vista al Ministerio Pupilar a fin que se expida. El día 7 de junio se presenta el dictamen, en el cual la Sra. Asesora sostiene que siendo que tanto R. como L. persiguen la impugnación de paternidad, se continúe con el tramite de la causa.
Con fecha 14 de junio de 2021 se dispuso que la parte actora -.- debía precisar el objeto de la demanda y aclarar la situación de R. en la controversia.
Con fecha 29 de junio L. amplia su demanda respecto de R., motivo por el cual con fecha 6 de julio de 2021 se ordena correr un nuevo traslado de demanda a ambos accionados.
Con fecha 17 de mayo de 2022 R. se presenta, contesta demanda y solicita la triple filiación respecto de B.
Con fecha 10 de junio de 2022 O. contesta el traslado respecto del planteo de R. y presta conformidad con su pedido.
Con fecha 16 de agosto de 2022 se le da por perdido a O. el derecho a contestar el traslado de la demanda, fijándose fecha para celebración de la audiencia preliminar. Esta audiencia se celebra con fecha 5 de septiembre de 2022, en la que las partes acuerdan el comienzo de un proceso de vinculación entre L. y B., y requieren se decida respecto del fondo de la cuestión.
Con fecha 26 de septiembre obra acta que da cuenta de la celebración de una entrevista a B. en los términos del art.12 de la CDN.
No habiendo sido notificado el Ministerio Pupilar de esta última entrevista, se fija una nueva que se lleva a cabo con fecha 30 de noviembre de 2022.- Con fecha 19 de diciembre de 2022 la Sra. Asesora solicita la fijación de una audiencia de vista de causa, y con fecha 24 de febrero de 2023 se ordena la producción de prueba y la fijación de dicha audiencia.
Con fecha 9 de marzo obra glosado el informe emitido por el Colegio S. Rosa de Lima.
Con fecha 29 de marzo de 2023 se incorpora el informe ambiental producido por el Equipo Técnico del Juzgado.
Con fecha 5 de abril de 2023 se celebra la audiencia de vista de causa. En la misma, los testigos R., Z. D. y V. fueron contestes en declarar que B., junto a su hermana D., R. y O. constituyen un grupo familiar conviviente, en el que ambos adultos cuidan de los niños. Que B. reconoce a R. y O. como sus padres, que concurre al Colegio S. Rosa de Lima y practica futbol en 2 instituciones, actividades a la que lo acompañan los adultos. Que el vinculo de B. con R. es de padre e hijo, relacionándose con cariño y afecto, con un trato de amor. Coinciden también los testigos en cuanto a la solvencia moral de R.
La testigo V., fue precisa al señalar que para el barrio, B. es el hijo de R.
Habiéndose llamado los autos para dictar sentencia, quedan la causa en condiciones de resolver.
II- Pronunciamiento a) Conforme lo prevé el art. 576 del Código Civil, ‘El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción, ni por renuncia expresa o tácita.’; asimismo el art. 593 del mismo ordena que:’ El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legitimo. En el supuesto que nos ocupa, el actor L.-cuya legitimación no fuera cuestionada- se presentó incoando su pretensión de reconocimiento, existiendo ya en tramite de etapa previa otro proceso en el que obraba glosado un informe genético que desvirtuaba la paternidad asentada en el acta de nacimiento de B.
De este modo, el accionante, mediante su escrito de fecha 5 de marzo de 2017 y posterior ampliación de fecha 29/6/21 ha incoado la acción que nos ocupa, accionando contra los demandados, reclamando la impugnación del reconocimiento paterno efectuado por R. y reclamando el reconocimiento de paternidad en su favor.
De la prueba ofrecida, se ha cumplimentado la pericial genética mediante dos informes.
Uno incorporado con fecha 29/3/17 llevado a cabo por la Asesoría Pericial de la SCJBA que excluye a R. del vinculo de paternidad biológica respecto de B.; el otro, incorporado con fecha 29/12/17 efectuado también ante la referida Asesoría Pericial le atribuye al actor L. un vinculo de paternidad en relación a B. del 99,99999%, lo que excluye a cualquier otra persona de tal posibilidad.
