#Fallos La sustracción de la menor por su madre no se torna atípica por el hecho de que hubiera informado la ubicación de ambas días después de llegar a otro país, pues el hecho ya estaba consumado

Partes: Z. A. s/ sobreseimiento

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 20 de abril de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-142777-AR|MJJ142777|MJJ142777

Voces: PROCESAMIENTO – SUSTRACCIÓN DE MENORES – ATIPICIDAD

La sustracción de la menor por su madre no se torna atípica por el hecho de que hubiera informado la ubicación de ambas días después de llegar a otro país, pues el hecho ya estaba consumado.

Sumario:
1.-Cabe confirmar el procesamiento de la imputada por el delito de sustracción de un menor de diez años, previsto en el art. 146 del CPen., pues ninguna circunstancia la relevaba de solicitar -con anterioridad a su salida del país-, la autorización del progenitor de su hija, o, en su defecto, una orden judicial que le diera anuencia para salir con la niña del país, y el hecho de que días después de llegar a otro país le informara al querellante su ubicación por intermedio de un email, no torna menos típica la sustracción, la que estaba consumada desde el momento que se retiró del país.

2.-El hecho de que la imputada sea progenitora de la niña, no la excluye como autora del delito de sustracción de un menor de diez años, previsto en el art. 146 del CPen..

3.-En el delito de sustracción de un menor de diez años hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca (voto de la Dra. Laiño).

Fallo:
Buenos Aires, 20 de abril de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

La presente causa llega nuevamente a la sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el querellante, D. S., con el patrocinio letrado del Dr. Juan María Rodríguez Estévez, contra la resolución del 2 de febrero de 2023, que sobreseyó a A. Z. del hecho por el que ha sido formalmente indagada, en tanto no ha importado la comisión de un delito, con la expresa aclaración de que la formación del sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare (arts. 334 y 336, inc. 3°, del Código Procesal Penal de la Nación), e impuso las costas a la querella.

En la audiencia oral que prescribe el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, concretada de manera virtual mediante la plataforma ‘Zoom’, estuvieron presentes mediante conexión remota, por la recurrente, el querellante, Sr. D. S. y su letrado patrocinante Dr. Juan María Rodríguez Estévez, y por la defensa de A. Z., el Dr. Daniel Gustavo Neuman, titular de la Defensoría Oficial nro. 21, quienes efectuaron sus alegaciones sobre la decisión en crisis, cuyo soporte de audio y video ha sido incorporado en la pestaña ‘documentos digitales’ del Sistema de Gestión de Expedientes Judiciales ‘Lex-100’. Además, previo a ello, el letrado defensor incorporó presentación escrita a modo de ‘breves notas’.

La Fiscalía General y la Defensoría Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Orales en lo Criminal nro. 4, no establecieron conexión. Por lo que, escuchados los argumentos de las partes, nos encontramos en condiciones de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. De los hechos:

Tal como se desprende del auto impugnado, ‘(s)e investiga en las presentes actuaciones el accionar de A. Z., quien habría sustraído a su hija A. M. S. (argentina, nacida el 6 de octubre de 2011), del ámbito de guarda de su padre conviviente, D.S., al trasladarla sin aviso ni autorización de su progenitor, fuera del ámbito territorial de la República Argentina, donde la niña residía, en una fecha no determinada con precisión, la que estaría comprendida entre el período que va del 1o al 15 de septiembre de 2015.

Para ello, Z. aprovechó que durante ese lapso temporal S. se ausentó del país en virtud de un viaje laboral al Estado Plurinacional de Bolivia, y de manera por el momento indeterminada egresó -ilegal y clandestinamente por un paso fronterizo no declarado-, del territorio nacional junto a la niña con destino final a la Federación Rusa. Una vez allí, la imputada le envió a S. un correo electrónico, por medio del cual le informaba que se había ido a Rusia y no regresaría. Hasta mediados de 2018, S. realizó diversos viajes a la ciudad de Moscú, Federación Rusa, en los cuales mantuvo contacto con su hija e incluso tramitó el divorcio con Z., el cual se concretó el 8 de agosto de 2017.

Según surge de las constancias del sumario, las visitas a la niña se daban por pocos días y en todos los casos careciendo A. M. de su documentación, la cual sistemáticamente le era negada al padre de la niña. Durante el último encuentro en dicho país, que tuvo lugar mientras se desarrolló la Copa Mundial de Fútbol, entre el 14 de junio y el 15 de julio de 2018, Z. le planteó la posibilidad de mudarse con su hija a España. Sin embargo, con posterioridad y frente a la angustia que le generaba a A. M. dicha posibilidad, le aseguró a S. que se quedarían en Rusia. Pese a ello, al regresar a Moscú y tras haber asistido a un partido de dicho campeonato mundial en otra ciudad, el padre de la niña se enteró de que A. M. ya no estaba más en su lugar de residencia.

