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Partes: Rodriguez Yanny Hisimhar c/ UTN s/ amparo – ley 16.986
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I
Fecha: 15 de diciembre de 2022
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-140927-AR|MJJ140927|MJJ140927
Voces: AMPARO – DISCRIMINACIÓN – EXTRANJEROS – CONCURSO DE CARGOS – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – IGUALDAD ANTE LA LEY – DOCENTES – DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
El requisito de nacionalidad -argentinos nativos o naturalizados- para ocupar el cargo en la planta permanente de personal no docente es inconstitucional.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la admisión de la acción de amparo promovida por la actora y que declaró la inconstitucionalidad de la Resolución que exige la nacionalidad o naturalización argentina para acceder a cargos públicos pues no resulta adecuada al fin perseguido, y evidencia una falta de justificación suficiente en el marco del art. 16 de la CN (del voto de las Dras. Clara María do Pico y Liliana María Heiland).
2.-Si bien la parte demandada insiste en invocar la autonomía universitaria sin rebatir las consideraciones formuladas en la decisión apelada relativa a los extremos que debían acreditarse para considerar constitucional la norma cuestionada; máxime siendo que realiza argumentaciones genéricas sin exteriorizar ningún fundamento idóneo para justificar debidamente la razonabilidad de exigir el requisito de nacionalidad -argentinos nativos o naturalizados- para ocupar el cargo en la planta permanente de personal no docente, con funciones de auxiliar administrativo (del voto de las Dras. Clara María do Pico y Liliana María Heiland).
3.-Como es obligación del Estado Argentino eliminar del ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias, la única solución razonable es declarar la invalidez constitucionalidad y convencional, y la nulidad absoluta e insanable -en los términos de los artículos 7 y 14 de la ley 19549- de la resolución dictada por la Universidad Nacional Tecnológica, que exige el requisito de nacionalidad -argentinos nativos o naturalizados- para ocupar el cargo en la planta permanente de personal no docente (del voto del Dr. Rodolfo Eduardo Facio).
Fallo:
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2022.- JPR Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que la jueza admitió la acción de amparo promovida por la señora Yanny Hisimar Rodriguez Rodriguez y declaró -la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 8798/19 en virtud de que la exigencia de nacionalidad o naturalización en debate no resulta adecuada al fin perseguido, y evidencia una falta de justificación suficiente en el marco del art. 16 de la Constitución Nacional-.
Para decidir de ese modo, se remitió al dictamen del fiscal federal, quien expresó los siguientes fundamentos: i. -La accionada al responder su informe, hace alusión al carácter del vínculo que la une con la amparista, pero considero que no funda debidamente el recaudo exigido por la norma, de ser argentino nativo o naturalizado para el desempeño de un cargo no docente en la Universidad-. ii. Dicha conclusión encuentra fundamento -en los criterios establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos ‘Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo’ del 8 de agosto de 2006′. iii. -El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). iv. En la causa ‘Hooft’ (Fallos: 327:5118 , la Corte Suprema destacó que -cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el ‘origen nacional’ como sucede en el sub lite corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar. v. Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada, por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. vi.-Conforme la propia Corte Suprema reconoce, ha adoptado para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. vii. -No alcanza para fundar la norma en análisis, indicar que tiene autonomía académica e institucional, autonomía que comprende básicamente la de ‘Establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente’. viii. -La demandada no puede contentarse con la sola alegación de que la exigencia de Nacionalidad Argentina a un personal no docente, – máxime que se encuentra ya desempeñando el cargo para el cual pretende concursar- resulta razonable en virtud de las atribuciones que posee para establecer el régimen de selección, pues ello no justifica el recaudo exigido. ix. -Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de la función que requería que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos o argentinos naturalizados con más de 4 años de nacionalidad como prevé la norma-.
