#Fallos No es proporcional imponer dos años de prisión a quien sustrajo un lechón

Partes: G. B. E.; C. H. J. s/ abigeato

Tribunal: Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Junín

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:

Fecha: 23 de febrero de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-141418-AR|MJJ141418|MJJ141418

Voces: ABIGEATO – DEBIDO PROCESO – ESCALA PENAL – PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – ANIMALES

No es proporcional imponer dos años de prisión a quien sustrajo un lechón.

Sumario:
1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena fijada por el art. 167 ter del CPen., en la medida que imponer dos (2) años de prisión por la sustracción de UN LECHÓN se torna en manifiestamente desproporcionada, irrazonable y violatoria de los principios de aplicación restrictiva de punibilidad, pro homine, lesividad, y pena justa y equitativa en función del ilícito cometido y el daño causado; máxime cuando el damnificado estuvo plenamente de acuerdo, en su momento, en aceptar una conciliación con los inculpados consistente en el pago de una suma de dinero.

2.-El daño ocasionado por la sustracción de un lechón no ha sido de magnitud como para justificar el encierro carcelario, el antecedente condenatorio y dos años de prisión.

Fallo:
Junín, a los 23 días del mes de Febrero del año dos mil veintitrés, los señores Jueces de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Junín, Provincia de Buenos Aires, Doctores Luis Alberto Beraza y Carlos Mario Portiglia (artículo 440 del C.P.P y Acuerdo 3975/2020 de la SCJBA.), bajo la Presidencia del primero, proceden a pronunciar Sentencia en la Causa Nº JN-795-2020, caratulada «.G. B. E. – C. H. J. S/ABIGEATO IPP N° 04-00-000784-20/00»

Conforme al sorteo oportunamente efectuado ante la Actuaria, se estableció que los señores Jueces debían observar en la votación el siguiente orden: Doctores Portiglia y Beraza.

Seguido el Tribunal resolvió considerar la siguiente cuestión: ¿ Es justa la resolución apelada ?

A LA CUESTION PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Carlos Mario Portiglia dijo:

Con fecha 2 de noviembre de 2022, el Sr. Juez titular del Juzgado Correccional N° 3 Departamental, Dr. Jorge Cóppola, dictó veredicto y sentencia condenando a C. H. J. y a G. B. E., por considerarlos autores penalmente responsables del delito de Abigeato, hecho ocurrido el 21 de enero de 2020 en Los Toldos.

Así, impuso el sentenciante la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento, en razón de registrar antecedentes condenatorios (arts. 26, 27 y ccs. del C.P.) al imputado C.; en tanto, a su consorte de causa, G. B. E., le decretó dos años de prisión de ejecución condicional, en los términos del art. 26 del Código Penal, por resultar su primera condena, más la imposición de las costas del proceso a ambos.

Contra dicho pronunciamiento, el Dr. Silvio Acerbo, Defensor Oficial de los imputados, dedujo recurso de apelación. Concedido, llegan los autos a esta sede para su conocimiento y posterior resolución.

En su memorial postula dos cuestiones.

Primeramente, alega que se ha configurado en la sentencia atacada una errónea aplicación del artículo 167 inc.3, y la consecuente inobservancia del artículo 167 ter, lo que conlleva, según sus argumentos, a la nulidad de dicha resolución.

Enuncia que de su lectura, surge que se condena a C. H. J. por el delito de Abigeato y la norma legal que se menciona es el artículo 167 inc. 3 del Código Penal; mientras que también se condena a G. B. E. por el mismo delito, pero sin identificar la norma legal aplicable. Aduce por tales motivos, que la norma legal invocada, es inaplicable al hecho objeto del proceso, además de haberse efectuado una incorrecta subsunción legal de los hechos probados.

Por consiguiente, peticiona que se dicte la nulidad de la sentencia de primera instancia.

En segundo lugar, para el caso de que no sea acogida esa pretensión, proclama que se declare la inconstitucionalidad del monto mínimo de la pena en cuestión, tal como lo había solicitado a su vez ante el juez de sentencia.

Afirma el recurrente que la pena impuesta es desproporcionada y excesiva. En el caso, que se evidencia la inconstitucionalidad de la pena mínima para el delito de abigeato (167 ter del CP), siendo que la misma vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto existe una desproporción punitiva respecto de otros delitos que afectan bienes jurídicos de mayor relevancia social, alegando que nadie puede ir dos (2) años preso por sustraer un (1) lechón.