Nos encontramos en consecuencia en la causa con un elemento de prueba irrefutable que nos demuestra la verdad respecto de la cuestión planteada.
Y esto último justamente no puede pasarse por alto, ya que con la evolución del concepto social de familia, aparecen modernos medios de prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo. El estudio de ADN para determinar la existencia o no de un vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad científica incontrastable al servicio del derecho de los hombres, con un margen de error despreciable y con una práctica incruenta.
Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la realidad ha superado la previsión normativa (conf.Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 12-05-2005 JA 2006-I, 636).
La prueba genética, cobra pues especial relevancia, en una materia que atañe a la identidad filiatoria de las personas.- Y esta prueba fue clara y contundente, conforme surge de su contenido, al que me remito en homenaje a la brevedad.- Que estos dictámenes no merecieron observación alguna por las partes en la instancia en la que se lo efectuara, lo que es más, fue expresamente admitida por todos los intervinientes en el proceso.
De este modo quedó suficientemente acreditada -como ya se anticipara- la inexistencia de vínculo biológico paterno filial del Sr. C. H.R. y el menor B., como así también la existencia de dicho vinculo entre E. G. L. y B.
Tal circunstancia, torna aconsejable el dictado de la sentencia que de marco legal al resultado de tales estudios.
Ello responde al interés familiar, que es el valor prevaleciente, a los fines de que el niño pueda obtener el emplazamiento, en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde.- Así lo ha sostenido el Dr. Petracchi, en su voto como juez de la Corte Suprema, al reconocer:’ El derecho que tiene todo hombre a conocer su origen, su propia génesis, su procedencia, siendo una aspiración connatural al ser humano en el que está involucrada la dignidad de la persona'(CSJN 13/11/90 ED. 141/263).- Ello así, en base a los elementos reseñados, es que cabe resolver en consecuencia. b) Especial consideración merece asimismo, el planteo formulado por C. R. solicitando se reconozca la triple filiación respecto de B.
Para adentrarnos en el mismo, cabe referenciar principios que deben ser aplicados en autos a los fines de alcanzar un pronunciamiento basado en el desarrollo de un proceso valido y que satisfaga el interés superior de B. b1).- En tal sentido, el art. 706 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación expresa :
‘Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.’ La tutela judicial efectiva es un derecho humano fundamental de naturaleza constitucional y supranacional. Importa el derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas.
Se entiende también que la tutela judicial efectiva tiende al dictado de una resolución que represente la solución más efectiva para un grupo familiar determinado en un momento dado, lo que exige del Magistrado interviniente una intervención adecuada, con apoyo y trabajo interdisciplinario, haciendo honor a los principios de inmediatez respecto de las partes y de oficiosidad, imprescindibles para llegar al resultado pretendido.
Para ello, debe valerse de la mejor intervención posible a lo largo del proceso, entendiéndose éste como el medio o el instrumento del cual se vale el Estado para cumplir la función jurisdiccional que se le ha asignado y de la cual se valen los habitantes para alcanzar el derecho a la tutela. Y ello no se logra con cualquier tipo de proceso, sino con aquel donde sean especialmente resguardados los principios de la bilateralidad, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído, el derecho a producir prueba, el derecho a una sentencia motivada y congruente con las peticiones formuladas y probadas por las partes.
Por otra parte, respecto a las formalidades procesales, ha dicho el Tribunal Superior ‘Sin dejar de lado el efectivo respeto de las reglas del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus partícipes, es menester que procesos como el que nos ocupa reciban -en atención a sus particulares circunstancias- suficiente adecuación procesal de modo que sea pasible lograr la tutela judicial continua y efectiva que permita que las cuestiones sean resueltas útilmente (conf. art. 15, Const. provincial). A tales fines los Magistrados deberían potenciar sus facultades ordenatorias e instructorias (arts.34 y 36, C.P.C.C.) sin mengua de la defensa y la igualdad de las partes, y estas, efectuar a su vez los planteos con la debida antelación que permita la observancia de tales reglas y principios procesales constitucionalmente tutelados (conf. art. 18, Const. nacional; art. 15, Const. provincial y 8 CADH)’. . (JUBA SCBA LP C 105247 S 26/06/2013 Juez NEGRI (MI) Carátula: Fisco Nacional (A.F.I.P.-D.G.I.) c/Sartorelli, Jorge Roberto s/Incidente de verificación de crédito Magistrados Votantes: de Lázzari-Hitters-Negri-Genoud-Soria Tribunal Origen: CC0001ME ; SCBA LP C 99273 S 21/05/2008 Juez PETTIGIANI (OP) Carátula: F. ,M. B. c/R. ,L. s/Venia supletoria Magistrados Votantes: Genoud-de Lázzari-Pettigiani-Soria-Hitters Tribunal Origen: TF0100SI ).