II. Que la parte demandada apeló y expresó agravios (fs.336/339) que fueron contestados (fs. 341/343).
Sostuvo las siguientes críticas: i. La magistrada omitió -contemplar adecuadamente los argumentos vertidos por esta parte en el informe previsto en el art.8 de la Ley 16.986 respecto de las implicancias de la autonomía y autarquía universitaria consagrada por la Constitución Nacional (artículo 75, inciso 19), Leyes Nacionales y demás normas concordantes – Ley de Educación Superior Nº 24.521-. ii. La aludida autonomía importa una serie de atribuciones conferidas a las Universidades Públicas, entre ellas, la de establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente, conforme lo dispone el art. 29 inciso h) de la ley N° 24.521 de Educación Superior. iii.Se omitió considerar que -el artículo 149 del Estatuto Universitario de la Universidad Tecnológica Nacional recepta el principio de autonomía y dispone en cuanto al personal no docente de la Universidad que ‘quedará sujeto a las normas del Convenio Colectivo de Trabajo, celebrado en paritarias particulares entre la UTN y la APUTN’’. iv. El acto atacado por la actora goza de los caracteres que prevé el ordenamiento para los actos administrativos, es decir, presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, cfr. indica el artículo 12 de Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos. v. Al observar los requisitos previstos para el ingreso a la Administración Pública Nacional, la norma contiene un recaudo similar que exige -Ser argentino nativo, por opción o naturalizado- (cfr. art. 4, inc. a). vi. Los criterios que hacen a la concreción del requisito constitucional de la idoneidad para el ingreso a la función pública (cfr. Art 16) no resultan irrisorios si se repara sobre el régimen de estabilidad propia que supone el ingreso a la planta permanente no docente. Máxime, cuando se trata de un extranjero, ya que -entre otras cuestiones atendibles sobre las que la doctrina y jurisprudencia ya se han expedido- su incorporación y desempeño suponen una vocación de permanencia en el país-. vii. -El recaudo de nacionalidad comprende una de las aristas que hacen a la idoneidad que prevé el artículo 16º de nuestra Carta Magna, máxime, tal como fuera manifestado utsupra, cuando se pretende el acceso a un cargo público con vocación de permanencia en una Institución Universitaria Nacional.
III. Que acerca de la importancia de la acción de amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -como recordó esta sala recientemente en las causas ‘Zanolla, Jorge Livio c/ Banco Central de la República Argentina s/ amparo ley 16.986’, expte. nº 7048/2021, y ‘Cuvilla, Erica Vanesa c/ EN-M Salud de la Nación y otro s/amparo ley 16.986’, expte.nº 9964/2021, pronunciamientos del 12 y 27 de mayo pasado- ha expresado consistentemente:
Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas (Fallos: 239:459).
Si los tribunales tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos -nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución (Fallos: 241:291).
La acción de amparo, en el artículo 43 de la Constitución Nacional, -ha sido diseñada como la vía expedita y rápida- siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra toda (.) omisión de autoridad pública (.) que en forma actual lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución Federal, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva- (Fallos: 337:1564 ; 344:3011 , voto del juez Rosatti).
Desde la reforma constitucional de 1994, el amparo es el proceso explícitamente previsto en la Carta Fundamental para la tutela de derechos fundamentales contra todo acto o también, tal su propia letra, contra toda omisión que ‘en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.’ (artículo 43 de la Constitución Nacional) (Fallos:344:3011, voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti).
No hay una intromisión indebida del Poder Judicial en el ámbito de actuación de los otros poderes del Estado cuando tutela los derechos -o se suple las omisiones- que están lesionados (Fallos:328:1146; 341:39 ; 344:301, voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti).
Existe una obligación jurisdiccional de remediar por vía de amparo la privación de un derecho (Fallos:337:1564).
La acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de los derechos (Fallos: 311:208; 320:1339 ; 325:1744 ; 327:2920 ; 327:2955; 330:1635 ; 343:1457 , voto del juez Rosenkrantz).
IV. Que el Máximo Tribunal, en casos sustancialmente análogos al presente, ha determinado las siguientes pautas:
La igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).
Cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional” como sucede en el sub lite corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (Fallos: 329:2986).
Aquella presunción solo puede ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto (Fallos: 327:5118 ; 329:2986 ; 331:1715).
Para casos como el sub lite, se debe adoptar un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa (Fallos: 329:2986, considerando 5º).
V.Que, con esta mirada, los agravios ofrecidos no exponen argumentos con aptitud suficiente para revertir la sentencia apelada.
La parte demandada insiste en invocar la autonomía universitaria sin rebatir las consideraciones formuladas en la decisión apelada relativa a los extremos que debían acreditarse para considerar constitucional la norma cuestionada.
