#Doctrina El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a participar con asistencia letrada en los procesos de familia

Autor: Nieve Bensabath, Catriel J.

Fecha: 16-03-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17043-AR||MJD17043

Voces: DERECHOS DEL NIÑO – PARTICIPACION – PROTECCION INTEGRAL DE LA FAMILIA – DERECHO A SER OIDO

Sumario:
I. Introducción. II. El derecho de los NNA a ser oídos en función de su edad y grado de madurez. II.1. Desde la Convención sobre los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación. II.2. El principio de autonomía progresiva. II.2 El derecho a ser oído y el interés superior del niño. III.3. Los procesos de adecuación de la normativa interna. La ley nacional 26.061 y el Código Civil y Comercial de la Nación. III. El derecho a contar con asistencia técnica. Abogado/a de niños, niñas y adolescentes en los procesos administrativos o judiciales. Ley nacional 26.061. Decreto Reglamentario 415/2006. Ley provincial 10.636. Decreto Reglamentario 1571/2022. IV. La participación de los NNA en los procesos de familia. IV.1. Procesos de cuidado personal y régimen comunicacional. IV.2. Procesos de violencia familiar. IV.3. Procesos de filiación. IV.4. Procesos de reconocimiento de los vínculos filiales pluriparentales. IV.5. Procesos de adopción. IV.6. Procesos de restitución internacional de NNA. V. Conclusiones VI. Bibliografía.

Doctrina:
Por Josué Catriel Nieve Bensabath (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Convención sobre los Derechos del Niño (1) que, desde el año 1994, goza de jerarquía constitucional en nuestro país, se erige como una pieza jurídica fundamental de insoslayable análisis al momento de abordar la condición jurídica de los niños, niñas y adolescentes (2). La CDN produjo un cambio copernicano en la concepción jurídica de los NNA, propició el tránsito desde el paradigma de la situación irregular al paradigma de protección integral.

El paradigma de la situación irregular surgió a través de la ley nacional 10.903 (3) de patronato de menores o de patronato del Estado. Dicha norma otorgaba amplias facultades a la magistratura sobre la vida de los NNA cuando estos violaban la ley, eran declarados en situación de abandono o se encontraban en peligro material, moral o económico. En esencia, el paradigma de situación irregular concebía al niño como un objeto de protección, excluido de los ámbitos de toma de decisión en virtud de su minoridad.

En contrapartida, el paradigma de protección integral centra sus esfuerzos en el concepto de NNA como sujetos de derechos y, a partir de allí, les reconoce una serie de prerrogativas, derechos y garantías a efectos de visibilizar sus necesidades específicas y coloca en cabeza de la familia, la comunidad y el Estado una serie de obligaciones tendientes a propiciar la efectividad de aquellas prerrogativas, derechos y garantías en el marco de un proceso de adecuación normativo interno conteste con el nuevo paradigma de derechos humanos.

Los NNA son sujetos de derechos con capacidad de agencia y argumentación. Esta nueva cosmovisión se proyecta sobre la participación de los NNA en los procesos que los involucran, a quienes se les reconoce el derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en función de su edad y grado de madurez, como corolario de su condición de sujetos de derecho.Y no solamente esto, tal como desarrollaré a lo largo del presente ensayo, es posible predicar y dar razones sobre la existencia del derecho de los NNA a contar con asistencia técnica.

2. El derecho de los NNA a ser oídos en función de su edad y grado de madurez.

Desde la Convención sobre los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación La CDN, en su artículo 12, señala que los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez; y que a tal fin se le dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

El derecho de los NNA a ser oídos forma parte de uno de los cuatro principios generales de la CDN, junto al derecho a la no discriminación, a la vida y al desarrollo y a la consideración primordial del interés superior del niño. Su observancia no es discrecional, sino que constituye una obligación jurídica de los Estados, que deben garantizar su cumplimiento sistemático en los procesos judiciales (4).