En el transcurso de los seis meses siguientes, S.no tuvo ninguna noticia de su hija, por lo que emprendió una búsqueda oficial a través de las autoridades rusas y formalizó una demanda civil en la República Argentina que dio inicio al expediente No CIV 65.538/2018 caratulado ‘S. c/ A. Z. s/ Reintegro de hijo’, radicado ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 10. Además, en paralelo, comenzó a llamar a cada una de las escuelas primarias de la ciudad de Barcelona, Reino de España, hasta que finalmente logró dar con aquélla a la que asistía A. M. Así fue que S. realizó diversos viajes a Barcelona, en los cuales, además de ver a su hija, compareció a citaciones judiciales que le fueron cursadas con motivo de una denuncia que Z. radicó en su contra. Finalmente, en febrero de 2020 el denunciante vio por última vez a A. M., y lo hizo en la ciudad de Barcelona, pero producto de la pandemia por el Covid-19, una vez que aquél regresó a Rusia, no pudo viajar más al exterior.

En ese lapso y hasta el mes de octubre de 2020, los contactos con su hija fueron a través de la aplicación ‘WhatsApp’ instalada en el teléfono de M. R., actual pareja de la imputada. La frecuencia de tales comunicaciones era de una vez por mes o cada tres semanas. No obstante, desde hacía más de dos meses desde la fecha de la denuncia (21 de diciembre de 2020), Z. suspendió e impidió todo tipo de comunicación entre su hija y S., al dejar de contestar los mensajes y llamadas que éste cursaba con el fin de tomar contacto con la niña A. M.’.

II.El juez Pablo Guillermo Lucero dijo:

Tal como lo he sostenido en la anterior decisión, mediante la cual hemos declarado la nulidad del sobreseimiento dictado, debo partir del hecho de que la imputada no controvirtió haber salido del territorio nacional junto a su hija menor de edad de nacionalidad argentina, sin autorización de su progenitor conviviente.

En su descargo presentado por escrito el 30 de septiembre de 2022 (ver lex-100) manifestó que ‘(.) el hecho de haber abandonado el país en el mes de septiembre del año 2015, junto con la hija en común que tengo con el denunciante en autos, A. M. S., bajo ningún concepto obedeció a una acción y voluntad deliberada de mi parte de sustraer, retener u ocultar a la niña en desmedro de su padre, sino que más bien respondió a una insostenible situación de violencia doméstica, de género, psicológica y económica de la que fui víctima junto con mi hija durante el último tramo de nuestra residencia en la República Argentina por parte de D. S. y que de manera inexorable y hasta desesperada me llevó a tomar la difícil decisión de que A. M. y yo debíamos abandonar el país a los fines de buscar y encontrar una mejor situación personal, de paz interior y tranquilidad psicológica, alejadas del plan de vida que mi ex marido pretendía imponernos de manera compulsiva e intransigente a toda costa’.

Se acreditó y así continuó Z. en su exposición escrita que efectivamente su salida del país fue ‘(.) el 4 de septiembre 2015 con el vuelo LA (.), arribamos a Puerto Iguazú, ocasión en la que los taxistas locales me avisaron que había una huelga, que entre diversas medidas habían cortado la única ruta disponible entre las dos fronteras, siendo que recién por la tarde, cuando los manifestantes se retiraron, se abrió el paso internacional.De esa manera, pude finalmente cruzar la frontera de manera totalmente legal por el Puente Internacional Tancredo Neves, donde había muchísima gente que se había acumulado como consecuencia de la medida de fuerza mencionada (.) En la oficina de Migraciones del lado argentino exhibí tanto mi pasaporte ruso y mi documento nacional de identidad argentino como los de mi hija, de modo tal que con dicha documentación, y más allá de las deficiencias informáticas para su registro ya mencionadas, las autoridades argentinas nos dejaron pasar sin hacer ningún tipo de pregunta, ni pidiendo ningún otro documento de alguna de nosotras dos. Cinco minutos después, llegamos a la oficina de Migraciones de Brasil donde nos sellaron pasaportes.’ (ver documento 08 incorporado por la parte el 18/1/2022 al sistema).

Continuó explicando que ‘(.) visitamos las cataratas y el día 6 de septiembre, desde el aeropuerto de Foz do Iguazú con el vuelo GOL (.), volamos hasta San Pablo, desde donde finalmente salimos hacía Moscú con transbordo en Dubai’.