Ciertamente, realiza argumentaciones genéricas sin exteriorizar ningún fundamento idóneo para justificar debidamente la razonabilidad de exigir el requisito de nacionalidad -ar gentinos nativos o naturalizados- para ocupar el cargo en la planta permanente de personal no docente, con funciones de auxiliar administrativo, en el Departamento de Cultura, dependiente de la Dirección de Gestión Administrativa, correspondiente a la Secretaría de Gestión Universitaria,de la Facultad Regional Buenos Aires.
VI. Que en cuanto a las normas que señala, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos, nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada “en concreto” cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas (Fallos 321:194; 329:2986).
En mérito de las razones expuestas, y de las consideraciones formuladas por el fiscal coadyuvante en el dictamen, al que se remite por razones de brevedad, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios, con costas (art. 14 de la ley 16.986).
Regístrese, notifíquese -al fiscal mediante correo electrónico- y devuélvase.
Clara María do Pico Liliana María Heiland Rodolfo Eduardo Facio (por su voto) El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Que la señora Yanny Hisimar Rodríguez Rodríguez, de nacionalidad colombiana, promovió una demanda de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, contra la Universidad Tecnológica Nacional (UTN) con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la resolución nº 8798/2019 que prevé como requisito para concursar en la planta permanente del personal no docente, en dicha universidad, -ser argentino nativo o naturalizado-.
II.Que la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la resolución nº 8798/2019, sobre la base de los siguientes argumentos: i. No basta indicar que la Universidad Tecnológica Nacional tiene autonomía académica e institucional. ii. La actora se encuentra desempeñando el cargo para el cual pretende concursar. iii. La parte demandada -debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio que requería que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos o argentinos naturalizados con más de 4 años de nacionalidad como prevé la norma. iv. -La exigencia de nacionalidad o naturalización en debate no resulta adecuada al fin perseguido, y evidencia una falta de justificación suficiente en el marco del art. 16 de la Constitución Nacional-.
III. Que la parte demandada apeló y expresó agravios que fueron replicados.
Los agravios pueden ser sintetizados de la siguiente manera: i. La autonomía académica e institucional -importa una serie de atribuciones conferidas a las Universidades Públicas, entre ellas, la de establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente. ii. La sentencia de primera instancia omite considerar adecuadamente (lo cual supone la flagrante arbitrariedad de su decisorio) que el artículo 149 del Estatuto Universitario de la [UTN] recepta el principio de autonomía y dispone en cuanto al personal no docente de la Universidad que ‘quedará sujeto a las normas del Convenio Colectivo de Trabajo, celebrado en paritarias particulares entre la UTN y la [Asociación del Personal de la Universidad Tecnológica Nacional]’. iii. La jueza -omite reparar que el acto atacado por la actora goza de los caracteres que prevé el ordenamiento para los actos administrativos, es decir, presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. iv.-No puede afirmarse de modo alguno que el recaudo contenido en la Resolución impugnada resulte discriminatorio y, mucho menos que menoscabe derechos fundamentales, ya que el mismo expresamente recoge los lineamientos del [Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre la UTN y la Asociación del Personal de la Universidad Tecnológica Nacional. v. -No puede soslayarse que los principios rectores de la función pública derivan, por excelencia, de las previsiones contenidas en [la ley 25.164 que] contiene un recaudo similar que exige ‘Ser nativo, por opción o naturalizado’. vi. -La obtención de la ciudadanía argentina según las previsiones de la ley [346] en modo alguno, implica la pérdida de prerrogativas que el extranjero goza respecto de su país de origen, es decir, no altera, perturba y/o modifica el vínculo jurídico básico que determina la pertenencia de la actora con su Estado de origen. vii. -El recaudo de nacionalidad comprende una de las aristas que hacen a la idoneidad que prevé el artículo 16º de nuestra Carta Magna máxime [,,,] cuando se pretende el acceso a un cargo público con vocación de permanencia en una Institución Universitaria Nacional.
Al contestar los agravios, la actora expuso lo siguiente: i. -La autonomía que puede tener la demandada en modo alguno la extrae del régimen legal argentino, con lo cual para poder ejercerla debe hacerlo dentro del marco de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales vigentes y las leyes que se dictan en su consecuencia. ii. En nuestro ordenamiento legal -está prohibido discriminar por nacionalidad, con lo cual no puede excluir a esta parte de la posibilidad de concursar para trabajar como dependiente de la UTN’. iii. El convenio colectivo de trabajo -exige naturalizarse omitiendo no sin darse cuenta que al nacionalizarse dejan de ser extranjeros y pueden eventualmente ingresar pero ya como argentinos.
