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Partes: Viejo Matías Hernán c/ OSDE Organización de Servicios directos empresarios s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F
Fecha: 4 de abril de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143043-AR|MJJ143043|MJJ143043
Voces: OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS – MEDICINA PREPAGA – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – DAÑO PUNITIVO – CUOTA DE PLANES MÉDICOS – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – INTERESES – CAPITALIZACIÓN DE INTERESES
La conducta de la prepaga torna procedente el daño punitivo pues actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente siendo que, a sabiendas de la improcedencia del cobro por franjas etarias, de la existencia de numerosos reclamos por idéntica causa y en un aprovechamiento de la ignorancia de aquel, pretendió obtener un indebido lucro y aplicó un aumento improcedente.
Sumario:
1.-El propio art. 42 de la CN. adopta la expresión ‘relación de consumo’ para referirse a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.
2.-Encuadrada la contienda en una relación de consumo, ella quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1 , 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361 ), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.
3.-La Constitución es ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la Constitución.
4.-La supremacía de la Constitución Nacional significa -ante todo- que la misma es la ‘fuente primaria y fundante’ del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la Constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella -desde dicha cúspide- la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la Constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional -sea el general, sea el de los derechos humanos- y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario.
5.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional -y los instrumentos internacionales incorporados a ella- asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental.
6.-El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego.
7.-La Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo y en tal sentido, el art. 42 establece que ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control’.
8.-Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc 22 CN., donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal’. Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.
9.-Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana. 1O.-Encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio ‘pro hominis’, por aplicación del control de convencionalidad.
11.-La declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados.
12.-Corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional.
13.-El Derecho del Consumidor es, acaso como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un derecho vivo, en constante expansión, que cumple el propósito de proteger a los consumidores y usuarios frente a los frecuentes embates a que se encuentran expuestos en las relaciones cotidianas, tipificadas por la notoria vulnerabilidad que exige la dispensa de una tutela diferenciada. Como sistema especial de defensa de los intereses lesionados -cualquiera sea su naturaleza- está munido de disposiciones que tienden a prevenir y reparar perjuicios, originados en prácticas y conductas, individuales o concertadas.
14.-La observación de aquello que suele suceder y que coloca al análisis en un plano más real que jurídico, impone una interpretación dinámica de la especial y asimétrica posición en la que están sumidos consumidores y usuarios. Es necesario por ello destacar la urgencia y actualidad de su estudio en una dimensión en la que intereses y derechos de los consumidores son frecuentemente afectados que se origina en una posición absolutamente desequilibrada.
15.-El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente, la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual. Ello no invalida el contrato en tanto el consentimiento no este viciado o bien la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas, aunque claro está que lo invalidado no será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita.
16.-Para precisar el carácter abusivo debe tomarse en cuenta la economía general del contrato: cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro, desplazando sobre el adherente todo el riesgo, es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas, permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante un perjuicio excesivo y desconsiderado.
17.-Las prácticas comerciales de las empresas, si bien normalmente lícitas, no siempre resultan ser sanas. Cuando aquello sucede nos encontramos ante las prácticas comerciales abusivas.
18.-La lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas. Es necesario, entonces, regularlas, pero las situaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurídicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias.
19.-La capitalización, también conocida como anatocismo, es una operación a través de la cual se agregan al capital los intereses vencidos para constituir una unidad productiva de nuevos accesorios (v.gr. ‘interés compuesto’). Esta mecánica supone que ambas deudas -por capital e intereses originarios- subsistan como tales y, a su vez, produzcan nuevamente intereses.
20.-El art. 770 del CCivCom. prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos. Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, estableciendo que en dicho caso la acumulación de intereses opera desde la fecha de la notificación de la demanda. No se hace referencia respecto de la periodicidad con que deberán capitalizarse los intereses.
21.-El art. 770 del CCivCom. es de orden público constituye un hecho grave susceptible de ‘multa civil’ por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición.
22.-Exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC. consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.
23.-La conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave y la existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues la demandada actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la improcedencia del cobro por franjas etarias, de la existencia de numerosos reclamos por idéntica causa y en un evidente aprovechamiento de la ignorancia del consumidor común, pretendió obtener un indebido lucro y aplicó un aumento a todas las luces improcedente. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires a los 4 días del mes de abril de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos ‘VIEJO MATIAS HERNÁN C/ OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S/ORDINARIO’ EXPTE. N° COM 9432/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías N° 18, N° 16, N° 17.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Antecedentes de la causa 1. MATÍAS HERNÁN VIEJO promovió demanda contra OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS a fin de que se la condene al reajuste de las cuotas del plan de salud contratado y la devolución de los importes indebidamente percibidos y al pago del daño punitivo pertinente por tratarse de una relación de consumo (v. fs.2/25).
Afirmó que era beneficiario del Plan de Salud 210 de la accionada desde hacía muchos años junto con su esposa y sus dos hijos.