Puntualizó que a pesar del lenguaje emotivo con el cual el Sr. S. se presentó por ante las autoridades judiciales argentinas, lo cierto es que el nombrado nunca perdió de manera significativa y prolongada el contacto con nosotras, de modo tal que, contrariamente a lo que dijo en su denuncia y por más que intente negarlo, él siempre estuvo en conocimiento de los dos únicos domicilios que en los que residí junto a nuestra hija desde que nosotras dos abandonamos la República Argentina: el primero de ellos, en un departamento de propiedad de la pareja que en su momento formé junto con el denunciante, sito en la calle M., no76 (setenta y seis), apto. 677 (seiscientos setenta y siete), ciudad de K., Región de Moscú, Rusia (conforme la prueba que ya fue presentada oportunamente por mi defensa e identificada como documento No07); y el segundo, como ya lo sabe V.S., el ubicado en la Av. L’Estatut (.), piso 2, departamento 2, Barcelona, Reino de España’.

En relación a los conflictos que se habrían suscitado con D. S.y que desembocaron en su decisión de ausentarse del país con su hija, expuso que ‘(.) durante mi estadía en la República Argentina, los ingresos familiares que significaban nuestro sustento consistían básicamente en la renta proveniente del alquiler de una vivienda que teníamos en la ciudad de Moscú, capital de Rusia y de lo que recaudábamos como consecuencia de la organización de viajes para turistas rusohablantes por el territorio argentino y sus países limítrofes’.

‘Sin embargo, después de la anexión de la península de Crimea y como consecuencia de las sanciones económicas a Rusia, comenzó una crisis económica que, a finales del año 2014, significó un verdadero desajuste en la cotización del rublo (moneda de curso legal en la Federación Rusa) en función del dólar, provocando que éste se eleve significativamente, lo que se tradujo en una merma de nuestros ingresos familiares ya que perdimos muchos clientes porque casi ninguno de ellos podía permitirse para ese entonces viajar hacia Améric a Latina. Sumado a ello, el ingreso por el alquiler de nuestra vivienda en Moscú disminuyó casi a la mitad’.

‘Fue en este período de tiempo en el cual empezaron los problemas más graves en nuestra relación de pareja debido a que S. me empezó a maltratar psicológicamente (me insultaba, no me hablaba, demostrándome con ello un comportamiento completamente agresivo).

Esta situación familiar se la expliqué a varias amigas mediante algunos e-mails’.

‘Por ejemplo, en un correo que le mandé a una amiga el 16 de diciembre de 2014 (16/12/2014), le dije:

‘No, S. no se sostiene. Cada mañana comienza con el nuevo tipo de cambio del dólar, y luego me da una mirada furiosa todo el día. Y no me habla mucho. Así que estamos cómo en la guerra aquí’. Acompaño el e-mail original en idioma ruso a través del Documento No13, que queda a disposición del Sr.Juez’.

‘Así como también el que le mandé a esa misma amiga al día siguiente, es decir, 17 de diciembre de 2014 (17/12/2014) digo:

‘‘Mira, con D. es imposible estar en la misma habitación. Es sólo una ola de odio. En ese estado, no es posible vivir juntos con él’. ‘Le tengo miedo de verdad. Creo que es inadecuado. No es posible estar en el mismo ambiente con él ahora.’ Aporto el e-mail original en idioma ruso, identificado como Documento No’.

‘Así las cosas, a partir de finales del año 2014, la vida familiar se convirtió en una verdadera pesadilla ya que además del maltrato psicológico que venía padeciendo, comencé a sufrir también maltrato económico, porque S. controlaba completamente todos mis gastos’.

‘En el contexto señalado y teniendo presente que los ingresos familiares se habían reducido sensiblemente, le dije a mi ex marido que la única manera de sobrevivir a la crisis económica era volver a Moscú, a nuestra vivienda familiar, donde nuestra hija pudiera optar por la educación y la salud pública, reduciendo así los altos gastos que teníamos en Argentina’.

‘Además de esto, le referí a S. que en Moscú yo podría recuperar mi trabajo rápidamente y tener mis propios ingresos para colaborar con la economía familiar. Sin embargo, S. me contestó que no estaba de acuerdo con ello, ya que primero quería acabar el trámite de su nacionalidad argentina, para regresar a Rusia con doble nacionalidad’.

‘Luego de este primer intercambio de ideas, el denunciante comenzó a demostrar cierta inestabilidad psicológica y emocional, de modo tal que comenzó a cambiar sus opiniones drásticamente. En ese sentido, por ejemplo, un día me dijo que quería desescolarizar a nuestra hija para irnos a vivir por fuera de la sociedad, a un bosque de la Patagonia, donde pudiéramos producir nuestra propia comida y educar a la niña nosotros mismos en casa.En otra ocasión, me dijo que no quería trabajar nunca más en su vida y que solamente le interesaba sacar fotografías. Y en la última ocasión que recuerdo, en una clara demostración de su odio hacia mi persona, me enteré que había planeando una estafa a mis espaldas, intentando vender nuestra vivienda familiar en Rusia sin mi permiso’.