Tras haber efectuado el desarrollo de aquellas consideraciones jurídicas que dan respaldo a su postura, solicita a esta alzada que se disminuya el monto de la pena impuesta, y se fije la correspondiente en seis meses de prisión, bajo la modalidad de prisión nocturna para C. H. J., y seis meses de prisión de ejecución condicional para G. B. E.

Previo a desarrollar los fundamentos de mí voto, corresponde realizar un breve repaso de los antecedentes del caso.

A continuación voy a transcribir el hecho que tuvo por acreditado en la presente el Magistrado sentenciante:»en la ciudad de Los Toldos, provincia de Buenos Aires, entre las 20:00 horas del día 19 de enero y las 07:00 horas del día 21 de enero, de 2020, cuatro sujetos identificados posteriormente C. H. J. y G. B. E., previo a ingresar sin ejercer violencia al predio rural dedicado a la cría de porcinos, ubicado en Cuartel II, a unos 300 metros de la planta urbana de dicha localidad, propiedad de Uralde Gabriel, se apoderaron ilegítimamente de un porcino de pelaje colorado con pintas negras de aproximadamente 40 kilogramos. Posteriormente, de averiguaciones practicadas por personal policial, se procede a realizar allanamiento en la urgencia en el domicilio sito en calle 9 de Julio s/n del Barrio Fonavi de Los Toldos, secuestrándose partes del animal ya faenado y prendas de vestir posiblemente utilizadas para cometer el hecho, procediéndose en consecuencia a la aprehensión de los mencionados en el lugar» Asimismo, cabe destacar que sobre la materialidad descripta no se planteó controversia alguna. Mas, respecto del planteo introducido, «ab initio», por el Dr. Acerbo, indudablemente, se advierte que las distintas alusiones al artículo 167 inciso 3° del Código Penal, efectuadas en la sentencia por el Sr. Juez rubricante de la misma, obedecen, exclusivamente, a un error involuntario de su parte.

De su lectura puede deducirse perfectamente que, luego de haberse celebrado el debate oral, con la presencia de todas las partes, y bajo la observancia de todos los principios y garantías del debido proceso, el resolvente ha valorado el acontecer fáctico y la conducta desplegada por los procesados, en relación al delito previsto y sancionado en el artículo 167 ter del Código de fondo.

La circunstancia de que se pudiera hacer mención expresa de otra figura legal en aquel incluida, en este caso, no amerita bajo ningún punto de vista que la decisión dictada en primera instancia sea dejada sin efecto por nula, toda vez que no se constituye en ella una inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal o de la doctrina jurisprudencial correspondiente. Se trató, como dijera, de un mero error formal que no invalida el pronunciamiento ni lo convierte en arbitrario, o absurdo.

En relación a la segunda cuestión, apuntada a la inconstitucionalidad del mínimo de la pena establecida en el art. 167 ter del Código Penal, estimo que, en este especial supuesto, le asiste razón.