En los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. Es evidente que en estos litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible. (JUBA CBA LP C 115519 S 20/05/2015 Juez KOGAN).
En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente valorar (Fallos:328:2870 ; 331:147 y 2047 ). b2.-) En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un proceso formalmente iniciado hace mas de siete años, en el que con posterioridad a trabada la litis se incorpora una pretensión relativa a la ‘triple filiación’, la que sin dudas hace a cuestiones trascendentales a la identidad del niño cuyos derechos deben ser protegidos. Lo que es más, el propio menor al momento de llevarse a cabo la entrevista de fecha 30 de noviembre de 2022, introdujo su interés en cuanto a conservar su apellido -el utilizado durante toda su existencia- y mantener con el aquí actor el vínculo de parentesco.
‘C. es mi papá de sangre, aunque se que no lo es’, sostuvo expresamente en dicha entrevista.
Cabe pues, tomar especial consideración, atento la naturaleza de los derechos en juego, en cuanto a que la Convención sobre los Derechos del Niño ha consagrado el paradigma de la Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Tal paradigma tiene su piedra angular en el reconocimiento de todo niño o niña como sujeto de derechos y obligaciones, cuyo interés superior debe ser contemplado en todas las decisiones que se adopten respecto del mismo.
El interés superior del niño en el plano de los derechos como lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño, constituye así un principio de interpretación de la norma que apoya a la dilucidación de conflictos entre los niños y el mundo adulto.
Para determinar el superior interés del niño es imprescindible recabar su opinión en cuanto sujeto de derecho. El niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior.
La Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo quinto, que ‘Los Estados partes respetarán las responsabilidades, derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembro la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.’ Este principio de la autonomía progresiva, significa que el niño, como sujeto de derecho, tiene como consecuencia natural de su carácter de tal, la facultad de ejercer sus derechos, si bien reconociéndose que en hipótesis de falta de competencia para decidir por sí (por cuestiones de edad, entre otros factores); y de resultar acreditado que la solución o renuncia propuesta es perjudicial para el niño, a partir de los elementos objetivos incorporados a la causa, recién se podrá adoptar decisión diversa desde el mundo adulto.
El artículo doce de la C.D.N., establece a su vez que: 1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de edad y madurez del niño.
2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativa que afecte al niño, ya sea directamente o por media de un representante o de órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Es decir, de acuerdo a los antecedentes expuestos, que la Convención sobre los Derechos del Niño recoge el derecho a que el niño sea oído y a que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, en aplicación de los conceptos desarrollados anteriormente, básicamente el de autonomía progresiva.
En opinión consultiva 17/2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que ‘el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos’.- En efecto, ha dicho la jurisprudencia que ‘De la Convención sobre los Derechos del Niño – que extiende su influencia y primacía sobre la legislación infraconstitucional sustantiva y adjetiva nacional, y obviamente provincial (art. 31 C.N.)- resulta que conforme al art. 3 ‘en todas las medidas concernientes a los niños que tomen .los tribunales. una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’, debiendo los Estados Partes adoptar todas las medidas no sólo administrativas y legislativas, sino de cualquier otra índole ‘para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención’ (art.4 (conf. Scba, Ac 56535 S Fecha: 16/03/1999)’.
En autos, B. ha sido oído, demostrando pese a su corta edad, una madurez llamativa, que le ha permitido expresarse claramente en relación a la cuestión que se debate en la causa.