‘En agosto de 2015, y como consecuencia de todo lo que venía sufriendo a nivel emocional de pareja y económico, le comuniqué a S. que no quería seguir teniendo ninguna relación con él, que por ese motivo quería el divorcio y volver a Rusia con la niña para vivir en nuestra vivienda familiar, contestándome de manera desinteresada ‘que haga lo que yo quiera’’.

‘Sin embargo, luego de un breve tiempo se volvió a poner violento y agresivo conmigo, amenazándome de muerte. Frente a este cuadro de situación y frente a la incertidumbre de mi supervivencia llamé a una amiga en Rusia y a mi primo pidiéndoles ayuda y advertirles que estuvieran atentos por si en algún momento dejaban de saber de mí’.

‘Por ese motivo, el día 30/08/2015, mandé el siguiente correo electrónico a una amiga, diciéndole:

‘Ahora no te puedo escribir todo lo que está pasando (tengo miedo de que mi e-mail lea D.), pero quiero decir que está pasando algo terrible. Un poco más tarde te voy a explicar todo. Si vos sos creyente te pido rezar por mí y por M. necesito mucha suerte. Abrazo fuerte’. En prueba de conformidad se acompaña el Documento No15, e-mail original en idioma castellano’ (las negritas son del original).

‘En esos días descubrí también que S. contrataba prostitutas en cada uno de sus viajes, constituyendo este dato la última gota que colmó mi paciencia y mi actitud pasiva frente a la situación familiar que venía soportando.De modo tal que era evidente que no podía seguir aguantando todo ello, razón por la cual ya no tenía ningún motivo para quedarme más tiempo en Argentina. Así que empecé a averiguar por pasajes aéreos hacia Moscú, momento en el que me enteré de la conveniencia de volar desde San Pablo, Brasil, ya que era mucho más barato que hacerlo directamente desde Buenos Aires. Por ese motivo, y como tenía limitados recursos económicos decidí emprender el viaje con escala en Brasil, volando primero desde Buenos Aires hacia Puerto Iguazú, cruzar vía terrestre la frontera internacional hacia Foz de Iguazú (Brasil), luego dirigirme junto con mi hija hasta la ciudad de San Pablo (Brasil) y desde allí volar hacia Rusia’.

Por intermedio de la Dirección General de Cooperación Regional e Internacional de la Procuración General de la Nación, las autoridades migratorias de los países limítrofes con la República Argentina (República Federativa del Brasil a fs. 73/75 del Sistema; Paraguay a fs. 72/72; Chile a fs. 92/97; Estado Plurinacional de Bolivia a fs. 78/80 y la República Oriental del Uruguay a fs. 71 del sistema), se ha establecido que tanto la imputada A. Z. como su hija, A. M. S., no registran movimientos migratorios en sus respectivos territorios para la fecha de los hechos investigados.

Por su parte, la Dirección Nacional de Migraciones informó sus movimientos, mas, en el período en que la imputada manifestó haberse trasladado a Rusia -4 de septiembre de 2015-, no se encontraban operativas las bases de Gendarmería Nacional Argentina, las cuales registran movimientos migratorios hasta el año 2014, con excepción del paso El Condado – Las Marmoras que lo registró hasta el 8 de septiembre de 2016.Sin embargo, su traslado aéreo a Iguazú para realizar un cruce terrestre hasta Foz de Iguazú para abordar un vuelo a San Pablo y desde allí a otro a Rusia, independientemente de las complicaciones que dice haber afrontado hasta lograr pasar el Puente Internacional Tancredo Neves, da cuenta, al menos de manera indiciaria, de su intención de eludir a las autoridades fronterizas; y, aún de ser cierto que en las oficinas de Migraciones las dejaran pasar sin requerirles otro requisito -sólo con el pasaporte ruso de Z., su DNI argentino y el de su hija, según su descargo-, lo cierto es que tal circunstancia no la eximía de presentar la autorización necesaria para legalmente abandonar el país junto a la niña.

A la par de que Z. nunca negó haberse retirado del país, sin darle previo aviso al querellante -padre biológico de la menor-, tampoco sus allegados tuvieron conocimiento de ello, así como no pudieron dar cuenta de antecedente alguno que permita dar sustento a la violencia de género que alegó.