Esta Cámara, en una cuestión que guarda cierta analogía con la presente, sostuvo: «.El tema nos ubica en una encrucijada decisiva, avivando una discusión que se reedita permanentemente en la doctrina y la jurisprudencia, sobre si resulta posible condenar a una persona por debajo del mínimo legal previsto para un delito determinado. Para adentrarme en el análisis debo recordar que el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional exige una «doble precisión» de conducta y sanción, las cuales se deben encontrar previstas por ley con anterioridad al hecho. Ello surge evidente de la misma redacción de los artículos que componen el Libro Segundo del Código Penal, que sugiere que el legislador ha querido inscribir la actividad jurisdiccional dentro de límites inviolables. En efecto, la apelación a fórmulas tales como «se aplicará.» (art. 79), «se impondrá.» (art. 80), «la pena será de.» (art. 82), «será reprimido con.» (art. 83), no parece dejar mucho margen de libertad al juzgador a la hora de seleccionar y cuantificar la sanción. De ello deviene claro que es atribución exclusiva del Poder Legislativo Nacional la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente.Sin perjuicio de tales delimitaciones, claro surge que la misma Carta Magna coloca en manos de los integrantes del Poder Judicial el control difuso de constitucionalidad, como correlato de su condición de «celosos guardianes de la ley suprema»; que dicho remedio resulta excepcional dadas las implicancias institucionales que puede acarrear, siendo posible tachar de inconstitucional una norma sancionada y promulgada de acuerdo a los mecanismos previstos por aquélla, cuando la repugnancia de una norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Apartarse de esa excepcionalidad, sentando lo contrario, desequilibraría el sistema constitucional republicano de división de poderes. En general se suelen admitir por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria dos premisas fundamentales: 1) que la medida de la pena debe ser proporcional al injusto cometido y al grado de culpabilidad expresado por su autor y, paralelamente 2) que los mínimos establecidos por el legislador en la parte especial del Código Penal resultan vinculantes para los magistrados a la hora de condenar a un sujeto. Ahora bien, si se pretende aplicar consecuentemente ambas premisas de manera automática en todos los casos que se presenten, pueden aparecer como problemáticos (constituyendo casi un dilema) aquellos casos en donde el monto de la pena que resulte ser proporcional al injusto y la culpabilidad, no alcance el límite mínimo estipulado en la escala penal correspondiente. En otras palabras, es perfectamente posible que en algunos supuestos reales el mínimo legal resulte demasiado elevado como para ser correctamente aplicado desde el prisma que ofrece la culpabilidad por el hecho. Unánimemente se acepta que en la aplicación concreta del Derecho Penal no se admiten presunciones juris et de jure . Ello por imperativo constitucional. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente, parte de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro. Por tales fundamentos, entiendo que la solución al problema planteado para fijar un parámetro respecto a la lesividad de la acción ilícita, será siempre la reconducción del peligro abstracto al concreto. Y en esa inteligencia, las estructuras. deben observarse desde la perspectiva del principio de lesividad. Así se ha dicho con prudente criterio que «si se prescinde de la referencia a la peligrosidad o al peligro concreto y se castiga a una conducta por su peligrosidad abstracta o general, sin serlo en el caso concreto, se vulnera la exigencia de real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material. En estos delitos no existiría ni desvalor de resultado, ni desvalor objetivo de acción» (Rodríguez Montañez, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, págs. 262/263). El principio de lesividad impone una serie de reglas no sólo para legitimar la existencia de normas penales, sino también para legitimar el castigo penal – en el caso concreto- a un individuo en virtud del hecho imputado. Queda así evidenciada la función reductora del poder punitivo que cumple el principio de lesividad. Y, en tal línea, la reducción del ius puniendi y la legitimación de la norma penal poseen considerable conexión. Los enfoques críticos señalados permiten destacar la caracterización de estas estructuras. En efecto, las problemáticas vinculadas al adelantamiento de la punibilidad como así los enfoques críticos desde los principios de reserva y lesividad, invitan a indagar sobre la verdadera sustancia de la prohibición. En esta línea, la punición de los delitos se inscribe sobre un telón de fondo donde puede resaltarse que el eje de la prohibición parece ser la obediencia.

Insisto, sólo a partir de la determinación del bien jurídico es que puede mensurarse concretamente la lesividad de la conducta. Y ello importa que, de alguna manera, exista una suerte de vinculación inversamente proporcional entre la acción ofensiva y la abstracción del bien jurídico.

Cuanto más abstracto (indeterminado o genérico) sea el bien jurídico, existirán menores exigencias acerca de la lesividad de la conducta que lo afectó. Contrariamente, cuando más concreto y determinado sea aquél, mayor será la exigencia de ofensividad de la conducta. Sentado ello, la cuestión pasa por decidir si en estos supuestos el juez se encuentra facultado a imponer o no un castigo menor al estipulado por el legislador.