Explicó que en el mes de Octubre de 2018, tras cumplir su esposa los 36 años, la empresa de medicina prepaga dispuso un aumento del costo del plan de salud de aquella sin cumplir con las notificaciones previas dispuestas en la normativa vigente.
Indicó que el costo de su plan ascendió en un 25, 09% -de $ 9.599 a $ 12.007-.
Informó que idéntico proceder se ejecutó al cumplir su parte la misma edad.
Adujo haber realizado numerosos reclamos por vía telefónica sin obtener respuesta satisfactoria, lo que motivó la remisión de la incontestada misiva n° 069148099 el día 29/06/2020.
Sostuvo que el proceder de la accionada afectó gravemente la economía familiar y que resultaba contrario a las previsiones legales.
Citó el artículo 17 de la Ley y de su decreto reglamentario n° 1993/2011 y consideró que de acuerdo a su texto la diferenciación de cuota por plan y grupo etario solamente podía darse al ingresar el usuario al sistema, mas no con posterioridad a ello.
Argumentó que la actitud del accionado importó un cambio unilateral en las condiciones de afiliación improcedentes.
Reconoció un cambio normativo mediante el decreto 66/2019, mas aclaró que aquel no le era aplicable por ser afiliado desde antes de su sanción, además de considerarlo inconstitucional.
Refirió a los múltiples tratados que preveían la protección de los derechos a la vida y la salud ambos protegidos también por la constitución nacional.
Transcribió doctrina y jurisprudencia que consideraba aplicables al caso.
Delimitó su pretensión al ajuste del valor de las cuotas del plan de salud contratado, la devolución de las sumas irregularmente cobradas, y la condena al pago de los daños punitivos.
Cuantificó en $ 60.898,65 el monto a reintegrarse hasta la fecha de la demanda pero dejó librada su cuantía final a lo que pudiere surgir de las probanzas de lacausa.
Justificó la pretensión de multa civil en el conocimiento de la demandada de su improcedente obrar pretendiendo lucrar a costa de los consumidores no dispuestos a iniciar un proceso judicial.
Calculó la sumas que ganaría la accionada en base a sus ilegítimas cobrandas. Además informó que la accionada había tenido hasta ese momento al menos 574 reclamos administrativos por cobros de sumas indebidas, mas continuó en su ilegítimo obrar. Fijó en $ 793.213 la indemnización pretendida por este concepto.
Solicitó la aplicación de una medida cautelar de innovar.
Ofreció prueba.
2. A fs. 87/163 se presentó OSDE y contestó demanda solicitando su íntegro rechazo con costas.
Inicialmente realizó una pormenorizada negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.
Sostuvo que el Sr. Viejo aceptó la cuota del plan en los términos informados.
Indicó que su plan 210 era superador del Programa Médico Obligatorio y que el sistema administrado se basaba en el equilibrio entre costos y calidad, racionalizando el gasto.
Consideró que la pretensión del accionante resultaba contraria a su derecho de percibir el justo valor de la cuota y perjudicaba a los restantes afiliados.
Refirió a los contratos de adhesión, las cláusulas predispuestas y a las cláusulas abusivas.
Explicó que el cambio en el valor de la cuota se derivaba de la pérdida de cierta bonificación tras llegar a la edad de 36 años, pasando a abonar el valor completo de la cuota INDIVIDUAL, la que nunca más se vería modificada de continuar su afiliación, a excepción de los aumentos generales de precios.
Aseveró que se encontraba amparada legalmente para proceder del modo en que lo hizo.
Planteó la inconstitucionalidad del art. 17 del decreto reglamentario 1993/2011, que modificó la Ley 26.682 ya que consideró que el PEN había abusado de sus facultades al emitirlo violando el art.14 CN y que aquella norma violaba el principio de seguridad jurídica.
Postuló que el actor voluntariamente decidió asociarse y obtener cobertura mediante el Plan 210 que requería como contraprestación a su cargo el pago de la cuota mensual; así como también -al suscribir el contrato aceptó la modificación del valor de la cuota en virtud de la edad del afiliado.
Asimismo consideró que los pagos mensuales realizados por el actor de la cuota, implicaron la convalidación del cambio por rango etario, por lo cual correspondía aplicar la teoría de los actos propios.
Aclaró que no era una empresa privada de salud sino una obra social y que, consecuentemente, las pretensiones del actor eran contrarias a la ley 26.682 en tanto su objeto importaba continuar con una cobertura sin abonar el verdadero valor de las prestaciones brindadas.
Explicó que las categorías Neo y Joven tenían por objeto estimular la adhesión de socios jóvenes nuevos en la actividad laboral o con intenciones de independizarse de sus grupos familliares; y que el valor de la cuota real -la Individual- se veía disminuida en aquellos casos mediante bonificaciones.
Reiteró que su actuación se adecuó a la normativa vigente, que el contrato contaba con la totalidad de la información necesaria y disponía el aumento de la cuota por franja etaria; y que existían numerosas resoluciones administrativas que ratificaban el valor de la cuota individual.
