#Fallos Técnicas de reproducción asistida: La aniquilación de un embrión por negligencia de quienes debían transportarlo no constituye delito

Partes: S. C. S.R.L. y otros s/ desestimación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VI

Fecha: 2 de marzo de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-141789-AR|MJJ141789|MJJ141789

Voces: EMBRIÓN HUMANO – INEXISTENCIA DE DELITO – TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

La aniquilación de un embrión por negligencia de quienes debían transportarlo no constituye delito.

Sumario:
1.-Procede confirmar la resolución que desestimó las actuaciones por inexistencia de delito, pues surge evidente que los responsables de una sociedad denunciada se habrían conducido de manera negligente en el cumplimiento de la obligación contractual de transportar embriones, ocasionando la destrucción de las personas humanas en estado embrionario, y, en tal sentido, la aniquilación de un embrión en esa situación, aunque contraria a derecho, no constituye aborto ni ningún otro tipo de delito, y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda ser reclamada en sede civil.

2.-Las desacertadas decisiones adoptadas por los denunciados, que ocasionaron la interrupción de la criopreservación de embriones conseguidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, no son cuestionables en sede penal al no existir en el ordenamiento vigente un tipo penal aplicable, por lo cual será la justicia civil ante quien los querellantes puedan realizar sus reclamos (voto de la Dra. Laiño).

Fallo:
Buenos Aires, 2 de marzo de 2023.

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Intervenimos en la presente en virtud de la apelación deducida por los Dres. Germán Pereira Dos Santos y Fabiana Marcela Quaini, apoderados de los querellantes J. J. N. G. y E. B. S., contra el auto dictado el 28 de septiembre de 2022, que desestimó las actuaciones por inexistencia de delito.

II.- Conforme se reseñó en aquella decisión, las actuaciones se iniciaron por la denuncia interpuesta por el letrado, en la que hizo saber que -(.) sus poderdantes se habían sometido a un proceso de fertilización en la provincia de Tucumán, donde residen, en el C. M. F., pero la transferencia de embrión, realizada el 30 de julio de 2019, resultó fallida.

En razón de ello, realizaron una interconsulta en otro centro de fertilidad, en la provincia de Salta, C. V., donde les aconsejan, una cirugía de útero e inmediata transferencia embrionaria, llevándose la operación en el mes de febrero de 2020, y se pactó la transferencia para el mes de marzo/abril de 2020. Les fue recomendado por los profesionales en la materia, dos empresas transportadoras de materiales biológicos, indicándoles que preferentemente se encomendara la tarea a ‘S. C.’, para asegurarse que los embriones, que aún le quedaban, llegaran en buen estado desde Tucumán hasta Salta.

Así las cosas, se contactan con esa empresa, y se acuerda el pago, materializándose el pago por el servicio de transporte de los embriones, con fecha 10 de marzo del 2020, por un monto total de veinticinco mil trescientos veintinueve pesos con quince centavos, estableciéndose que el transporte sería realizado entre el 16 o 17 de marzo del 2020.

Se debían transportar desde F. – provincia de Tucumán – hasta ‘V. M. R. – Pcia de Salta’ cuatro embriones con gametos propios de sus poderdantes, sin que quedaran más embriones – blastocitos – armados con material genético de las partes.

Se precisa que el 17 de marzo del 2020 se firmó en F.el consentimiento informado por el traslado del material biológico, que se encontraba almacenado desde el 1 de mayo de 2019, a su vez, se detalla que el remito de S. C., está fechado el 18 de marzo del 2020.

Pero el 19 de marzo, recibió un llamado de la empresa S. C., que le señala que debe regresar a Tucumán por estar cerrada la frontera en Salta, y su poderdante asumió que los embriones quedaban entonces en F.

Luego, finalmente el 20 de abril de ese año, arribó a V. un cadete, que llevaba el termo y en presencia del equipo de embriología de V. procedieron a la apertura del mismo, y al tomar la temperatura del interior del termo, con el resultado, se procedió a rechazar la entrega, por la falta de condiciones de transportabilidad, atento la temperatura que presentaba el termo, y se pone en conocimiento de S. las razones del rechazo Se resalta que sus poderdantes siempre creyeron, por los dichos de la empresa S., que los embriones habían vuelto a F. en Tucumán, y que por eso no se inquietaron, ya que pensaron que los mismos estaban a resguardo.