Concretamente: ¿puede el juez escoger una pena inferior a la prevista por el texto legal o debería, por el contrario, atenerse a una «aplicación rigurosa» del Código e imponer el mínimo pertinente?. Para contestar a este interrogante, es fundamental tener primeramente en cuenta que para aplicar una pena no prevista por la escala penal deviene ineludible el previo dictado de la inconstitucionalidad de esta última, y que existen dos diferentes vías argumentativas que pueden desembocar en tan drástica solución. En primer lugar, se puede alegar la inconstitucionalidad de la norma valorando la pena fijada en abstracto para descalificarla por desproporcionada e irracional con relación al tipo de ilícito que la fundamenta. Desde esta perspectiva, se afirma que para cualquier caso imaginable del delito de que se trate, el hecho de atender al mínimo legalmente establecido (como base a partir de la cual se elevará la pena en el caso de concurrencia de agravantes o ausencia de atenuantes, según se admita esto último) conducirá a la aplicación de una sanción excesiva de acuerdo a los límites impuestos por la racionalidad republicana y por la prescripción de castigos crueles, inhumanos y degradantes. Los más famosos ejemplos de esta clase de argumentación vienen dados por los pronunciamientos de la CSJN que declararon la inconstitucionalidad del art.38 del decreto – ley 6582/58, en tanto sancionaba con prisión o reclusión de nueve a veinte años al robo de automotor que se cometía con armas. En general, la posibilidad de avanzar sobre la constitucionalidad de las escalas penales a partir de consideraciones semejantes es admitida, aunque se suele dejar en claro que se trata de un remedio excepcionalísimo, aplicable a muy contados casos. La otra vía distinta y por cierto más problemática, son los supuestos en los cuales se pretende perforar el piso del marco penal a partir de la valoración de circunstancias concretas del caso juzgado, prescindiendo de ponderaciones abstractas como las recientemente mencionadas. La actividad de la jurisdicción en tema de semejante importancia (como es la declaración de inconstitucionalidad) obliga al juez a tener bien en claro el objeto de la actuación interpretativa que le corresponde, con miras a evitar posibles intromisiones en áreas que pertenecen al dominio de otros poderes, por lo que consecuentemente, resulta imprescindible delimitar el ámbito de injerencia en que se autoriza dicha actividad revisora sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero debe aclararse, también, que esta preocupación relativa a eventuales intromisiones en esferas de poder reservadas a otros sectores se diluye rápidamente si se comprueba que el pronunciamiento que tildó de inconstitucional una disposición, sólo ha efectuado un proceso de adaptación de la norma inferior a la norma superior, cuestión que en el sub lite corresponde determinar.

Pues (y ya adentrándonos al contenido puntual del caso de marras), entiendo admisible que el principio, mencionado al comienzo, según el cual los mínimos y máximos resultan topes vinculantes para el juzgador, puede ser excepcionado en los casos en que se encuentre comprometida su constitucionalidad. Y para ello es imprescindible que dicho enfrentamiento entre normas de diferente rango resulte claro, palmario, contundente y verificado, y que, en consecuencia, quede justificada suficientemente tan delicada solución. A tal fin, debo expresar en primer término, de manera fundada, la configuración de tal estado de excepción relativo al hecho en tratamiento (tanto en su faz objetiva como subjetiva), otorgando así basamento suficiente al dispositivo que estimo corresponde aplicar; pues para dejar expedita la posibilidad jurisdiccional de inaplicar una ley por entenderla inconstitucional en el caso, es menester que se expliciten las peculiaridades objetivas o subjetivas que el caso muestra para ser extrañado de la cobertura que la generalidad de la norma, por definición, atrapa. Y ésto es sólo el primer paso, pues posteriormente corresponde puntualizar, además, los motivos por los cuales ese desajuste entre la previsión general y el caso concreto terminan por evidenciar que un acontecimiento así encapsulado, ubica a la ley que lo está encapsulando en un enfrentamiento de incompatibilidad (contradicción) con una disposición constitucional, lo cual provocará entonces que, en la medida de dicha oposición, la norma inferior (en este caso el mínimo de la pena) sea inaplicada por devenir inconstitucional. En esta línea de pensamiento paso a exponer los datos que hacen que la previsión general de la ley se muestre distorsionada al bajar al caso concreto, el cual, aunque nominalmente no deje de pertenecer a aquello que genéricamente se pretendió regular, materialmente, en cambio, aparece desacomodado en la especie. Hay una circunstancia puntual de la que no puede desentenderse el juzgador a la hora de escoger el castigo (la pena), que es el grado de lesividad efectivamente desplegado por la conducta reprochada. Al evaluar ese grado de lesividad de la conducta desarrollada por el agente productor del delito, encuentro que la misma ha sido en la REALIDAD del acontecimiento una lesión de baja intensidad. Que obliga a adecuar el castigo de manera proporcional a la lesión realmente causada. ¿Y qué es lo que la ley «exige» en este caso, a la luz de los principios constitucionales ya citados? Exige y establece que los principios de culpabilidad y proporcionalidad son de jerarquía suprema y vinculan las decisiones político criminales del legislador común, y que ellos deben prevalecer (en casos como el presente) sobre los mínimos de las escalas penales, debiendo quedar descartada la alternativa de dotar con obligatoriedad a sanciones que se aprecien como excesivamente severas. En esa línea de pensamiento, puede sostenerse junto con Zaffaroni, Alagia y Slokar, que «los mínimos de las escalas penales señalan un límite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra solución. Por ello, puede afirmarse que los mínimos legales son meramente indicativos». Esto quiere decir que al redactar el Código Penal, el legislador debe respetar los principios básicos que la Constitución Nacional establece para la materia. Y una adecuada interpretación de la Carta Magna permite concluir que las penas deben ser proporcionales tanto al injusto de hecho cuanto a la culpabilidad personal de su autor (con el ajuste que posteriormente determinen las exigencias de reinserción social).