IV.Que, como es fácil apreciar, debe examinarse la validez constitucional y convencional de la resolución n° 8798/2019 en la medida en que para cubrir un cargo de la planta permanente del personal no docente de la UTN, mediante un concurso, exige el siguiente requisito: que la persona sea argentina -nativa o naturalizada.
Dicho con otras palabras, debe determinarse si la exigencia establecida normativamente en el sentido de que la persona que quiera concursar para cubrir un cargo de la planta permanente no docente de una universidad estatal debe tener la nacionalidad argentina, por haber nacido en el país o por haber optado por adquirirla, pasa exitosamente un examen de constitucionalidad y de convencionalidad.
V. Que para realizar ese examen, en un marco de mayor claridad, es útil poner de relieve, de una manera preliminar, las circunstancias más relevantes del caso que no se encuentran controvertidas: i. La actora ingresó al territorio nacional en abril de 2015 y obtuvo el documento nacional de identidad el 26 de junio de ese año. ii. El 1º de abril de 2019 suscribió un contrato de locación de servicios con la dirección de cultura de la UTN a fin de desempeñarse como administrativa entre el 15 de abril y el 31 de octubre. iii. La actora emitió 10 facturas tipo ‘C’ a nombre de la UTN en concepto de -honorarios administrativos-. iv. El 21 de agosto de 2019, a través del dictado de la resolución nº 8798/2019, el decano de la facultad regional de Buenos Aires llamó a concurso abierto de oposición para cubrir un cargo en la -Categoría 7 del Agrupamiento Administrativo de la Planta Permanente del Personal No Docente con funciones de Auxiliar Administrativo en el Departamento de Cultura dependiente de la Dirección de Gestión Administrativa correspondiente a la Secretaría de Extensión Universitaria-, y dispuso que los los concursantes deben ser -argentinos nativos o naturalizados- (anexo I).
El convenio colectivo de trabajo para el sector no docente UTN-APUTN, de aplicación aquí, prevé que -para ingresar como trabajador de la U.T.N.se requieren las condiciones de conducta e idonedidad para el cargo que se trate, lo que se acreditará para el caso de los argentinos naturalizados no tener menos de CUATRO (4) años de ejercicio de la ciudadanía- (artículo 22, inciso ‘e’). iv. El 18 de diciembre de 2019 el consejo directivo de la UTN, mediante la resolución nº 3803/2019, desestimó el recurso jerárquico deducido por la actora contra la resolución del decano de la facultad regional de Buenos Aires. v. El 3 de julio de 2020 el consejo superior de la UTN desestimó el recurso jerárquico deducido por la actora contra la resolución nº 3803/2019.
VI. Que se encuentra configurada una tensión indudable entre los derechos fundamentales y las atribuciones estatales.
VII. Que esa tensión, que exhibe una inequívoca trascendencia institucional, contiene, por un lado, el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación de la señora Rodríguez Rodríguez y, por otro lado, las competencias que tiene el Estado Nacional para regular normativamente el ingreso de todas las personas a la planta permanente.
VIII. Que el sistema internacional de protección de los derechos humanos, en el que claramente se inscribe nuestro sistema constitucional, construye normas, reglas y principios, en una evolución continua, en favor de los derechos fundamentales (esta sala, causa ‘C.C. y otro c/ EN- Mº Economía- Secretaría de Transporte y otros s/ dan~os y perjuicios’, pronunciamiento del 5 de noviembre de 2020).
A partir de ese esquema se erigen diversos mandatos expresos.
IX.Que, efectivamente, el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación están asegurados, en un plano de jerarquía superior, en términos generales para todas las personas que habitan el suelo argentino y en términos particulares para las personas extranjeras:
En la Constitución Nacional, en los artículos 14, 16, 20, 37 y 75, incisos 2, 19, 22 y 23.