Negó la procedencia del daño punitivo reclamado, en tanto afirmó que su obrar se adecuaba a los estándares de trato digno.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
II. La sentencia de grado El magistrado emitió su pronunciamiento con fecha 30/06/2022 y resolvió hacer lugar a la demanda promovida, declarar la nulidad de la cláusula de aumento de la cuota del plan de medicina prepaga correspondiente al rango etario de los 36 años; y condenar a la demandada al pago de la suma de $ 68.976, 45 más intereses.Impuso las costas al accionado vencido y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
A manera de introducción el magistrado realizó ciertas consideraciones relativas a: el contrato de medicina prepaga, su carácter como convenio de adhesión y los derechos constitucionales afectados en ellos: la vida y la salud.
Analizó la prueba acompañada a la causa y destacó que de la documental acompañada existían dos contratos diversos: uno que preveía tres franjas de aumento etario y otro que establecía 4.
SI bien juzgó conocida por el actor la previsión de aumento por franja etaria -ante la inadmisibilidad de desconocimiento de una sola de las páginas del contrato-, admitió la impugnación de las cláusulas consideradas abusivas.
Concluyó que, en virtud del principio protectorio del consumidor y las demás normas que regían la relación de consumo, correspondía la actuación oficiosa del juez y la declaración de nulidad de la cláusula.
Aclaró que no se había demostrado en el caso que la estipulación impugnada guardara relación con el precio del servicio, por lo que no se encontraba amparada en la exclusión del art. 1121 CCCN. Destacó que si bien los extremos apuntado no habían sido invocados, nada se explicó respecto del quite de las bonificaciones otorgadas ni el modo en que incidían en la modificación del precio.
Consideró que en los contratos de tiempo indeterminado el precio pactado por las partes podía razonablemente verse alterado por cambios en las condiciones del servicio, mas debían existir fórmulas para brindar seguridad a los consumidores ante dichas mutaciones, tendientes a evitar las prácticas abusivas.
Destacó la falta de información otorgada al actor al momento de aumentar el precio de la prestación, y el silencio tras su solicitud de explicaciones por carta documento.
Admitió la pretensión del actor y ordenó la restitución de las sumas percibidas por sobre los aumentos generales admitidos desde octubre de 2018 surgidas del informe pericial de fs. 252/254.Asimismo, prohibió la aplicación de nuevos aumentos derivados del cambio de franja etaria al peticionante.
Rechazó el pedido de aplicación de multa civil y estimó abstracto el planteo de inconstitucionalidad del decreto 66/2019.
Estableció que la suma de la condena -de $ 68.967,45- devengaría intereses a la tasa activa del BNA para sus operaciones de descuento a 30 días desde la fecha de cobro de cada período y hasta el efectivo pago.
III. Las quejas 1. El actor se alzó contra la sentencia de grado y presentó su incontestado memorial a fs. 297/309.
Su recurso se ciñó a: a) la falta de aplicación del artículo 770 inc. b CCCN; y b) el rechazo de la multa civil pretendida.
2. OSDE se presentó a fs. 311/331 y expresó agravios contra el decisorio apelado, los cuales fueron oportunamente contestados por el Sr. Viejo.
Sus quejas pretendieron, en primer lugar, justificar la legitimidad de los aumentos dispuestos en los términos de la Ley 26.682, principalmente en su artículo 17 el cual dijo autorizaba los aumentos por franja etaria.
Refirió al planteo de inconstituc ionalidad introducido por su parte contra el decreto reglamentario 1993/2011 en tanto estimó que aquella norma se emitió en violación de las estipulaciones del artículo 99 inc. 3 de nuestra Carta Magna, avasallando las facultades del Poder Legislativo y en violación de ciertos derechos constitucionalmente amparados -arts. 14, 18, 19, 28 y 33-.
Criticó la decisión en tanto le endilgó el incumplimiento del deber de información y declaró inaplicable la cláusula contractual. Justificó el aumento de la cuota por franjas etarias en virtud de estímulos a los jóvenes que ingresan al mercado laboral o se independizan de sus planes familiares mediante los planes ‘NEO’ y ‘JOVEN’.
Estimó que no resultaba aplicable al caso el artículo 17 en los términos del decreto reglamentario 1993/2011, sino las normas anteriores:la resolución SSSalud 341/04 y la Ley 26.682 y sus decretos reglamentarios, al igual que el contrato suscripto; todo lo cual amparaba el aumento de la cuota por franjas etarias.
Justificó su proceder en la aceptación de los términos contractuales por parte del adherente; los que, además, dijo habían sido autorizados y controlados por la autoridad de aplicación.
Consideró que la determinación de franjas etarias era parte de la determinación del precio del servicio por lo que resultaba de aplicación el artículo 1121 CCCN.
Aclaró que el planteo de inconstitucionalidad atacaba al artículo 17 del decreto 1993/2011 y no aquel del año 2019.
Sostuvo que la sentencia omitió pronunciarse sobre este aspecto y aquello resultaba trascendental a los fines del litigio.
Tachó de incongruente y arbitrario el decisorio apelado.
Postuló que la interpretación de arbitrariedad debía hacerse considerando la conducta anterior asumida por el actor quien admitió un previo aumento por franja etaria sin queja alguna.