Y siendo ellas categorías graduables, tienden algunas veces a colisionar con la previsión de mínimos rígidos infranqueables. Me parece que esta tesis (que cuenta entre sus filas a Ferrajoli, Zaffaroni, Binder y Juliano, entre otros) es la solución que mejor se adapta a las exigencias del Estado Democrático de Derecho. Seguidamente intentaré decir por qué. En primer lugar, porque no hay menoscabo al sistema republicano de división de poderes. Al parecer, el principal móvil de quienes defienden la obligatoriedad de los mínimos lo constituye el profundo temor a que la solución contraria pueda llegar a desequilibrar el sistema constitucional de división de poderes.

En esta línea de pensamiento, Miguel A. Almeyra considera que los jueces deben ejercer el control de constitucionalidad «con extrema parquedad y sólo en aquellos casos en que resulte intolerante por inhumana la pena fijada en abstracto respecto de la entidad del delito que se sanciona». Y concluye: «es grave que el legislador sustituya al constitucionalista, pero mucho más grave es que quien no habiendo sido ungido por elección popular se convierta en representante del pueblo y legisle en nombre de éste». Sin perjuicio de que personalmente se comparta o no esta última valoración, no se entiende cómo el Judicial podría menoscaba r la división republicana de poderes ejerciendo una de sus «atribuciones elementales», cual es el control de constitucionalidad de las normas sometidas a su conocimiento, que además de surgir implícitamente de la conjunción de los arts. 5, 28, 30, 31 y 116 de la Constitución Nacional, se encuentra expresamente previsto por el texto de varias de las constituciones provinciales. Es sabido que dicha herramienta procura garantizar la supremacía de la Carta Magna (también redactada por representantes del pueblo), toda vez que asegura que las normas superiores prevalecerán en su aplicación sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurídico.

Con acierto señala Gregorio Badeni que si no existiera algún procedimiento idóneo para restablecer el orden constitucional ante sus eventuales violaciones, «se estaría desconociendo la separación que media entre el poder constituyente originario y derivado, que son algunas de las técnicas forjadas por el movimiento constitucionalista para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando de seguridad jurídica a las relaciones sociales. En definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder se torna autocrático al estar desprovisto de límites efectivos para su desenvolvimiento». Y lo mismo cabría decir para los supuestos en que si bien los sistemas de control de constitucionalidad se encontraren efectivamente previstos, su ejercicio quedase sujeto a requisitos tan numerosos o estrictos que terminen tornándolos absolutamente ineficaces. Por eso, no me parece correcto circunscribir -sin motivo aparente- la posibilidad de dictar la inconstitucionalidad de los mínimos penales sólo a los supuestos en que ellos pueden ser criticables por medio de valoraciones abstractas, pero no cuando resulten objetables en el caso concreto. En otras palabras, creo que quien admite (como lo hace Almeyra) la declaración de inconstitucionalidad en «aquellos casos en que resulte intolerable por inhumana la pena fijada en abstracto», debería asimismo admitirla cuando resulte intolerable por inhumana la pena aplicada al caso concreto; porque, evidentemente, lo que importa no es el método por el cual se deduce la inhumanidad del castigo, sino la inhumanidad del castigo en sí mismo. Y desde ya, la eventual aplicación de una pena cruel constituye un fundamento suficiente como para que los jueces puedan superar la barrera de la parquedad, sobriedad o prudencia que exige cualquier ejercicio responsable de los mecanismos de control de constitucionalidad. Debo agregar, además, que el aludido peligro de que el juez (integrante de un poder no representativo de la voluntad popular) termine por sustituir al legislador (perteneciente a un poder representativo) es prácticamente inexistente en aquellos sistemas de control de constitucionalidad (como el nuestro) en donde la cosa juzgada no produce efectos derogatorios de la norma, sino que circunscribe sus consecuencias al caso concreto. Siendo ello así, no puede decirse que los magistrados juzgan lo legislado por el Congreso: lo que hacen, a lo sumo, es optar por no aplicar la ley a un caso puntual sin que de ello se derive ningún tipo de efecto de alcance general.