En tal sentido, es claro que la voluntad de los menores no es decisiva, pero será sin lugar a duda, un elemento importante, que el juez deberá tomar en consideración cuando por la madurez psíquica de los hijos se presente elaborada a través de un juicio propio y no sujeta a influencias de los padres. Así lo ha establecido el artículo 12. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional en virtud de lo dispuesto por su art. 75, inciso 22.Ç (S., J.P. c/M., T.E. s/Reintegro al Hogar de las menores. S CAN2 TW 000C 000034 01-12-00 MA Vergara Azpiri, ‘Derecho de familia’, par. 65, pág. 293, Hammurabi, Ed. 2000 Beloff, ‘Derechos del Niño’, ‘La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno’, par. III, pág. 631 Grosman, ‘Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad’, par. 15, pág. 62, Editorial Universidad; págs. 37, 38, y 46, respectivamente Mizrahi, ‘Familia, Matrimonio y Divorcio’, par. 226, págs. 473- 474, Astrea, 1998; par. 200, pág. 405; págs. 474-475, y 484, respectivamente; pág. 409 Morello, Sosa y Berizonce, ‘Códigos Procesales ‘, Librería Editora Platense- Abeledo-Perrot, t. V-A, pág. 267, Ed. 1991; t. V-B, pág. 312, Ed. 1992 Kielmanovich, ‘Procesos de familia’, par. 7.2.2.2., pág. 166, Abeledo- Perrot, 1998; págs. 12 y 13 CANE, c. 11.193, S.D.C. 20795; sala ‘A’, c. 13.653, S.D.C. 51- 98 CNCiv., Sala ‘A’, 22- 02-90, L.L. 1991-A, 532; Sala ‘C’, 30-04- 96, L.L. 1997-B, 830, J. Agrup., caso 11.415; Sala ‘C’, 15-08-90, L.L. 1991-D, 423; Sala ‘C’, 03-05-94, J.A.1995-III, 154; Sala ‘D’, 30-04-98, L.L. 1999-B, 853, J. Agrup., caso 13.699; Sala ‘F’, 04-07-96, L.L. 1997-F, 956, 40.076-S).
En sentido concordante, la ley Nacional de Protección Integral 26.061 , determinó, entre otros aspectos que cabe incorporar a los fines de lo que ha de entenderse por ‘interés superior del niño’ el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta (art. 3).
En la Provincia de Buenos Aires es el art. 4 de l a ley 13.292 que vincula el derecho a ser oído con la determinación de su superior interés. A lo dicho corresponde sumarle el concepto de autonomía progresiva. Se ha sostenido que ‘El principio de protección y promoción de la autonomía tiene una importante manifestación en el deber de orientación y dirección de sus padres, y se fundamenta en que el niño tiene derecho a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos superando el argumento tradicional en sentido inverso, esto es, que los padres tienen poderes sobre la niñez, debido a que las niñas, y los niños crecen de autonomía.’ (Cillero Bruñol, Miguel, ‘Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios’ en Derecho a tener derecho, t,4 Unicef, Oficina Regional para América Latina y el carive, p.31 cit. por Moreno Gustavo Daniel ‘La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño’ en Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia.) En el desarrollo de la causa, el niño ha sido oído, de las entrevistas llevadas a cabo en autos ha quedado claramente determinado que cuenta con un grado de madurez suficiente como para poder expresarse en relación a la cuestión debatida, y otorgarle a su opinión entidad suficiente como para ser considerada al momento de resolver.b3).- En autos, la cuestión a resolver esta plasmada en una demanda de impugnación de paternidad incoada con fecha 5 de marzo de 2017, ampliada luego con fecha 29 de junio de 2021, habiéndose introducido luego por parte del demandado R. la pretensión de reconocimiento de triple filiación, planteo éste expresamente sostenido por el niño al momento de llevarse a cabo la entrevista de fecha noviembre de 2022 .- En este sentido, cabe destacar que los denominados procesos de familia se diferencian de los restantes procesos civiles, en general, por no perseguir la resolución de un litigio en el cual se encuentra un vencedor y un vencido, sino que su objetivo central radica en procurar la eliminación de un conflicto, ayudando a las partes, o al grupo familiar en su conjunto a encontrar un nuevo orden en la estructura familiar (Graciela Medina, ‘Violencia de género y violencia doméstica, Responsabilidad por daños’, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 342). Cam apel Sala I, 26/05/2021 13:24:15 – LLOBERA Hugo Oscar Héctor JUEZ).