En diversos instrumentos internacionales sobre protección de los derechos humanos -algunos de ellos con reconocida jerarquía constitucional- como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 2 y 7), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1, 13.5, 17.4 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 .1, 3, 20.2, 23.4, 24.1, 26), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 3.b, 4.1.b, 5, 6, 7 y 12), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículos 1, 2, 5, 6 y 7), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 2) y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 1.1) (Fallos: 340:1795).
X. Que, paralelamente, en el plano de las normas nacionales con rango legal, la ley 23.592 contiene una serie de previsiones tendientes a dejar sin efecto cualquier acto discriminatorio o a cesar en su realización, y a reparar el daño moral y material ocasionados, frente a situaciones que arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
XI.Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, para el examen de la validez constitucional y convencional de las normas, diversas pautas de interpretación:
1. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la razón última del orden jurídico (Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922; 330:855 y 5345; 333:447; 342:685 y 344:2123, entre muchos otros; y en el mismo sentido, esta sala, causas ‘Amandule Mario Guillermo c/ EN- Mº Interior- GN- Resol 1574/05 y otros s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg’, ‘Barreto Neuendorf, Gustavo Ignacio y otro c/ ENM. Defensa ‘EMGE’ resol.1581/10 (382/10 M. Def.) y otro s/ proceso de conocimiento, y ‘Berdichevsky, Adriana Sara c/ EN-M Seguridad-PFA s/personal militar y civil de las FFAA y de seg-, pronunciamientos del 25 de junio de 2015, del 9 de octubre de 2018, y del 10 de mayo de 2022, respectivamente, entre otras).
En ese sentido el Máximo Tribunal explicó: i. Dicha declaración -requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional’. ii. -La descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución-. iii. -Es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.iv.- Cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera. v. La declaración de inconstitucionalidad debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas. vi. -Cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución.
2. Tras la reforma constitucional del año 1994, el Poder Judicial -debe ejercer control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos’ (Fallos: 330:3248; 335:2333; 337:179; 344:3458; y en el mismo sentido, esta sala, causas ‘NCS Argentina SA c/ CNC – resol 631/01 s/ proceso de conocimiento’, ‘Velito Castillo, Luis Antonio c/ EN -DNM -Ley 25.871- DISP 1491/10 s/ proceso de conocimiento’, y ‘Cardozo, Andrés c/ UIF s/ Código Penal -ley 25246 -dto 290/07 art 25’, pronunciamientos del 26 de septiembre de 2013, del 13 de noviembre de 2014, y del 17 de septiembre de 2019, respectivamente, y ‘Amandule’, ‘Barret’ y ‘Berdichevsky’, citadas, entre otras).
XII. Que esas pautas de interpretación deben ser ponderadas de manera armónica e integral con otros estándares interpretativos concernientes, específicamente, a la protección de los derechos de las personas extranjeras que habitan en nuestro país.
XIII. Que, en efecto, en el reseñado marco de tutela, nacional e internacional (considerandos VIII, IX y X), el Máximo Tribunal expuso, en una línea de precedentes que imprescindiblemente debe rememorarse, una serie de estándares en torno a la interpretación constitucional y convencional de los derechos que aquí se encuentran involucrados, en torno a dos conceptos que han funcionado y funcionan como requisitos para ejercer algunas actividades:la nacionalidad argentina -requisito que aquí se halla involucrado- y el origen nacional.
Esos estándares pueden ser enunciados del siguiente modo:
No hay ninguna duda, a la luz del artículo 20 de la Constitución Nacional, -de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con [aquella] prescripción constitucional (Fallos: 311:2272, ‘Repetto’, votos de los jueces Caballero y Belluscio, y Petracchi y Bacqué; Fallos: 321:194, ‘Calvo y Pesini’).
Si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada (Fallos: 311:2272, ‘Repetto’, votos de los jueces Severo Caballero y Belluscio, y Petracchi y Bacqué; Fallos: 321:194, ‘Calvo y Pesini’).
Si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art.20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente (‘Repetto’, votos de los jueces Caballero y Belluscio, y Petracchi y Bacqué).
El Estado Nacional no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución- (‘Repetto’, votos de los jueces Caballero y Belluscio, y Petracchi y Bacqué).
Ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional, -toda distinción efectuada entre nacionales y extranjero, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquél que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ [o un ‘interés estatal insoslayable’] para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’; en otros términos, debe demostrarse la presencia de un ‘razonable interés estatal’ o un ‘sustancial interés’ (‘Repetto’), voto de los jueces Petracchi y Bacqué; Fallos: 321:194, ‘Calvo y Pesini’; Fallos: 327:5118, ‘Hooft’; el destacado no aparece en el texto original).
Si bien el art. 20 de la Ley Fundamental dispone que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, la decisión del caso planteado pasa por la consideración del principio establecido en el art.16 en cuanto dispone que ‘todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad’ (‘Calvo y Pesini’; ‘Mantecón Valdés’).
Desde la perspectiva del artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que -todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad-, puede afirmarse que En lo atinente al empleo público, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones ‘no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos’. En algunos casos, expresas disposiciones constitucionales imponen para ejercer derechos políticos determinadas exigencias, entre ellas la ciudadanía (arts. 48, 55, 89 y 111 de la Constitución); en otros puede provenir del ejercicio de la facultad del Congreso prevista en el inc. 19 del art. 75 o de la intervención acordada al Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, incs. 2º y 7º) (‘Calvo y Pesini’).
Debe examinarse y juzgarse -en concreto- si la exigencia de ser una persona argentina para acceder a un empleo público está fundada en una -justificación suficiente- (‘Calvo y Pesini’; ‘Mantecón Valdés’).
Ante preceptos tan explícitos como -el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) [y] el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ambos equiparados jerárquicamente a la Constitución Nacional (art. 75, inc.22), una norma que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos (‘ciudadanos’, en los pactos) de primera clase (los ‘nativos’ y los ‘por opción’), y otros de segunda clase (los ‘naturalizados’, como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad- (‘Hooft’; el destacado no aparece en el texto original).
Aunque el precedente ‘Calvo y Pesini’, en el que se exigió una -justificación suficiente de la restricción-, -concernía a la discriminación entre nacionales y extranjeros -en tanto que el sub lite atañe a la distinción entre dos clases de ciudadanos argentinos su criterio, en punto a la carga probatoria, resulta aplicable, mutatis mutandi, a la presente causa- (‘Hooft’).
Esa presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica -adecuación- a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada- (‘Hooft’; Fallos: 329:2986, ‘Gottschau’; Fallos: 331:1715, ‘Mantecón Valdés’; Fallos: 332: 443, ‘Partido Nuevo Triunfo’).
El -requisito de la nacionalidad- exigido para acceder a la función pública debe ser examinado en su compatibilidad con el artículo 16 de la Constitución Nacional, que -admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación.
Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos ‘habitantes de la Nación’ (‘Gottschau’; ‘Mantecón Valdés’).
Cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el ‘origen nacional’ corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar.(‘Gottschau’; ‘Mantecón Valdés’).
El Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad.
Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de [normas] que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo (‘Gottschau’; ‘Mantecón Valdés’).
Los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla (‘Gottschau’).
El Tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la aplicación de un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados ‘fines sospechosos’) (‘Partido Nuevo Triunfo’).
El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de ‘raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’ (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales (ídem).
XIV. Que -la aplicación del test de escrutinio estricto para examinar un planteo de inconstitucionalidad fundado en la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación fue exigido por el Máximo Tribunal, más allá de los conceptos de la nacionalidad y del origen nacional, ante -una distinción basada en una de las categorías sospechosas como es el sexo- (Fallos: 343:1447, ‘Vázquez, Miriam’).
XV.Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el contexto de protección instrumental, regional y universal, en consonancia con los recordados criterios que estableció nuestro Máximo Tribunal, exteriorizó diversas conclusiones categóricamente relevantes:
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza- (Opinión Consultiva nº 4/84, ‘Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización’, párrafo 55, del 19 de enero de 1984; Opinión Consultiva nº 17/02 -Condición jurídica y derechos humanos del niño’, párrafo 45, del 28 de agosto de 2002; Opinión Consultiva nº 18/03 ‘Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párrafo 87, del 17 de septiembre de 2003; caso ‘Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala’ (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 9 de marzo de 2018, párrafo 270).
La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso al hablar de igualdad ante la ley este principio debe garantizarse sin discriminación alguna.Este Tribunal ha indicado que [e]n función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio (Opinión Consultiva OC-18/03, citada, párrafo 83).