En segundo lugar, esta decisión no viola los principios de legalidad e igualdad. Alguna jurisprudencia llegó a considerar que la fijación de una pena inferior a la enunciada por el tipo legal quebrantaría el principio de legalidad consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, debido a que el mismo exigiría una «doble precisión» de conducta y sanción, que deberían estar previstas con anterioridad al hecho por la ley.También se alegó el menoscabo al principio constitucional de igualdad plasmado en el art.16 de la Ley Fundamental, consistente en que todos los habitantes de la Nación sean tratados del mismo modo siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias. En lo que respecta al contenido del principio de legalidad, su contradicción con las penas inferiores al mínimo debe rechazarse porque ese axioma persigue la finalidad de que no se impongan a los ciudadanos castigos sorpresivos o imprevisibles, sea porque deriven de conductas no prohibidas, o sea porque resulten más gravosos que las penas legalmente enunciadas. Sin embargo, mal podría tacharse de sorpresivo o intempestivo un castigo menor al comprendido por el marco legal (porque en todo caso, era de esperarse una sanción mayor a la finalmente aplicada). Más endeble aún resulta la invocación del principio de igualdad. Lo único que reclama el mencionado principio es que a todos los casos iguales se aplique la (misma) solución que se considere correcta o justa, sin distinciones. Pero en lo referente a cuál es esa solución justa, la igualdad no tiene mucho para decir, y la cuestión debe ser resuelta en base a otro tipo de consideraciones. Eso significa que si las desigualdades son generadas por la coexistencia de sentencias que se apartan del mínimo legal y sentencias que no lo hacen, pero se consideran más justas y equitativas las primeras, entonces (a la hora de uniformar las decisiones) éstas deberán prevalecer sobre las segundas para que todos los pronunciamientos sean igualmente justos, descartando la solución inversa (que conduciría a que todos los pronunciamientos sean iguales pero injustos). Pero debo señalar que el error más grande de la postura que apela a ambos principios para justificar la imposibilidad de rebajar penas es de corte metodológico (aunque tal vez provengan de raíces ideológicas que ignoran el principio pro homine); y radica en el desconocimiento de que tanto la legalidad como la igualdad son garantías consagradas a favor del ciudadano, y como tales no pueden colocarlo en una situación peor de la que estaba cuando se prescindía de ellas. En este punto es claro Bacigalupo cuando, refiriéndose a la legalidad afirma: «es indudable que los derechos fundamentales son derechos de los ciudadanos y en ningún caso derechos de la sociedad o del Estado contra los ciudadanos. En todo caso los derechos fundamentales son siempre un límite para el ejercicio del poder estatal, cuyo ejercicio el ciudadano no debe justificar, es el Estado, por el contrario, quien debe justificar su limitación». Ninguno de los fundamentos filosóficos, sociológicos, políticos y jurídicos que dan base a la teoría de los derechos humanos permite considerar al Estado como su titular; sino que muy por el contrario, lo señalan como su sujeto pasivo por excelencia.

Finalmente, en tercer y último lugar resulta claro que con esta solución, no se afecta la persecución de intereses político criminales. El fundamento de la pena encuentra su fundamento más sólido en el interés estatal por desalentar la comisión de delitos en general mediante el recurso a la amenaza penal. Pero al momento de analizar la colisión teórica entre el principio del culpabilidad y los mínimos legales fundados en objetivos disuasivos, la doctrina es casi unánime al afirmar que la pena adecuada a la culpabilidad no puede verse rebasada en su límite superior por motivos preventivos, puesto que la solución contraria violentaría la dignidad humana al convertir al individuo en un mero medio político criminal, y al desampararlo al dejarlo en peligro de sufrir castigos severos, fundados en una cuestión que le resulta ajena, tal como la intimidación de los demás.» (cfr. esta Cámara en causa 13.325 «»Miranda, Héctor Eduardo», del 15/12/2011).