Tratándose en la especie, de medidas respecto de un menor de edad, cabe considerar -tal como se hiciera referencia en párrafos precedentes- que a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, y conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de ese texto legal, las disposiciones de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’, tienen Jerarquía constitucional, siendo que los principios fundamentales de la misma son el respeto por los derechos personalísimos del niño, y su interés superior que debe iluminar toda decisión respecto de su destino (conf. Cam.Nac. Civ. Sala I, 31-5-95 en J.A. del 29-11-95).- En efecto, se ha sostenido que el niño tiene derecho a una protección especial (Declaración Universal de Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas del 10/12/48), previendo el art.9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica del 22/11/69, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la Sociedad y del Estado.
Que, por otra parte, el Principio de Efectividad, consagrado en el artículo 29 de la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, establece que ‘.Los Organismos del estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.’ En igual sentido, el art. 4 de la CDN, establece que: ‘.Los Estados Partes adoptarán las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.’ Esa protección se verà cumplimentada, consecuentemente, con el dictado de medidas que protejan al menor, ante los riesgos derivados de la conducta de alguno de sus progenitores, lo que evidentemente, de no ser justificada, podría constituir un perjuicio para el menor. (conf. Art. 27 de la citada Convención), carga ésta que lógicamente se hace extensiva al momento del dictado de la sentencia, la que deberá dar cumplimiento con las normas convencionales ya citadas, y con la tutela judicial efectiva impuesta por nuestro ordenamiento.-.
En autos, debe dictarse pronunciamiento en relación a la pretensión del codemandado R., hecha propia luego por el menor, relativa al reconocimiento de una triple filiación a su respecto.
Casi siempre la paternidad se identifica con la verdad biológica. Pero el parentesco ha dejado de mantener, necesariamente, correspondencia con el vínculo consanguíneo. Si aquel que genera no es quien desempeña las funciones paternas, surge la figura del padre distinta de la persona del genitor. En estas hipótesis es que cabe investigar la parentalidad más allá de la realidad natural. Delante de los nuevos referenciales, ya no se puede buscar en la verdad jurídica o en la realidad biológica la identificación de los vínculos familiares. Para ser reconocida la filiación no es necesario cualquier acto formal de reconocimiento por aquel que asumió la condición de padre. La paternidad no es solo un acto físico, sino, principalmente, un hecho de opción, sobrepasando los aspectos meramente biológicos, o presumidamente biológicos, para adentrar con fuerza y vehemencia en el área afectiva. (Delenski, Julie Cristine, O novo direito da filiação, p. 12).
La coincidencia genética ha dejado de ser fundamental. La filiación socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir las funciones parentales. El vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera ser su padre, aquel que asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas en que la voluntad y el afecto son los únicos elementos -y para eso el ejemplo más evidente es la adopción (Fachin, Luiz Edson, Direito Além do Novo Código Civil, p. 26).
Hay que llevarse siempre en consideración el estado de filiación socioafectiva, que se concretiza como garantía fundamental a la convivencia familiar. Conforme Belmiro Pedro Welter, existen especies de filiación socioafectiva: la posesión de estado de hijo (hijo adoptivo), la adopción judicial, o el reconocimiento voluntario o judicial de paternidad o maternidad. De este modo, en nada se distingue la filiación socioafectiva y la adopción, una vez que ambas son fruto del deseo de asumir la paternidad (8 Welter, Belmiro Pedro, Igualdade entre as filiações biológica e sócio-afetiva, p. 148.) La identificación de los vínculos parentales ya no se puede buscar solo en la realidad legal o consanguínea. Como afirma Paulo Lôbo, la llamada verdad biológica no siempre es adecuada, pues la certeza del origen genético no es suficiente para fundamentar la filiación, especialmente cuando ya haya sido constituida en la convivencia duradera con padres socioafectivos (Lôbo, Paulo, ‘Socioafetividade no Direito de Familia’, p. 10).