Así, el Sr. J. V., en su declaración del 28 de diciembre de 2020, quien dijo conocer a la pareja Z. y S. desde que a partir de la amistad que formaran sus hijos entre los años 2012 y 2013 y en relación a este suceso expresó ‘(.)[m]i ex esposa tenía más trato con A. y yo con D. Y bueno, de un día para otro no supimos nada de A. ni de A. M. D. había viajado por trabajo a Bolivia, y cuando vuelve, nos preguntó por A. y la verdad es que no sabíamos nada. La última vez que la habíamos visto había sido un domingo, mientras D. estaba de viaje Bolivia. Nos habíamos reunido en la casa de unos amigos de los chicos. Esa fue la última vez que la vimos. Lo que pasó nos sorprendió a todos, ya que no había manifestaciones de nada que nos diera a entender que A. iba a desaparecer así con su hija.Después hablando con el grupo de padres, ya sabiendo con el diario del lunes que había desaparecido, nos llamó la atención que ese último día que vimos a A., ella estaba como con una alegría contenida. Estaba más alegre de lo normal. Con el tiempo nos enteramos que se había ido del país. Ella dejó de subir fotos a Facebook con la nena, por un tiempo largo. Mi ex mujer se trataba de conectar y le mandaba mensajes y con el tiempo A. se comunicó con P. y con otras esposas del grupo de padres, contándoles que se había ido, que se quedaran tranquilos que estaba todo bien. Empaticé con D. porque es muy duro que se haya ido Anna con su hija.’ Si bien es verdad que los eventos que Z. dijo haber padecido -violencia de género, psicológica y económica-, de los dichos del testigo, inmerso en el contexto en el que la encausada se desarrollaba no se desprende un mínimo indicio de ello, pese a que, conforme lo declaró, tenían una relación que se fue consolidando con el tiempo.

De otro costado, he de destacar que tampoco la imputada informó sobre la existencia de denuncias previas en el país e incluso -aun cuando no es objeto de esta decisión-, aquélla que efectuara en el año 2018 en Barcelona, cuyo contenido ha sido aportado por la querella el 2 de junio de 2021 (cfr. fs. 99/103 del sistema), da cuenta de ‘.serias dudas en cuanto a la inexistencia de móviles espurios en la denunciante.El altísimo grado de conflictividad entre acusado y denunciante, como pocas veces ha visto este Juzgador en su práctica forense, incluyendo desde la documental aportada por la defensa, procedimientos en España, Rusia y Argentina por delitos muy graves como pueden ser una sustracción internacional de menores -sin perjuicio de cuál podrá ser su desarrollo y con pleno respeto a la presunción de inocencia de las personas implicadas-, aconseja ser extremadamente cauteloso al otorgamiento de credibilidad a la declaración de la denunciante, y de ello a no tener por probado la existencia de la amenaza que se dice ver tida (.).’

En ese contexto entiendo, siguiendo la línea de la anterior resolución de esta Sala, que no se ha acreditado circunstancia alguna que permita sostener la existencia de una causa que justifique su conducta en los términos del art. 34 del Código Penal, siendo que, tal como lo ha sostenido el letrado de la querella, nuestra CSJN, ha sostenido ‘(.) quien, frente a una conducta que se tiene por cierta, invoca la concurrencia de una circunstancia o causal de excepción merced a la cual se sustraería a la sanción penal, la demuestre; y no, como se arguye, que el sospechado pruebe su inocencia, esto es, la irrealidad de la imputación. (Fallos 303:1065).

El tipo previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal esencialmente supone ‘(.) la sustracción del menor, y no en las otras dos conductas que requieren, como presupuesto, que se haya dado ésta. Para que el delito concurra se requiere que el hecho se produzca mediante sustracción, que la persona sustraída sea un menor de diez años y que la sustracción se produzca de las personas encargadas del cuidado del niño (padres, tutores o encargados), es decir que no exista consentimiento por parte de ellas.’ (Edgardo A. Donna, ‘Derecho Penal-Parte Especial- Segunda Edición Actualizada y Reestructurada’, Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo II-A, pág. 306), siguiendo estos parámetros, es evidente que el tipo penal descripto se ha concretado por la imputada A.Z.

Tal como se argumentó en nuestra anterior intervención, este tipo panal ‘[s]e trata de un delito instantáneo, que no requiere la consolidación de ningún poder de hecho sobre el menor (.)’ -Maiza, María Cecilia, ‘Sustracción de menores, en ‘Delitos contra la libertad’ -coordinado por Luis F. Niño y Stella Maris Martínez, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pág. 243-.

En esa línea, entiendo que las autorizaciones del 22 de septiembre de 2015 y luego del 27 de abril de 2018, fueron otorgadas con posterioridad y sólo para posibilitar, en un primer momento, la residencia de su hija que ya se encontraba en la Federación de Rusia.