El 22 de abril recibieron un correo electrónico de la empresa S., en el que le pedían disculpas, que era la primera vez en diez años que ocurría algo así, aclarando que las muestras viajan con nitrógeno para mantener la cadena de frio, pero el cierre de la terminal de Salta los había tomado por sorpresa y les impidió cumplir con el servicio en tiempo y forma.Se destacó que pese a tomar el trabajo, el desempeño de esta empresa no fue el correcto, ni el publicitado, ni el contratado pues no lo llevó por sus medios sino que lo despachó por una línea de colectivos interprovinciales”.

III.- El recurrente calificó la decisión adoptada de arbitraria y prematura.

Sostuvo que, tanto al representante del Ministerio Público Fiscal como al magistrado de grado, les desinteresó la averiguación de la verdad y el resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las víctimas.

En sus argumentos puso de resalto que sus representados, previo a decidir realizar el traslado de los embriones con la firma ‘S. C. S.R.L.’, realizaron una investigación detallada -a través de la información que proporcionaban en su página web- para establecer concretamente cuál era el servicio que iban a contratar y la modalidad precisa en que la empresa operaba. También se asesoraron con otros profesionales de la salud, que coincidieron con el criterio de que se trataba de la mejor opción. Y, de haber sabido oportunamente cómo iban a realizar la gestión que se les encomendó, jamás los hubieran contratado.

En palabras del recurrente, lo que finalmente ocurrió fue que -Un pobre hombre de casi 80 años en la provincia de Tucumán, y otro de similar edad en la Provincia de Salta, fueron requeridos para que intervengan en el „traslado’, y la misión de uno era tomar el material biológico sensible, llevarlo a una terminal de buses ordinaria, mentirle al despachador de la mercadería y avisarle a su par cadete de la Provincia de Salta que ya había finalizado el trámite de envío de la encomienda, (18/03/2020) y el día 19/03/2020 el par cadete Salteño debía retirar el ‘termo’ desde la terminal de buses.(.) el par salteño no fue el día 19/03/2020 a retirar el producto, y cuando intentó hacerlo al día siguiente, la Provincia de Salta ya había dispuesto el cierre de todos los transportes terrestres por la pandemia, y así es que debieron pasar más de 30 días para poder recuperar el cargamento, que dicho sea de paso jamás se declaró el „real’ contenido, por cuanto la empresa de transporte de encomiendas se hubiera negado”.

En definitiva, en su hipótesis, la publicidad y los contactos directos con los representantes de la firma, que vendieron un servicio que -sabían- no iban a realizar del modo que ofrecían -ni de acuerdo con lo que establece la normativa nacional e internacional en la materia-, conformaron el ardid que determinó el error en las víctimas para realizar la disposición patrimonial perjudicial, por el trágico y ya conocido resultado.

IV.- El juez Ignacio Rodríguez Varela dijo:

1. La lectura de las actuaciones deja en evidencia que los responsables de la firma ‘S. C. S.R.L.’ se habrían conducido de manera negligente en el cumplimiento de una obligación contractual asumida, ocasionando de esa manera la destrucción de las personas humanas en estado embrionario (arts. 2do de la Ley 23.849 y 19 y 9 del Código Civil y Comercial de la Nación; también “Rabinovich, Ricardo David s/ medidas precautorias”, rta.: 3 de Diciembre de 1999, Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil, El Derecho 185-412 y CSJN fallos 323:3229 , 324:5 y 325:292 ) cuya custodia y traslado se les encomendara, con el consiguiente agravio también para los querellantes.

Según se ha denunciado, las condiciones y medios propiciados no fueron los apropiados para las vicisitudes que se presentaron producto del cierre de los pasos interprovinciales decididos como una de las medidas sanitarias para el control de la pandemia por Covid-19.

2.Ahora bien, señalada la ilicitud y manifiesta injusticia de la conducta reprochada, resta analizar si además constituye un delito del derecho criminal (art. 1774 del Código Civil y Comercial, art. 193, inciso 1ro y 336, inciso 3ro del CPPN).

En ese sentido, en tributo al principio iura novit curia (CSJN 324:1234) y aunque no hubieran postulado las partes otras calificaciones que las que he de analizar luego, debe reconocerse en primer lugar que no se encuentra tipificada la conducta del que aniquila un embrión humano concebido in vitro y mantenido en vida extracorpórea, ni siquiera merced a un obrar doloso.

De esta manera, la República Argentina, además del incumplido mandato de la citada cláusula transitoria 2da. del Código Civil y Comercial, incurre en mora inconstitucional y anti convencional al omitir la protección integral de las personas en todas sus condiciones, en particular en la ausencia o el déficit de sus modelos penales y especialmente en lo relativo a los niños por nacer (art. 2do de la Ley 23.849).