Insistió en la omisión del planteo de inconstitucionalidad y en la arbitrariedad de la sentencia impugnada.
IV. La solución.
1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a la recurrente en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son ‘conducentes’ para la correcta adjudicación de los derechos que le asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf.doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).
A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión -hechos, pruebas y fundamentos- de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).
1. b. Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la demandada mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.
Sobre el particular, cabe destacar que el Juez debe dirimir el conflicto según su propio juicio, esto es, con independencia de las normas o el derecho invocado por las partes; facultad ésta que es resumida en el principio iura novit curia y cuyo ejercicio ha estimado correcto la Corte Suprema en múltiples ocasiones (Fallos 261:193; 282:208; 300:1034) o aun, ante el silencio de éstas (Fallos 211:54). De donde se sigue que la imputación que se le formula al a quo, de haber resuelto el caso arbitrariamente, no comporta agravio atendible, por cuanto ha tratado los temas ‘conducentes’ para la correcta dilucidación de la contienda y -en todo caso- cualquier defecto que se le pudiera achacar, es susceptible de ser superado por el examen amplio de todas las cuestiones por parte del Tribunal.
1. c.En mérito a lo reseñado y a los hechos que originaron la controversia, se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestaciones médicas asistenciales.
En atención a la expresa manifestación que formuló la demandada en el escrito de expresión de agravios, debo recordar que la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 24.240 a los conflictos como el aquí suscitado ha sido resuelta por este Tribunal en la causa ‘V.S., c/ Medicus SA, s/ sumarísimo’ el 30.12.2010, criterio que fue reiterado en autos ‘Lambrechts, Eduardo Enrique c/Galeno Argentina SA, s/ sumarísimo’ el 30.5.2013 y recientemente en mi voto en ‘Rosas, Nadia Denise c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarísimo’ el 25.4.2021.
Nótese que el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos, en atención a que el contrato en cuestión consiste en la prestación de un servicio a título oneroso.
Obsérvese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión ‘relación de consumo’ para referirse a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.
En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif.por texto 26.361), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.
1. d. En línea con lo establecido anteriormente, es criterio de esta Sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la Constitución.
Esta supremacía significa -ante todo- que la Constitución es la ‘fuente primaria y fundante’ del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la Constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella -desde dicha cúspide- la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la Constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional -sea el general, sea el de los derechos humanos- y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Pág. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs.As., 2000).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional -y los instrumentos internacionales incorporados a ella- asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677 ; 330:1989 ; 335:452, entre otros).
El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, ‘3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.’).
Destáquese, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.
El art. 42 establece que ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control’.
A ello hay que agregar que:’Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal’ (Cfr.Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.
Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que ‘cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana’ (Caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).
En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio ‘pro hominis’ (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.
Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso ‘Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas’. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No.340).
Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.
En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.
2. Inconstitucionalidad del art. 17 del Decreto 1993/11
2. a. La parte demandada se agravió de la omisión de tratamiento de su planteo de inconstitucionalidad.
2. b. Debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (cfr.Corte Suprema LL 1981-A-94, entre muchos fallos).
Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados (esta Sala, 23.3.10, ‘Basso Gustavo c/Espinoza Claudio Aníbal s/ ejecutivo’).
En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LL 1986-A-564).
Bajo tales premisas, entiendo que el planteo de inconsitucionalidad debe ser desestimado por los fundamentos que tan claramente la Señora Fiscal expuso en el dictamen fiscal de fs.343/357.
En resumen, argumentó que ‘no existió un exceso legislativo por parte del Poder Ejecutivo al momento de reglamentar el artículo 17 de la ley 26.862, pues mediante el decreto en cuestión se estableció la temporalidad y previsibilidad respecto del derecho que tiene la empresa prestadora del servicio de salud de estipular y ofrecer diversos planes y cuotas, como así también al derecho del posible adherente de conocer, al momento de la contratación, esa trazabilidad’.
Precisó que ‘el artículo 17 del decreto atacado, estipula y reafirma la temporalidad, no agregando ni cambiando el sentido que el legislador dispuso a partir del dictado de la ley 26.862.
Es que, por su parte, la ley estableció que los precios diferenciados en razón del rango etario se podrían estipular ‘al momento de su contratación’, y el decreto que procedió a reglamentar dicho artículo reafirmó esta condición, pues reitera que solo se podrá estipular esa modalidad de aumento al momento del ‘ingreso al sistema’ previendo que con posterioridad solo se podrá realizar los aumentos autorizados’.
Por ello y contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no se advierte que el decreto en cuestión contraríe o sea incompatible con el estándar mínimo de acceso a la salud que se encuentra reconocido en el Sistema Interamericano, a través del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), más específicamente, en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante protocolo de San Salvador), ni con la Constitución Nacional. Tampoco se advierte contradicción con la ley 26.682 de Medicina Prepaga, o que haya entre ellas una evidente oposición (conf.Sala C, ‘Borgna, Pablo Sebastián c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarisimo’, Expte COM N° 6484/2020 del 25/5/2022).