De la primera de ellas se desprende entonces que S., declara su consentimiento ‘(.) para el empadronamiento como lugar de residencia de mi hija menor de edad M. D. S., nacida el 6 de octubre de 2011, en la VIVIENDA en la dirección C/M., n° 76 (setenta y seis), apto. 677 (seiscientos setenta y siete), ciudad de K., Región de Moscú, Rusia (.)’ los destacados son de la traducción -cfr. documento 07, aportado por la defensa el 18/1/2022 a fs. 167/167 del Sistema-.

La segunda, que se incorporó como documento 01, el mismo día, autorizaba a la niña a obtener ‘(.) el permiso de residencia permanente en el Reino de España, así como se ejecuten las acciones de todo tipo relacionadas con la obtención de los documentos necesarios para ello (.)’, además de prestar su acuerdo para que su madre ‘(.) asuma la responsabilidad de velar por el bienestar y salud de mi hija menor y tome todas las decisiones necesarias para la defensa de los derechos e intereses jurídicos de la niña (.)’. Como se puede ver, ninguna de ellas la relevaba de solicitar -con anterioridad a su salida del país-, la autorización de S.o, en su defecto, una orden judicial que le diera anuencia para salir con la niña del país, por lo que entiendo, al igual que la querella, que la prueba incorporada al legajo, ha acreditado con el grado de probabilidad que esta instancia requiere, el evento investigado, por lo que propongo decretar el procesamiento de A. Z., en orden al delito de sustracción de un menor de 10 años, previsto en el art. 146 del Código Penal.

Es que, a mi criterio, el hecho de que días después de llegar a Rusia le informara a S. su ubicación por intermedio del email datado el 18 de septiembre de 2015, no torna menos típica la sustracción, pues resulta claro que ésta se había consumado desde el momento que se retiró de argentina, y por otra parte, dicho contacto se debió a su necesidad de contar con la autorización de residencia, la cual se suscribió, como ya señalé, el 22 de septiembre siguiente (ver documento 07).

Finalmente, he de puntualizar que tampoco el hecho de que la nombrada sea progenitora de la niña la excluye como autora de la mentada sustracción y así se ha establecido en el precedente de esta Sala I, causa nro. CCC 58567/2019, ‘A.’, del 8 de noviembre de 2019, con integración parcialmente diferente; así como en la causa nro. CCC 77680/2016/CA3, ‘G. L.’, de la Sala de Feria A, del 15 de enero de 2019, entre otros.

En conclusión, estimo que la prueba recabada conforma aquéllos elementos de convicción suficientes, que el art. 306 del ritual requiere para agravar la situación procesal de la encausada, por lo que, como adelanté, voto por revocar el sobreseimiento dictado y disponer el procesamiento de A. Z., por encontrarla, prima facie, autora penalmente responsable del delito de sustracción de un menor de diez años (arts. 45 y 146 del Código Penal).

III. Sobre las medidas cautelares:

a.En cuanto a la prisión preventiva, he de puntualizar que el fiscal de la instancia de origen, nada dijo respecto al sobreseimiento al igual que el fiscal general ante esta instancia que no se presentó en ninguna de las oportunidades en las que se dictó el sobreseimiento de la imputada.

Por su parte la querella en la audiencia, se limitó a solicitar el procesamiento de Z. y tampoco concretó requerimiento alguno en relación a este acápite, por lo cual, limitada mi intervención a los agravios del recurrente, más allá de lo que se resuelva en el proceso de extradición que se ha iniciado, entiendo que no corresponde su dictado (art. 310 del Código Procesal Penal de la Nación).

b. Por otra parte, corresponde trabar embargo sobre los bienes o dinero de A. Z., en los términos del artículo 518 del C.P.P.N., en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas, teniendo en cuenta que estas últimas comprenden el pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados por los abogados, procuradores, peritos y los demás gastos que se hubieran originado por la tramitación de la causa (art. 533 del C.P.P.N.).

El embargo preventivo que se dispondrá a la luz de dicha normativa tiende, en tanto medida cautelar, a asegurar el resultado del proceso en lo que se refiere a la ejecución de eventuales condenas pecuniarias: restitución o indemnización civil, multa y costas (conf. Clariá Olmedo, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, página 387).

Asimismo, no debe perderse de vista que la mensuración del monto a imponer debe guardar el mayor correlato posible con el perjuicio causado, que en principio surge de la maniobra delictiva desplegada (conf. CCCFed., Sala I, causa nro. 30.629 ‘G., C. s/procesamiento’, 22/4/1999, reg. nro. 267 y causa nro. 33.010 ‘R., J. J. s/procesamiento’, 21/9/2001, reg. nro.842).