Al fin y al cabo, la verdadera paternidad resulta más del amar y servir que de suministrar material genético ( Carbonera, Silvana María, O papel jurídico do afeto nas relações de familia, p. 504).
Si trasladamos la atención al Derecho argentino, se observa cómo con el tiempo se introduce su reconocimiento en normas de alcance general e individual, las que siguen como antecedente la Convención de los Derechos del Niño, en cuyo art. 5 establece: ‘Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.’ En sintonía con lo dispuesto en el instrumento internacional referenciado, la Ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/20066, receptan la socioafectividad.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley (art. 11, Ley Nº 26.061). Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección (art. 7, Dec. 415/2006).
No debe olvidarse que el sistema de fuentes vigente en Argentina reposa en la protección de la persona que viene unida a la realización de sus derechos y, en función de ello, los arts. 1 a 3 del CCC argentino, ordenan que el intérprete debe emprender en cada caso una labor de interpretación e integración del sistema de fuentes en vinculación directa con los hechos del caso a resolver; arribando de este modo al dictado de una sentencia judicial razonable.
Asimismo, corresponde señalar que cuando estemos ante un vínculo que comprende a un niño, la definición debe partir del respeto del principio de interés del niño (art. 3, CDN).
En este sentido, se destacó en el interior de la doctrina chilena ‘la importancia de tratar de mantener el denominado statu quo de la persona menor de edad. Es decir, preservar al máximo la estabilidad personal y emocional que cualquier cambio, en este caso derivado de una ruptura familiar, pueda generar en los niños, niñas y adolescentes’; ‘el interés superior del niño, tal y como aparece configurado en el artículo 3, párrafo primero, del texto de la Convención, debe ser tomado en consideración en todas las decisiones y medidas que se adopten relacionadas, directa o indirectamente, con los niños, niñas o adolescentes, ya sean estos individual, grupal o colectivamente contemplados’; ‘el mentado principio tiene, por tanto, en el Derecho civil chileno, una composición necesariamente genérica, abierta y flexible, lo que permite su aplicación a las diversas situaciones jurídicas y sociales que se planteen como consecuencia de la variada realidad social que con anticipación no puede ser prevista en su totalidad y a los cambios que vayan suscitándose con el devenir del tiempo’. (Ravetllat Bellesté y Pinochet Olave, 2015, 927).
Para ello se parte de recordar que -como ya se expresara-, el CCC argentino al adherir a una perspectiva constitucional y convencional del Derecho privado, permite ser enmarcado como un Código de principios, puesto que en cada caso concreto el intérprete deberá elaborar una respuesta respetuosa de los principios y valores contenidos en las normas que se ubican en la cúspide de la pirámide jurídica (Constitución nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos de igual jerarquía conforme lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la ley suprema).
Siendo así, puede sostenerse que cuando la historia de vida lo amerite deberá admitirse la triple filiación.
Como señala Aida Kemelmajer de Carlucci, ‘el afecto, a diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la familia. No obstante, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos'(Aida Kemelmajer de Carlucci, Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014, Revista Jurídica La Ley, 8 de octubre de 2014, p. 9. LL, 2014, AR/DOC/3592/2014.)
Resulta necesario en consecuencia, al momento de resolver cuestiones como la que nos ocupa, adecuar el Derecho secundario Civil y Comercial vigente, al paradigma constitucional que nos rige, mediante la aplicación directa de normas convencionales. De tal modo, se hace honor al principio de tutela judicial efectiva ya referenciada en este fallo, ejerciendo el Juez su rol de integrador del Derecho, compatibilizando la norma vigente con la Constitución Nacional y Convenciones internacionales.
Ello así, teniendo en consideración los principios convencionales citados y analizados en párrafos precedentes, cabe resolver en autos, analizando para ello la prueba producida. b4).- Del análisis de la prueba que se formulara en los párrafos precedentes, surge el informe acompañado por el Colegio S. Rosa de Lima. Del mismo resulta que B. asiste con puntualidad, aseado y vestido correctamente. Que es un niño alegre, locuaz y extrovertido, con buen vinculo con sus pares y docentes, cumpliendo con las tareas y materiales solicitados. Los adultos responsables registrados son el Sr. C. R. y la Sra. A. O.