Consecuentemente, por lo expuesto considero que el agravio de la accionada debe ser rechazado.
Así las cosas, no cabe duda que, en el caso, el plexo normativo aplicable resultaba de la aplicación de la Ley 26.682 y su decreto reglamentario vigente al momento de la contratación, esto es el Decreto 1993/2011 -no así el 66/2019 que resultó posterior al ingreso del asociado-.
3. Cuestión de fondo.
3. a. La parte demandada criticó el pronunciamiento de grado ya que su obrar se habría ajustado a derecho por cuanto no se trató de un aumento de precio sino de un cambio de categoría en cumplimiento de condiciones a las que se encontraba sujeta la contratación entre las partes.
Ergo, la cláusula no era abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240.
Inicialmente, recordemos que no se encuentra controvertido que: i) las partes se vincularon mediante la celebración de un contrato de prestación de servicio de medicina prepaga -plan binario 210- con fecha 08/03/2017; ii) que al cumplir la esposa del Sr. Viejo 36 años en octubre de 2018 se produjo un aumento que rondaba el 25%; iii) que tras cumplir años el actor, el precio volvió a aumentar; iv) que el demandante intimó por carta documento a la empresa demandada para que brindara explicaciones y regularizara la situación y; v) que OSDE nada contestó a su requerimiento.
3. b. Surge, de la revisión del instrumento aportado por la accionada, que el contrato suscripto por la actora consiste en un formulario con cláusulas preestablecidas sobre las cuales no ha habido injerencia alguna de la accionante en su conformación.En este sentido, no cabe duda que se trata de un contrato de adhesión en el cual el suscribiente se limita únicamente a incorporar sus datos, sin poder establecer o modificar de modo alguno las implicancias del cuerpo normativo de derechos que procederá a vincularla con el servicio de medicina prepaga.
En tal contexto, resulta útil analizar el texto del contrato y específicamente, la cláusula establecida en ‘Previsiones legales., acápite ‘a’, toda vez que es la que el Magistrado de la anterior instancia tuvo por no escrita. Máxime, cuando la accionada nada dijo en torno a la falta de claridad de aquella y es la que habilitó los incrementos. Esta última actitud de la demandada llama mi atención porque en definitiva es la que amplió los derechos del proveedor de manera unilateral a establecer los aumentos de valor de cuota en desmedro de la consumidora.
La cláusula dispone que :’Sin perjuicio de las facultades que competen a la Superintendencia de Servicios de Salud en su carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley 23.660; la cual deberá autorizar todo aumento de cuota (según Resoluciones INOS 490/90 y SSSalud 240/90; se establece que la entidad podrá modificar los valores de las cuotas de los Planes asistenciales, sin afectar el equilibrio en la relación entre las partes, cuando tal modificación obedezca a causas fundadas en incorporación de servicios, tecnologías, prestadores o prestaciones, incremento de costos o servicios (medicamentos, practicas, insumos, mantenimiento, impuestos, tasas y servicios, costos laborales, honorarios profesionales, seguridad social, devaluación monetaria, inflación y causas similares).
La modificación será informada con una antelación no inferior a 60 días corridos (desde la fecha de notificación a la del vencimiento del pago) y el asociado, en caso de no aceptarla, podrá rescindir sin cargo la contratación.
Sin perjuicio de lo anterior, los valores de cuota de los Planes se modificarán en función de la cantidad de los integrantes del grupo y la edad de los mismos, incrementándose a los 21, 26 y 36 años’.
Recordemos,como ya he dicho, que el Derecho del Consumidor es, acaso como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un derecho vivo, en constante expansión, que cumple el propósito de proteger a los consumidores y usuarios frente a los frecuentes embates a que se encuentran expuestos en las relaciones cotidianas, tipificadas por la notoria vulnerabilidad que exige la dispensa de una tutela diferenciada. Como sistema especial de defensa de los intereses lesionados -cualquiera sea su naturaleza- está munido de disposiciones que tienden a prevenir y reparar perjuicios, originados en prácticas y conductas, individuales o concertadas.
La observación de aquello que suele suceder y que coloca al análisis en un plano más real que jurídico, impone una interpretación dinámica de la especial y asimétrica posición en la que están sumidos consumidores y usuarios.
Es necesario por ello destacar la urgencia y actualidad de su estudio en una dimensión en la que intereses y derechos de los consumidores son frecuentemente afectados que se origina en una posición absolutamente desequilibrada.
Aprecio que las reglas de interpretación de los contratos que se celebran mediante la adhesión de una parte al contenido determinado por la otra (arts. 984 y ss. CCyC) no alcanzan para restaurar el equilibrio extraviado.
Tampoco estimo suficientes las disposiciones que se refieren a las exigencias de información (arts. 4 y 5 LDC y 1100 y ss. CCyC) y seguridad (arts. 6 y 28 LDC), porque no parecen configurar un sistema tutelar completo.
La disparidad económica es secundaria en estos casos, aunque no puede dejársela de lado porque el principio protectorio atiende con preferencia a la propia estructura de la relación de consumo antes que a aspectos que pueden resultar accidentales.