Al respecto, tiene dicho la Cámara Federal que ‘.sólo debe tratarse de un estimativo en atención a la imposibilidad de fijarlo de momento en una suma definitiva, lo que recién podrá hacerse al momento de la sentencia final del proceso.’ (CCCFed., Sala I, causa nro. 42.495, ‘D., P. s/embargo’, 28/5/2009).

En este sentido, el monto a imponer debe asegurar la posibilidad de afrontar una futura responsabilidad pecuniaria en favor de los damnificados (art. 29 del Código Penal) y la producción de los gastos que significa poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional, como así también, comprender el valor de la tasa de justicia; además del contenido económico de los sucesos por los que se dicta procesamiento.

Entonces, al ponderar la totalidad de las circunstancias detalladas, tengo en cuenta los ocho años que S. estuvo físicamente separado de su hija lo que le demandó concretar varios viajes para tener algún tipo de contacto con ella, además del virtual, estimo que la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000), luce suficiente en caso de una potencial acción civil indemnizatoria (art. 29, inc. 2, del Código Penal). A ella, habrá de adicionársele, conforme el inciso tercero del citado artículo, el pago de la tasa de justicia que, en virtud de lo dispuesto en la Acordada nro. 41/2018 de la CSJN, se fija en mil quinientos pesos ($ 1.500).

Otro de los costos del proceso, está conformado por el pago de los honorarios devengados por los profesionales del derecho intervinientes en el proceso, conforme las pautas arancelarias mínimas que establece el art.19 de la ley 27.423 de ‘Honorarios profesionales de abogados, procuradores y auxiliares de la Justicia Nacional Federal’ y el valor UMA -Unidad Mínima Arancelaria-, equivalente al tres por ciento de la remuneración básica asignada al cargo de Juez Federal de Primera Instancia, establecida mediante la Acordada 13/18, actualizada el pasado 4 de abril mediante la Acordada 9/23 de la CSJN, parámetros válidos incluso para el Defensor Oficial para el caso de condena (art. 63 de la ley 24.496).

Así entonces, a fin de asegurar el pago de honorarios profesionales del derecho corresponde cautelar la suma de cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos noventa pesos ($ 447.990), equivalentes 30 UMA a su valor actual de catorce mil novecientos treinta y tres pesos ($ 14.933), para cubrir los posibles honorarios de los profesionales a los que se refiere el inc. 2° del art. 533 del C.P.P.N. y la ley 27.423 – Acordada 9/23 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación-. Si bien A. Z. es asistida por un defensor oficial, esta circunstancia podría variar en un futuro, además el querellante cuenta con letrado particular cuyos emolumentos también deben ser comprendidos.

Además de los señalados, deben tenerse en cuenta los restantes costos que demandó el trámite de la presente causa, en la que debió requerirse colaboración internacional a los efectos de recibírsele declaración indagatoria a la imputada en forma telemática mediante la intervención del Juzgado Central de Instrucción nro. 14 de Barcel ona, Reino de España, para lo cual además, se requirió el apoyo de la asistente lingüística de la Defensoría General de la Nación, Sra. Liliana Borysiuk, por lo que estableceré a efectos de solventarlos, la suma de cincuenta mil quinientos diez pesos ($ 50.510) -art. 29, inc. 3°, del Código Penal-.

Así las cosas, corresponde disponer el embargo de los bienes y/o dinero de A. Z., hasta cubrir la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000), debiendo el Sr.magistrado de grado, librar el correspondiente mandamiento una vez recibidas las actuaciones (art. 518, 530, 533 y concordantes, del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo ello, sin perder de vista que el embargo es totalmente provisorio y puede variar durante el trámite de la causa (cfr. de esta Sala I, causa nro. 25119, ‘L.’, rta. el 30/3/2005; nro. 4393/2015, ‘O.’, del 22/6/2017; nro. 60507/2017, ‘C.’, del 13/03/2019; nro. 66774/2019, ‘C.’, del 10/02/2020 y nro. 42283/2020, ‘R.’ del 22/10/2020, entre muchos otros).

Así voto.

La jueza Magdalena Laíño dijo:

1°) Examinado el recurso articulado y confrontados los agravios del recurrente expresados en la audiencia oral -cuya grabación audiovisual ha sido incorporada al legajo- por compartir los fundamentos expuesto por el juez Lucero en su voto, emito el mío en idéntico sentido. Ello así toda vez que la solución que propicia se ajusta a los lineamientos que fijara al emitir mis votos en los autos CCC 77680/2016/CA3 “G. L., S. s/procesamiento’ (Sala de Feria A, rta. el 15/1/2019) y posteriormente en la causa CCC 51350/2018/CA3 ‘Y., M. L. s/sustracción de menores’ (Sala VI, rta.2l 25/10/2019).