Comparto así lo dicho por Jorge E. Buompadre (Fecundación extracorporal y delito, Revista de la UNNE, N° 10, año 1993), quien incluso antes de la reforma que otorgó jerarquía constitucional a tales resguardos, afirmaba la condición jurídica del embrión, con acertada cita de la categórica norma del art. 2.2 del Pacto de San José de Costa Rica [-Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano-] y reclamaba -la necesidad de protección penal en los casos examinados, especialmente por la importancia los valores en cuestión, protección que debería materializarse a través de la creación de tipos específicos-. Esto por cuanto, en respeto al principio de legalidad -art. 18CN- la aniquilación de un embrión esa situación, aunque contraria a derecho, -no constituye aborto ni ningún otro tipo de delito. Estamos frente a una zona de atipicidad.No se configura aborto porque el embrión no está en el seno materno (falta la condición de mujer embarazada) y tampoco homicidio, pues no se ha verificado el requisito del nacimiento, condición indispensable para el encuadre correcto de éste atentado contra la vida humana-.

Claro que, aun si se aceptara el encuadre como aborto, la pretendida tipicidad tropezaría a la vista de los hechos de la causa y sus circunstancias, con la ausencia de figura culposa, en tanto tal minusvalía de la tutela penal tampoco ha sido remediada y el artículo 87 del Código de fondo se limita a establecer una suerte de hipótesis preterintencional.

Por otra parte, si sólo a modo de hipótesis se sostuviera la extraviada equiparación de los embriones con las cosas, tampoco sería viable -por atípico- un reproche por daño culposo.

3. Dicho esto, entiendo también acertado el criterio del a quo y del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la improcedencia del encuadre pretendido por los recurrentes, en tanto los hechos denunciados no dan cuenta de un ánimo fraudulento, ni su criminalidad pue de derivarse sin más de la extrema torpeza atribuida a los imputados en la ejecución de las obligaciones contractualmente asumidas.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda serles reclamada en la jurisdicción del derecho civil, así como las sanciones pasibles de ser aplicadas en sede administrativa debido a la naturaleza reglada de las actividades que llevaban a cabo, lo que amerita el libramiento de oficios y envío de testimonios a los entes reguladores que correspondan.

Por ello, entiendo que corresponde homologar la decisión impugnada, con estos alcances.

Tal es mi voto.

V.- La jueza Magdalena Laíño dijo:

En mi opinión, en casos como el presente en el que no se instruyó el legajo, frente a la ausencia de requerimiento fiscal y sin que medie adhesión del fiscal de cámara al recurso de apelación de la querella, esta Azada debe limitarse a revisar los aspectos formales de la resolución del juez y deldictamen del acusador público a fin de corroborar su razonabilidad y debida fundamentación, en orden a lo prescripto por los artículos 69 y 123 del Código Procesal Penal de la Nación (ver, de esta Sala, los precedentes n° 57384/2017, ‘Morales Pérez, Víctor Hugo’, del 25/07/2018, y no 57844/2018, ‘F.A.T.U.N’, del 23/11/2018).

Sin perjuicio de ello, en virtud de los lineamientos trazados por la Sala 3 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en la causa n° 58849/2018/1/CNC1 ‘Zbikoski’ (Reg. 1244/21 del 2/9/2021), habré de ingresar -más allá de ese límite- en el estudio del auto aquí impugnado. Pues, en el precedente referido, el superior declaró la nulidad de una decisión en la que intervine -en la Sala I de esta Cámara-, por entender que no podía obviarse el tratamiento de las críticas del recurrente únicamente por una posición restrictiva frente a la futura actuación del querellante. En particular, el juez Gustavo Bruzzone en su voto refirió que -(.) la prescindencia de la revisación de lo dispuesto por el Sr. Juez de Instrucción, tal como se resolvió en autos, frustraría toda posibilidad de dilucidar jurisdiccionalmente la existencia de los hechos denunciados y su eventual subsunción típica, de forma contraria al amplio derecho de ‘tutela judicial efectiva’ consagrado por el ordenamiento constitucional y legal en favor de la víctima (.)-.

Aclarado ello, ya sobre la cuestión de fondo, comparto en lo sustancial los fundamentos expuestos en el voto del juez Rodríguez Varela y, por ello, adhiero a la solución allí propuesta.