El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente, la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual.Ello no invalida el contrato en tanto el consentimiento no este viciado o bien la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas. Claro que aquí lo invalidado no será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita. Para precisar el carácter abusivo debe tomarse en cuenta la economía general del contrato: cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro, desplazando sobre el adherente todo el riesgo, es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas, permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante un perjuicio excesivo y desconsiderado (CNCom, Sala E, ‘Wattman SA c/EXIM SRL s/sumario’ del 04/03/1986).
Las prácticas comerciales de las empresas, si bien normalmente lícitas, no siempre resultan ser sanas. Cuando aquello sucede nos encontramos ante las prácticas comerciales abusivas.
La lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas (Ariza, Ariel, Más que una reforma. Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho privado, en Vázquez Ferreyra, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 55). Es necesario, entonces, regularlas, pero las situaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurídicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias (Kemelmajer de Carlucci, Aida, Prácticas abusivas en los contratos de consumo, LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 237, Cita Online:AR/DOC/392/2015).
El derecho del consumidor a condiciones de trato equitativo y digno tiene base constitucional en la medida en que el art. 42 CN dispone:
‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno’.
Ahora bien, en el caso, la cláusula cuestionada no brinda claridad sobre los términos contractuales que pretende ejecutar la demandada. Véase que, tanto en su contestación de demanda como en el memorial, la accionada ha tratado la modificación pecuniaria como un cambio de categoría y no como un incremento en el plan motivado por rango etario. Y lo cierto es que contrario a sus afirmaciones, todo indica que el aumento encuentra su origen en esta segunda cuestión.
A mayor abundamiento, refiere que el accionante gozaba de una promoción especial para personas jóvenes, sin embargo, no surge del texto incluido en el contrato que el mismo fuera establecido con un precio promocional o a bajo costo.
De allí que quepa concluir que la información brindada al consumidor no resulta cierta, clara y detallada en todo lo relacionado con las características esenciales del servicio prestado (art. 4 LDC).
3. c. Desde otra arista, cabe destacar que es la misma parte demandada la que indicó en su presentación recursiva que debe aplicarse la ley 26.682 con las incorporaciones que establece el decreto N° 66/2019.
Nótese entonces que el art. 17 de la mencionada ley, como ha quedado redactado en la actualidad establece:’La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD implementará la estructura de costos que deberán presentar las entidades, con los cálculos actuariales necesarios, la verificación fehaciente de incremento del costo de las prestaciones obligatorias, suplementarias y complementarias, las nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO) en vigencia, el incremento de costos de recursos humanos y cualquier otra circunstancia que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD y las entidades comprendidas en la presente Reglamentación consideren que incide sobre los costos de la cuota de los planes ya autorizados.’.
Corresponde a este entendimiento referir lo que surge de la contestación de oficio de la Superintendencia de Servicios de Salud (fs. 241), en donde se indica que, ‘.Por lo tanto, las EMP no se encuentran autorizadas a aplicar incrementos en el valor de la cuota durante la vigencia del contrato por causa del cambio de franja etaria para aquellas afiliaciones anteriores a la entrada en vigencia del Decreto Nº 66/2019, y en el caso de afiliaciones posteriores sólo podrán aplicar tales incrementos si los mismos han sido expresamente previstos en el contrato de afiliación y en tanto no se supere el tope de TRES (3) veces respecto de la variación del valor de la cuota.’.
Esta interpretación del juego de normas en cuestión brinda mayor claridad sobre la cuestión debatida, es que es la propia autoridad establecida por la ley la que indica que para las afiliaciones anteriores a la entrada en vigencia del decreto n°66/19 no puede aplicarse incrementos en el valor de la cuota.
Tal respuesta, ciertamente es contundente y sella la suerte adversa de la queja de la demandada. Véase que conforme aquello, no cupo el aumento en razón de rango etario, pues la actora ingresó al sistema de OSDE como afiliada en el año 2017, es decir, con anterioridad al dictado del decreto n° 66/19.En función de ello y evitar alguna duda, destáquese la repuesta I.4) del oficio de la Superintendencia en cuanto señaló que ‘el decreto fue publicado en el Boletín Oficial el 23 de enero de 2019 y no contiene previsiones especiales respecto de su entrada en vigencia. Por lo tanto, corresponde interpretar que comenzó a regir ‘después del octavo día de su publicación oficial (cfr. art. 5º CCCN)’.
Adicionalmente, la Superintendencia de Servicios de Salud manifestó que ‘En efecto, en lo que refiere puntualmente a los aumentos de cuota durante le curso de la relación contractual, conforme lo dicho previamente, ello resultaba una cláusula vedada en la redacción originaria del art. 17 del Decreto Nº 1993/2011, mientras que la reforma del artículo por el Decreto Nº 66/2019 lo autoriza sólo en los casos en que esté previsto en el contrato de afiliación. Por lo tanto, sólo podría haberse incluido dicha cláusula en contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Nº 66/2019’ y que ‘Si la afiliación del usuario y su grupo familiar se hubiera producido antes de la entrada en vigencia del Decreto Nº 66/2019, la EMP no se encuentra autorizada a aplicar incrementos en el valor de la cuota por causa del cambio de franja etaria durante la vigencia del contrato’.
