#Actualidad Entra en vigencia la obligatoriedad del empleador de contar con salas maternales y guarderías: a valores de marzo el monto a reintegrar no podrá ser inferior a $ 33.393

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Entra en vigencia la obligatoriedad de empleadores de brindar espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad durante la jornada laboral o su compensación dineraria vía reintegro, conforme ha dispuesto el Dec. 144/22. Este decreto entró en vigencia el 23/03/22 y dispuso que sería de aplicación obligatoria en el plazo de un año, y es por ello que entra en vigencia el 23 de corriente.

Resulta que La Corte Suprema de Justicia de la Nación [CSJN], con fecha 21/10/21 condenó al Poder Ejecutivo Nacional a dictar la reglamentación del Art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo [LCT] 20.744 que llevaba décadas sin reglamentarse, con el consecuente perjuicio que de ellos se derivaba, atento a que no se encontraba operativo.

La LCT en su Art. 179 in fine debía reglamentarse en cuanto dispone que:

“(…) En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”

¿Por qué motivo intervino la CSJN?

Porque la a falta de reglamentación de este punto, durante 47 años, planteó el problema de la operatividad del derecho en cuestión, resultando en definitiva ilusorio y no efectivo, lo que contraria toda la jurisprudencia nacional e internacional en la materia, en particular aquella que hace a referencia al Convenio 156 de la Organización Internacional Del Trabajo (OIT) sobre responsabilidades familiares, el 10, inciso 1. del Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales; del artículo 5, incisos a) y b) de la Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer y del artículo 18, inciso 3. de la Convención Sobre Los Derechos Del Niño.
En la causa CAF 49220/2015/1/RH1 “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/amparo ley 16.986” la CSJN condenó al PEN a reglamentar en el plazo de 90 días hábiles el Art. 179 de que se trata. Para así decidir la CSJN consideró:
“(…) en atención al tiempo transcurrido, que durante décadas malogró la vigencia efectiva del derecho reconocido, la exhortación al Poder Ejecutivo para que complete el proceso reglamentario de la norma no efectivizaría la garantía que establece el artículo 43 de la Constitución Nacional en la medida en que no aseguraría que cese la omisión advertida. De manera que solo resulta posible en el caso remediar la violación de los derechos particulares mediante la declaración de inconstitucionalidad de la omisión en que incurrió el Poder Ejecutivo Nacional al no reglamentar el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo e intimarlo para que, dentro de un plazo razonable, dicte la reglamentación (…)”

¿Qué empleadores están comprendidos?

Están obligados a brindar los espacios de cuidados en cuestión:

⮚ Aquellos empleadores con establecimiento de trabajo donde presten tareas 100 personas o más. Se incluyen en el cómputo de personas a aquellos dependientes de otras empresas, en tanto que presten servicios en el mismo establecimiento principal (Ej. Empresas de catering, de seguridad o de limpieza, que prestan servicios en el establecimiento del principal).
⮚ Si bien el Art. 179 LCT literalmente está referido a las trabajadoras, el Dec. 144/22, a los fines del cómputo señalado no distingue entre trabajadores y trabajadoras. Esto por cierto demuestra la progresividad de la norma reglamentaria en cuanto tiende a igualar el rol de las tareas de cuidados entre trabajadoras y trabajadores.
⮚ La LCT es de aplicación al empleo privado, y por lo tanto lo que aquí se describe no resulta de aplicación al Sector Publico. Sin embargo, es dable recordar que existen empleados del sector público que en sus respectivos Convenios Colectivos de Trabajo [CCT] remiten de manera supletoria a la LCT y, por lo tanto las disposiciones del Art. 179 LCT podrían resultarles de aplicación. A modo de ejemplo podemos citar el CCT N°697/05 «E», correspondiente a los trabajadores del INSSJP [PAMI] o el CCT Nº305/98 “E” de los trabajadores de ANSES.

¿En qué consiste la obligación de los empleadores?

⮚ Deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, debidamente habilitados, en las condiciones que establece la legislación específica. –
⮚ Los empleadores establecimientos de encuentren dentro de un mismo parque industrial o empresarial, o bien a una distancia menor a 2 kilómetros entre sí, podrán implementar espacios de cuidado en común, de manera consorcial, dentro del radio mencionado.
⮚ Los empleadores podrán subcontratar la implementación de los espacios de cuidado.
⮚ Podrá reemplazarse la obligación de proveer espacios de cuidados por “el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados. Para que esta opción sea válida deberá acorarse a través de los respectivos CCT.
⮚ Los gastos serán considerados debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada o cuando “estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N° 26.844”.
⮚ A valores de marzo de 2023, el monto a reintegrar no podrá ser inferior a $ 33.393, que se calcula como el 40% del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor. Conforme dispone la Res. 06/22 de la Comisión Nacional De Trabajo En Casas Particulares , la escala salarial vigente para marzo/23 establece ese salario en $ 83.482,50 y por lo tanto el 40 % de esa cifra es el mencionado importe de $33.393.
⮚ En los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto a reintegrar será proporcional
⮚ Cuando se trata de Contrato de Teletrabajo, en los términos del Art 102 bis de la LCT y Ley 27.555 podrá darse cumplimiento la norma mediante la suma dineraria no remunerativa en las condiciones ya señaladas.-

¿Cuáles son las consecuencias por el incumplimiento de la obligación?

⮚ En primer término, los trabajadores afectados estarían ante un incumplimiento contractual, de entidad suficiente, que podría tener consecuencias indemnizatorias.-
⮚ En segundo lugar, el propio decreto reglamentario califica a la falta como una infracción laboral muy grave en los términos del artículo 4º del Anexo II de la Ley Nº 25.212 que ratifica el Pacto Federal Del Trabajo, lo que podría implicar una multa de entre el 50% y el 2.000% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado.

¿Cuáles son las preocupaciones subsistentes?

Desde la óptica del empleador se aprecia esta nueva obligación como un verdadero dolor de cabeza para su implementación, y como un nuevo costo laboral, en un contexto económico nada favorable. Desde la óptica de los trabajadores la preocupación reside en que ha trascurrido el plazo de gracia para implementar los espacios de cuidados y sin embargo no han existido todos los avances necesarios en tal sentido, y ya se escuchan voces pidiendo una prórroga. Los trabajadores de establecimientos con menos de 100 personas quedan desamparados, y ello podría disparar reclamos en pro de igualar condiciones para todos. Ello sin perjuicio de que existen empleadores que ya brindan algún tipo e compensación o reintegro en la materia y la existencia de algunos CCT que ya contemplaban estos aspectos. Es esperable que en lo sucesivo se abran instancias de negociación colectiva para atender todos estos asuntos de manera pormenorizada en aquellos lugares donde no se hayan podido implementar los espacios de cuidado y para tratar de incorporar a estos beneficios, de una manera u otra, al resto de los trabajadores. Debe destacarse el carácter eminentemente mejorativo que ha alcanzado el reciente acuerdo entre la CGT, la UIA y la CAC mediante el cual se extiende el plazo de protección de niños y niñas hasta los 4 años de edad, y se consideran incluidos dentro de las pautas del Art. 179 LCT y Dec. 144/22 a todos aquellos trabajadores que dentro de sus respectivos ámbitos de actuación subjetiva se encuentran amparados por regímenes (estatutos) específicos. –