No obstante, me veo en la obligación de dejar asentado aquí, que las desacertadas decisiones adoptadas por los responsables de la firma ‘S. C. S.R.L.’-que pretendieron ampararse en la supuesta falta de respuesta de las clínicas de fertilidad que entregaron y debían recibir los embriones-, resultan inaceptables atendiendo a la especial naturaleza de la tarea que se obligaron a llevar a cabo.El área en la que se desempeñaban requiere de una ética y responsabilidad que no admite el grado de improvisación que quedó al descubierto en estas actuaciones respecto del manejo de las contingencias sobrevinientes.

Es cierto, tal como apuntó mi colega en su voto, que el legislador presenta una deuda en la materia (cfr. arts. 2do de la Ley 23.849 y 19 del Código Civil y Comercial de la Nación) y ello es precisamente lo que nos impide avanzar en el análisis de un eventual accionar culposo en relación a la pérdida de los embriones de la pareja querellante. Actualmente, por luctuoso que ello resulte, habiéndose descartado la configuración del delito de estafa, no existe en el ordenamiento vigente un tipo penal en la cual encuadrar un suceso de estas características.

En efecto, tan relevante es la falencia normativa en cuanto a la delimitación de la protección que corresponde asignar a los embriones y al reconocimiento de sus derechos, que la Corte Suprema de la Nación tratará en audiencia pública el recurso deducido en el precedente ‘Palazzini’ (causa n° 7628/2021la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil). El caso versa sobre la posibilidad de interrumpir voluntariamente la criopreservación de embriones conseguidos a través de técnicas de reproducción humana asistida.

En definitiva, en virtud de los déficits apuntados, desde esta órbita nos hallamos impedidos de atender a los reclamos de justicia de los damnificados que, de momento, podrán sólo acceder a la vía civil.Allí será donde, necesariamente, deberá atenderse la desaprensiva y negligente actuación de la firma en los eventos denunciados, al menos en la determinación del daño moral.

No obstante, dado que evidentemente se ha incurrido en la inobservancia de los protocolos específicos que regulan la materia, adhiero a la propuesta del juez Rodríguez Varela también en lo referente a al libramiento de oficios y la remisión de testimonios a los entes reguladores que correspondan, a fin de que se evalúe una posible responsabilidad administrativa.

Tal es mi voto.

VI.- El artículo 531 del código de rito establece que las costas deben ser afrontadas por la vencida, pues -será la responsable de cargar con el financiamiento del proceso y, consecuentemente, la obligada a afrontar los gastos producidos durante su tramitación.- (NAVARRO, Guillermo Rafael – DARAY, Roberto Raúl, ‘Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial’; Tomo 2, Ed. Hammurabi, 1° edición, Buenos Aires, 2004, pág. 1305).

No hay dudas el principio general contenido en la norma, sin embargo, en circunstancias determinadas, ello puede ser excepcionado; y éste es uno de esos casos.

El estudio de todas las constancias que conforman este expediente demuestran que, pese a la decisión finalmente adoptada, los acusadores particulares tuvieron razones plausibles para litigar. Como vemos, es evidente que el inicio del legajo no obedeció a una conducta maliciosa ni antojadiza, sino que se apoyó en las especialísimas circunstancias en que aconteció el episodio -que podía suponer la configuración de un delito-, lo cual justifica su eximición.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que -sólo puede eximirse de esa responsabilidad [asumir los gastos generados] -si hay mérito para ello- mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad- (O. 237. XLII; ‘Organización Brandsen Asesores de Seguros S.A. c/Administración Federal de Ingresos Públicos- D.G.I. s/impugnación de deuda’ rta. el 19/04/2011, Fallos: 334:396 , cfr asimismo Fallos:328:4504 ; 332:2657 ).

En virtud del acuerdo arribado, este Tribunal RESUELVE:

I.-CONFIRMAR el auto dictado el 28 de septiembre de 2022, en todo cuanto fuera materia de recurso, SIN COSTAS.

II.-ORDENAR la EXTRACCIÓN DE TESTIMONIOS y el LIBRAMIENTO DE OFICIOS a los entes reguladores que correspondan, con el objeto de que se evalúe una posible responsabilidad administrativa.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones a la instancia de origen, sirviendo lo proveído de muy atenta nota.

Se deja constancia de que el juez Ignacio Rodríguez Varela interviene en la presente en su carácter de subrogante de la Vocalía No 9, mientras que el juez Ricardo Matías Pinto, subrogante de la Vocalía No 8, no lo hace en virtud de lo normado en el artículo 24 bis del Código Procesal Penal de la Nación.

Magdalena Laíño Ante mí:

Ignacio Rodríguez Varela

María Inés Otero Prosecretaria de Cámara -Ad-Hoc-