3. d. En esta inteligencia y conforme al análisis realizado, juzgo que el agravio de la quejosa debe ser rechazado. Y por ello, confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso que la cláusula inserta en el contrato de adhesión era abusiva, que OSDE no se encontraba autorizada para realizar modificaciones por rango etario y que en consecuencia, el Juez de la anterior instancia la tuvo por no escrita (en similar sentido, esta Sala ‘Álvarez Jorge Omar c/Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica s/sumarísimo’ del 29/03/2022, ‘Oviedo María Rosa c/Swiss Medical S.A.s/Amparo’ del 29/09/2021, ‘Edelweis Irene Eulogia Seidenari c/Galeno S/Amparo’ del 1/09/2021, ‘Brenner Gualterio Carlos c/Swiss Medical SA s/Sumarísimo’ del 20/11/14; ‘Rosas, Nadia Denise c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarísimo’ del 25.4.2021).
4. Finalmente diré, en punto a las quejas vertidas por la accionada, que en nada alteran sus argumentaciones relativas a la restricción impuesta por el artículo 1122 CCCN, en tanto tal defensa ni siquiera fue planteada por la accionada al contestar la demanda, lo que a su vez sustrae esa cuestión no solo de los contornos del litigio (cpr: 163-6°), sino también del conocimiento de la Alzada (cpr: 277; cfr. Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo – Perrot, 1977, 4° Ed. T. II, p. 141 y ss.; CNCom, Sala A, 13.12.07, ‘Gelman Miguel c/ Círculo General Urquiza s/ ordinario’, es ta Sala, 6.12.2011; ‘Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro, s/ ordinario’).
5. Resta ponderar, en esta instancia, las quejas del Sr. Viejo en punto a la capitalización de los intereses y el rechazo del daño punitivo reclamado.
5. a. La capitalización de intereses La parte actora requirió en su memorial la aplicación de las prescripciones del CCyCN 770, inc. b).
La capitalización, también conocida como anatocismo, es una operación a través de la cual se agregan al capital los intereses vencidos para constituir una unidad productiva de nuevos accesorios (v.gr. ‘interés compuesto’). Esta mecánica supone que ambas deudas -por capital e intereses originarios- subsistan como tales y, a su vez, produzcan nuevamente intereses (Fallos:304:226; CNCom, esta Sala, ‘G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario’, del 17.10.19).
El artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos.Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, estableciendo que en dicho caso la acumulación de intereses opera desde la fecha de la notificación de la demanda. No se hace referencia respecto de la periodicidad con que deberán capitalizarse los intereses.
Existe debate en doctrina respecto del alcance de la norma señalada. Algunos autores y precedentes judiciales la interpretan en base a los derogados arts. 569 y 570 del Código de Comercio y sostienen que se pueden acumular los intereses devengados desde la mora hasta la demanda judicial y con tal acto se cerraría la posibilidad de seguir acumulando intereses posteriores (CNCom, Sala E, ‘Matavos Mariana y otros c/ La Segunda Cooperativa LTDA de Seguros Generales s/ordinario, del 27.02.2019 y doctrina allí citada; íd., Sala B, ‘Bunader Claudia c/ SVA SACIFI y otros s/ ordinario’, del 4.09.2019).
Sin embargo, esa interpretación se contrapone a la letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodriguez, Victoria, ‘Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial’, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada).
No existe duda alguna de la aplicabilidad en la especie del supuesto del art. 770 inc. ‘b’ del CCyCN que habilita el anatocismo cuando aquello se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.
Lo que debe quedar claro es que su práctica no implica convertir los réditos en capital:el capital sigue siendo capital y los intereses devengados persisten como intereses (CNCom, esta Sala, ‘G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario’, del 17.10.19).
Cabe recordar, a esta altura de la exposición, que la nueva ley resulta de aplicación inmediata cuando es imperativa o de orden público, debiendo prevalecer sobre cualquier pacto en contrario, pues los particulares no pueden acordar un régimen distinto (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 31 y ss.).
Precisado ello, señalo que adhiero a la posición que interpreta que el CCyC: 770 es de orden público (véase, en tal sentido, Gianfelici Mario César y Gianfelici, Roberto Eduardo, ‘Anatocismo Judicial’, publicado en SJA del 1.8.18; íd., Santarelli, Fulvio G., ‘El anatocismo en el régimen del Código Civil y Comercial’, La Ley 2018-B , p. 1045).
En tal orden de ideas, considero que, en la especie, debe aplicarse lo previsto por el CCyC: 770 inc. b) a los intereses producidos a partir de la interposición de la demanda.
Así las cosas, estimo que los intereses deben capitalizarse semestralmente desde la fecha de la demanda de acuerdo a lo previsto por el art. 770 inc. b) del CCyC (esta Sala, ‘Barrionuevo María Rosa A c/Caja de Seguros SA y otros s/ordinario’, del 19.8.2020; e ‘Industria Metalúrgica Sud Americana -IMSA SAC E I- c/Overseas Argentina SA s/ordinario’ del 02/08/2021).