Del informe ambiental producido, resulta que la vivienda que habita el grupo familiar es propiedad de los padres del Sr. R., habiéndose encontrado la vivienda en condiciones de higiene y orden adecuadas, que B. cuenta con la cobertura médica de Omint, y que el niño conoce la historia de las presentes actuaciones, manifestando que tanto R. como su madre son quienes lo llevan al medico y lo acompañan en sus actividades. Concluye el dictamen en cuanto a que B. es cuidado y atendido por la Sra. O. y el Sr R., quienes están atento a las necesidades emocionales, afectivas y materiales del niño, aconsejándose iniciar un espacio terapéutico para la ayuda de generar el vinculo entre el niño y el Sr. L.
Las declaraciones testimoniales producidas, han sido contestes en cuanto al rol paterno que se le asigna a R., la relación de afecto y amor que transmiten en la relación paterno filial éste y el niño B., y la circunstancia de ser reconocidos públicamente como padre e hijo en la sociedad.
A la prueba producida y analizada, debemos sumar lo que es más trascendente aún: la opinión de B., quien en cada una de las entrevistas ha dejado en claro que desea conservar el vínculo con quien él considera su progenitor, como así también mantener el apellido con el que es conocido tanto en su escuela como en su actividad deportiva.
Se encuentran dadas las condiciones, a entender del Suscripto, de acceder a la petición efectuada por el Sr. R. en relación a la triple filiación. Ello, en virtud de los fundamentos convencionales, doctrinarios y probatorios desarrollados. Lo expuesto, sin perjuicio de arbitrar los medios para sostener y profundizar una vinculación de B. con quien, conforme la prueba producida en autos, resulta ser su padre biológico. b5) En virtud de lo precedentemente expuesto, corresponde fijar en este pronunciamiento, el modo en el que -provisoriamente- se ejercerá la responsabilidad parental en relación a B., toda vez que de no hacérselo podrían generarse situaciones que atenten contra el interés superior del niño.
Entiendo por ende que, cautelarmente, corresponde que el ejercicio de la responsabilidad parental continúe -como hasta el día de la fecha- en cabeza de la Sra. A. O. y el Sr. C. H. R., hasta tanto se resuelva lo contrario en las actuaciones que correspondan transitarse. (arg art 641 Cod. Civil y Comercial).- En virtud de todo lo expuesto, y de lo que resulta del dictamen del Ministerio Pupilar obrante en autos, y la normativa legal referenciada, es que RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda de impugnación de paternidad y reclamación de estado interpuesta por E. G. L. contra A. O. y C. H. R. .- II.- Disponer la inscripción de la paternidad del Sr. E. G. L. respecto del menor B. R., resultante de la prueba pericial producida.
III.- Hacer lugar al pedido de Triple Filiación formulado por el Sr. C. H. R., manteniéndose respecto de B. su apellido con el cual se identifica.
IV.- En consecuencia se dispone la modificación de la inscripción de nacimiento del pequeño B. R. quien pasará a ser hijo de A. O., C. H. R. y E. G. L., ordenándose la inscripción de la presente sentencia a cuyo fin se librarán las piezas de rigor.- (arts. 576, 578, 579 y cc Cod. civil y comercial).
V.- Ordenar se prosiga el proceso de vinculación de B. con E. G. L., cuyo progreso será controlado en los presentes actuados.-
VI.- Establecer que cautelarmente el ejercicio de la responsabilidad parental permanecerá en cabeza de la Sra. An. O. y el Sr. C. H.R., hasta tanto se resuelva lo contrario en las actuaciones que correspondan transitarse. (arg. art 641 Cod. Civil y Comercial).- VII.- Imponer las costas por su orden atento el modo en que se resolviera la cuestión, difiriéndose la regulación de honorarios para una vez consentido el presente pronunciamiento.
Regístrese. Notifíquese.-
REFERENCIAS:
HALBIDE Gustavo – JUEZ