No puedo dejar de señalar que en casos como el aquí ventilado, cobra especialísima trascendencia que todos los protagonistas involucrados actuemos con la mayor diligencia posible, con especial consideración de los principios imperantes en materia de las máximas establecidas en la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (Ley 23.849), así como en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes que establece la aplicación obligatoria de la Convención, todo lo cual exige una visión que supere una perspectiva exclusivamente paternalista y tome en cuenta el interés superior del niño, que, por conductas como las aquí tratadas, se pueden ver expuestos a interrumpir el vínculo con el otro progenitor.

En concreto, el artículo 3.1 de la Convención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños y niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se dará una consideración primordial al interés superior del niño. El Comité de los Derechos del Niño lo ha denominado el ‘principio del interés superior del niño’ y le concede el valor de principio general orientador de la interpretación y aplicación de todas las disposiciones de la CDN (cfr. Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 5 párrafo 12, Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párr. 1 y Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17).

A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.La Corte Interamericana de Derechos Humanos en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos efectuó consideraciones destinadas a asignar contenido sustantivo al concepto de ‘interés superior del niño’, al afirmar que ‘Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención de sobre los Derechos del Niño’ (Opinión Consultiva OC-17 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Cap VII, punto 56).

Estos lineamientos ha sido reafirmados por nuestro Máximo Tribunal quien ha señalado que ‘la consideración del interés de los menores de edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (conf. doctrina de Fallos: 328:2870 ; 331:2047 ).’ (CSJN CSJ 004387/2015/CS001 ‘S.M.A. s/Art. 19 de la C.I.D.N.’ rta. el 27/11/2018).

Dicho principio también ha sido contemplado en el artículo 706, inc.c, del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior. A su vez, la ya citada Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su artículo 3°, entiende por interés superior de los niños la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella.

No puede obviarse que el artículo 146 del Código Penal un tipo penal pluriofensivo que protege, por un lado, los derechos del niño como sujeto pasivo que ve afectado su libertad y, por otra parte, al otro progenitor, a quien se lo despoja de la tutela con su hijo (Baigún, David- Zaffaroni, Eugenio. Código Penal Comentado, arts. 146 a 149 del C.P., comentario del Dr. Adrián Pérez Lance, pág. 418, Ed. Hammurabi, año 2008).

En estos casos, hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado, la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos progenitores; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han traído al mundo.Recordemos que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23.264. En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 “se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor” (cfr. CFCP Sala IV, causa n° 5105 ‘P., L. A. s/recurso de casación’, rta. el 26/02/07).

2°) Finalmente, en lo que concierne a la fijación de las medidas cautelares en esta instancia, teniendo presente las precisiones que efectuara en los precedentes 37186/2021/CA5 ‘T., M. G.’ (Sala I, rta. el 4/5/22) y 32810/2022/CA2 ‘B., F. G.’ (Sala VI, rta. el 31/5/22), adhiero a la propuesta efectuada por mi colega.

Así voto.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal

RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución del 2 de febrero de 2023, y, en consecuencia DICTAR EL PROCESAMIENTO, sin prisión preventiva, de A. Z., de nacionalidad rusa, titular del D.N.I. argentino para extranjeros nro. (.) y del Pasaporte Ruso vigente nro. (.), nacida el 21 de octubre de 1981 en la ciudad de C., Provincia de Kuibishev, Federación de Rusia, hija de L. Z. y de T.Z., casada con M.Á. R., con estudios universitarios, licenciada en periodismo, domiciliada en Av. L Estatut de Catalunya nro.(.), piso 2, departamento nro. 2, de la ciudad de Barcelona, Reino de España, teléfono celular (.), correo electrónico (.);por encontrar la prima facie, autora penalmente responsable del delito de sustracción de un menor de diez años (arts. 45 y 146 Código Penal; y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación) ;

I I .MANDAR a TRABAR EMBARGO sobre los bienes y/o dinero de A. Z., hasta cubrir la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($ 1.500.000), debiendo el Sr. juez de grado librar el correspondiente mandamiento (arts. 29, del Código Penal y arts. 518 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación).

Se deja constancia que el juez Jorge

Notifíquese mediante cédulas electrónicas -Acordada 38/13- y comuníquese al juzgado de origen mediante DEO. Cúmplase con pase digital y sirva la presente nota de envío.

Pablo Guillermo Lucero Magdalena Laíño

Ante mí:

Myrna Iris León

Prosecretaria de Cámara