5.b. El daño punitivo Por último se quejó el actor del rechazo de la multa civil pretendida.
Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (‘Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario’ del 19.06.18;’Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario’ del 29.08.17; ‘Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario’ del 22.08.17; ‘López Bausset Matías c/Automilenio S.A.y otro s/ ordinario’ del 12.07.17; ‘López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo’ del 12.07.07; ‘Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario’ del 27.04.17; ‘Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario’ del 14.02.17; ‘Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario’ del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas:
a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.
Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art.8 bis.
En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).
Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art.52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.
Agréguese que la actitud despectiva de las accionadas hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.
Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de ‘multa civil’ por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, ‘Cuantificación del daño punitivo’, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).
Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que ‘el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica jus ticia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños’ (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p.244).
Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.
Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.
En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave.La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, OSDE actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la improcedencia del cobro por franjas etarias, de la existencia de numerosos reclamos por idéntica causa y en un evidente aprovechamiento de la ignorancia del consumidor común, pretendió obtener un indebido lucro y aplicó un aumento a todas las luces improcedente.
En consecuencia, propongo al Acuerdo, estimar la crítica ensayada por la accionante sobre este punto y admitir la condena por daño punitivo.
Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.
No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.
La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: ‘Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.’ Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta:a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
En primer lugar, el perjuicio resultante para el reclamante consistió en el aumento de sus gastos habituales y la consecuente indisponibilidad de su dinero, debiendo abonar las cuotas a pesar de su oposición para no quedarse sin prestaciones básicas de salud -cuya necesidad resulta de mayor evidencia en el caso en que el grupo familiar contaba con dos niños menores de edad-, desentendiéndose la demandada de los reclamos realizados.
Agréguese que la posición de la infractora en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable ‘d’, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.
En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 793.213 solicitada por el actor resulta justa y suficiente en el caso bajo examen.
Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.
Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en ‘Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.’ del 01/08/2013).
13. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por la accionada. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito.La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.
Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, ‘San Sebastián c/ Lande, Aron’); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, ‘De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA’; esta Sala, 11/10/11, ‘Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario’; íd., 10/07/12, ‘Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario’, íd., 25/10/12, ‘Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo’, íd., 14/03/2013, ‘Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario’ ).
V. Conclusión.
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por OSDE; b) admitir las quejas vertidas por el Sr. Matías Hernán Viejo y disponer la capitalización de intereses del modo dispuesto en el acápite 5.a. e imponer a OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS una multa en concepto de daño punitivo de $ 793.213 (PESOS SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRECE) a abonarse dentro de los 10 días de quedar firma la presente; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2.Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: ‘Dubourg, Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario’ , del 18.02.2014; ‘Santarelli, Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario’ , del 08.05.2014; ‘García, Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo’ , del 24.09.2015; ‘Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario’, del 20.10.2015, ‘Irala Villalba, Isabel c/ Telefónica de Argentina SA s/ sumarísimo’,’Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros SA s/ ordinario’, del 13.04.2021; ‘De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina SCA.y otros s/ sumarísimo’, del 13.5.2021 y ‘Magula, Martin Alejandro c/ BMW de Argentina SA y otros s/ Sumarísimo’ , del 17.05.2021, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. ‘Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor’, RDCO 2013-B-668; y ‘Trato ‘indigno’ y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor’, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Por análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto del Dr.Barreiro.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Alejandra N. Tevez
Ernesto Lucchelli
Rafael F. Barreiro
María Eugenia Soto
Prosecretaria Letrada de Cámara
Buenos Aires, 4 de marzo de 2023.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por OSDE; b) admitir las quejas vertidas por el Sr. Matías Hernán Viejo y disponer la capitalización de intereses del modo dispuesto en el acápite 5.a. e imponer a OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS una multa en concepto de daño punitivo de $ 793.213 (PESOS SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRECE) a abonarse dentro de los 10 días de quedar firma la presente; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).
II. Finalmente y en tanto la sentencia dictada modificó el pronunciamiento de la instancia anterior, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, cabe determinar en esta Alzada los honorarios relativos a los trabajos realizados en autos de acuerdo al resultado ahora obtenido en la prosecución del proceso. a) Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en . UMA (equivalente a $ .) los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Patricio Rene Derecho.
Respecto a la perito contadora actuante, atento la labor realizada consistente en la presentación de su informe pericial del 10/5/21 y ampliaciones del 31/5/21, 14/6/21 y 19/10/21, se fijan en . UMA (equivalentes a $.) los estipendios de la contadora Elizabeth Lady Da Ros (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23). b) Por la actuación de Alzada que motivo la resolución que antecede, se fijan en . UMA (equivalentes a $.) los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Patricio Rene Derecho (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac.CSJN 3/23).
Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423. c) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: ‘Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación’ del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Alejandra N. Tevez
Ernesto Lucchelli
Rafael F. Barreiro
María Eugenia Soto
Prosecretaria Letrada de Cámara