Con posterioridad, siguiendo esos lineamientos, tuve oportunidad de sostener «.que en el Derecho Penal, por mandato constitucional, no es aceptable la aplicación automática de las presunciones «juris et de jure». Por lo demás, culpabilidad y proporcionalidad son de jerarquía suprema y vinculan una política criminal en donde deben prevalecer -en suspuestos como el que nos convoca- cuando se advierte que el mínimo de punición fijado por la norma lesiona groseramente esos principios. La pena debe ser medida, necesariamente, de un modo tal que se garantice su función compensadora en cuanto al contenido del injusto y de la culpabilidad y, a la vez, posibilite, por lo menos, el cumplimiento de la tarea resocializadora para el autor. Pero, por sobre todo, la determinación de una pena no es una cuestión propia de la discrecionalidad del Juez, sino que en su estructura misma es «aplicación del derecho». Esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos, porque el Juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir de la interpretación sistemática y teleológica (ver Patricia S. Ziffer en «Lineamientos de la determinación de la pena», ed. Ad-Hoc, pág.96/97), sin perder nunca de vista los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de la sanción ya que, como decía el gran constitucionalista Bidart Campos, la inconstitucionalidad de la pena proviene fundamentalmente de su falta de proporción razonable con la conducta delictuosa achacada y que una norma puede ser válidamente declarada inconstitucional en su parte sancionatoria cuando contraviene esos principios rectores (ver Bidart Campos al comentar distintos fallos de la Corte Federal en El Derecho, Tomo 130, pág. 589 y Tomo 134, págs. 202 y ss.).», tal como lo expusiera en la causa 13.399 «Rocca, Maximiliano», del 8/3/2012, que fuera implícitamente ratificada por la Suprema Corte de Justicia provincial en el Acuerdo del día 15/4/2015, «Rocca, Maximiliano s/Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley», P.117.665.

En función de ello, que deviene aplicable al supuesto de autos «mutatis mutandis», es que se impone declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena fijada por el art. 167 ter del Código Penal, en la medida que imponer dos (2) años de prisión por la sustracción de UN LECHON se torna en manifi estamente desproporcionada, irrazonable y violatoria de los principios de aplicación restrictiva de punibilidad, pro homine, lesividad, y pena justa y equitativa en función del ilícito cometido y el daño causado.

Tampoco puedo perder de vista en la especie que el damnificado estuvo plenamente de acuerdo, en su momento, en aceptar una conciliación con los inculpados consistente en el pago de una suma de $ 4.000, circunstancia que si bien por distintas razones no ha sido concretada, muestra que el daño ocasionado no ha sido de magnitud como para justificar el encierro carcelario -en un caso- y el antecedente condenatorio -en el otro- de nada más y nada menos que dos (2) años de prisión.

De ahí que estimo justo y adecuado para este caso concreto, imponer a C. H. J. la pena de seis (6) meses de prisión a cumplir y a G. B. E.la de seis (6) meses de prisión de ejecución condicional, en orden al delito de abigeato (art. 167 ter del Código Penal), en ambos casos con las costas del proceso y las demás condiciones estipuladas en la parte dispositiva del fallo del Juez Correccional recurrido.

Así lo propongo al acuerdo, sin costas por tratarse de la defensa oficial (arts. 1, 3, 106, 434, 439, 441, 530, 531 y cc. del CPP, 40, 41 y cc. del Código Penal).

Con los alcances dados, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

Dio su voto en el mismo sentido, aduciendo análogas razones, el Señor Juez Dr. Luis Alberto Beraza.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia que condena a C. H. J. y a G. B. E., de las demás circunstancias obrantes en la causa, en orden al delito de abigeato, en los términos del art. 167 ter del Código Penal, declarando en el caso la inconstitucionalidad del mínimo de la pena fijada en dicha norma, la que queda establecida, para el primero de los nombrados en seis (6) meses de prisión de cumplimiento efectivo (en función de las circunstancias referenciadas por el juez de primera instancia), y para el segundo de ellos en la de seis (6) meses de prisión de ejecución condicional, en ambos casos con las costas del proceso y las demás condiciones estipuladas en la parte dispositiva del fallo del Juez Correccional recurrido. Sin costas.

II) Registrar, notificar y devolver al origen a fin de que se cumplan con las comunicaciones correspondientes y los demás pasos procesales de rigor.

REFERENCIAS:

BERAZA Luis Alberto – JUEZ

PORTIGLIA Carlos Mario – JUEZ

BORNIC Analia Graciela – SECRETARIO DE CÁMARA