El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias’ y -establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable- (Opinión Consultiva OC-18/03, citada, párrafo 88; caso ‘Yatama Vs. Nicaragua’ (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 23 de junio de 2005, párrafo 185).
Una diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido- (caso ‘Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile’ (Fondo, reparaciones y costas), sentencia de 29 de mayo de 2014, párrafo 200).
El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales(casos: ‘Yatama Vs. Nicaragua’, citado, párrafo 184; ‘Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana’ (Fondo Reparaciones y Costas), sentencia del 24 de octubre de 2012, párrafo 225; ‘Veliz Franco y otros Vs. Guatemala’ (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 19 de mayo de 2014, párrafo 205; ‘Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs.Venezuela’ (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 22 de junio de 2015, párrafo 215; ‘trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil’ (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 20 de octubre de 2016, párrafo 416).
La Convención dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos ‘sin discriminación alguna’. Es decir, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación’ (casos: ‘Atala Riffo y Niñas Vs. Chile’ (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 24 de febrero de 2012, párrafo 78; ‘Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana’, citado, párrafo 224; ‘Veliz Franco y otros Vs. Guatemala’, citado, párrafo 204; ‘I.V. Vs. Bolivia’ (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 239; ‘Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil’, citado, párrafo 335).
El artículo 1.1 de la Convención contempla que ‘los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (caso ‘Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs.Venezuela’, ci tado, párrafo 223).
El principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición’ (Opinión Consultiva OC-18/03, citada, párrafo 101).
La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de -discriminación-. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante ‘Comité de Derechos Humanos’) ha definido la discriminación como: -toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas- (caso ‘Atala Riffo y Niñas Vs.Chile’, citado, párrafo 81).
La Corte ha definido la discriminación como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas- (casos: ‘Atala Riffo y Niñas Vs. Chile’, citado, párrafo 90; ‘Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala’, citado, párrafo 269; ‘Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador’ (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 1 de septiembre de 2015, párrafo 253; ‘Duque Vs. Colombia’ (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 26 de febrero de 2016, párrafo 90).
XVI. A la luz de los instrumentos nacionales e internacionales de tutela de los derechos humanos y de la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema y por la Corte IDH se llega a las siguientes conclusiones:
1. La exigencia normativa que en este juicio es desafiada en su validez constitucional y convencional carga con una presunción de inconstitucionalidad en tanto exhibe una -distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental’ y está basada -en determinados motivos que tienen -por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, como es la nacionalidad -o el origen nacional-.
2. La UTN no demostró: i. cuál es el ‘interés estatal urgente’, el ‘interés estatal insoslayable’ o el ‘razonable interés estatal’ para justificar la validez de la exigencia normativa examinada. ii. que la distinción contenida en dicha exigencia normativa esté fundada en una -justificación objetiva y razonable- ni que exista -una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido-.
3.La exigencia normativa examinada se aparta del mandato que impone al Estado -espetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades- sin discriminación alguna- y ‘no constituye un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entra en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada-.
4. En suma: la reglamentación impugnada genera una ‘alteración sustancial’, prohibida por el artículo 28 de la Constitución Nacional, del derecho a la igualdad y del derecho a la no discriminación, que se encuentran reconocidos expresamente en el plano constitucional y en el plano convencional, y provoca, en la práctica, su supresión lisa y llana- (en los términos expuestos por el Procurador General en el dictamen que suscribió en el precedente ‘Repetto’), con una grave afectación del derecho de la actora a acceder a un empleo público sin limitaciones arbitrarias como las que la UTN pretende hacer valer.
XVII. Que, por tanto, como es obligación del Estado Argentino eliminar del ordenamiento -las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias, la única solución razonable es declarar la invalidez constitucionalidad y convencional, y la nulidad absoluta e insanable -en los términos de los artículos 7 y 14 de la ley 19.549- de la resolución nº 8798/2019 dictada por la Universidad Nacional Tecnológica.
XVIII. Que las costas quedan a cargo de la universidad demandada en tanto resulta vencida (artículo 14 de la ley 16.986).
XIX. Que, en consecuencia, habiendo dictaminado el fiscal coadyuvante, debe desestimarse los agravios y confirmarse la sentencia apelada, con costas a cargo de la parte demandada.
Rodolfo Eduardo Facio