Este mandato -de jerarquía constitucional- sugiere un modelo participativo y democrático de la vida familiar. Dicho en otras palabras, garantiza a todo niño, de acuerdo a la evolución de sus facultades, el derecho a participar. Pero de ningún modo, ello implica, que debe serle impuesta su intervención. Estamos en presencia de una formula pro activa, presumiendo que los adultos deberán generar las oportunidades para alentar a los niños a expresar sus opiniones.En esa línea, se ha dicho que no se trata solamente de oír hablar al niño, sino que participe activamente y que sus opiniones sean tenidas en cuenta. El Comité de los Derechos del Niño ha afirmado que estos tres términos: «hablar», «participar», «ser tenido en cuenta», secuencian el goce del derecho a participar desde un punto de vista funcional. Lo que significa este derecho, con un cariz nuevo y más profundo, es que se debe establecer un nuevo contrato social. Un contrato por el cual se reconoce plenamente que la niñez está endilgada de derechos, que no solamente tiene derecho a estar amparada sino también a participar en todo asunto que le afecta, un derecho que puede considerarse simbólico de reconocimiento de que la niñez está dotada de derechos (5).

Oír, en este sentido, supone visibilizar lo invisibilizado, identificar necesidades, comprometer esfuerzos y atribuir responsabilidades.

La doctrina entiende que son condiciones de operatividad para el ejercicio de este derecho: a) el reconocimiento previo y concomitante del derecho a ser informado; b) comunicación directa, para así conocer la opinión del niño sin filtros y sin alterar su sentido o contenido; y c) ciertas condiciones mínimas espaciales para que el NNA se sienta confortable en la entrevista, pueda explayarse con tranquilidad y se resguarde la intimidad de sus dichos (6).

La participación del NNA en el proceso, a través de la recepción de su opinión -derecho tutelado por nuestra carta marga e interpretado en un sentido amplio dentro de un sistema de garantías constitucionales y convencionales-, se configura como un acto medular por antonomasia para el correcto ejercicio de sus derechos, si lo que se persigue es una participación real y no meramente formal, en el proceso o trámite que lo afecte (7).

II.1.EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PROGRESIVA

El nuevo régimen de capacidad prescinde del tradicional binomio capacidad- incapacidad (8) y se asienta sobre el principio constitucional-convencional de la autonomía progresiva.

El principio de autonomía progresiva surge del juego entre tres pilares sobre los que se construyen los derechos humanos de los NNA, a saber: su reconocimiento como sujetos de derechos, interés superior de NNA y el derecho a participar (a ser oído) (9).

Autonomía o capacidad progresiva significa consagrar una gradación evolutiva en la toma de decisiones inherentes al ejercicio de derechos por parte de NNA en función de su desarrollo psicofísico (10). Los NNA ejercen de manera gradual los derechos que titularizan.

En la práctica, ello se traduce en que un NNA, aun cuando no haya alcanzado la plena capacidad civil, porque no cuenta con dieciocho años de edad, puede tener discernimiento suficiente para comprender y ejercer por sí determinados derechos (11).

El principio de capacidad progresiva importa la participación personal de los NNA en la realización y efectivización de sus derechos, atendiendo a su edad y grado de desarrollo madurativo.

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido de manera reiterada que los NNA ejercen sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal.

La capacidad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis años. Por ello, debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio (12).

Dicho principio, encuentra recepción interna en el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación (13), cuando señala que -la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico-. A mayor autonomía, menor representación.

II.2. EL DERECHO A SER OIDO Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

Este derecho se proyecta como una garantía procedimental necesaria a los efectos de satisfacer el interés superior del niño. No es posible garantizar el interés superior del niño en un procedimiento si el niño en cuestión no es escuchado, en tanto su opinión es un elemento imprescindible para su determinación (14).

Este interés superior no debe ser considerado en forma puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto; se trata de un concepto dinámico y flexible que deberá precisarse de forma individual, con arreglo a la situación particular y a las necesidades personales de los sujetos involucrados, tarea en la que la opinión del infante, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, así como su cuidado, protección y seguridad, se presentan como elementos a tener en cuenta para evaluar y conformar el citado interés superior (15) .

Así, luce evidente que existe una interdependencia y complementariedad entre el derecho a ser oído y la consideración primordial del interés superior del niño (16). Uno establece el objetivo de alcanzar (interés superior del niño) y el otro ofrece la metodología para lograr el objetivo (escuchar al niño).

Lo dicho tiene una relevancia trascendental puesto que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de casos que los involucran (17).

Por ello, aquella decisión judicial que no tenga en consideración primordial el interés superior del niño es, cuanto menos, cuestionable.Toda decisión judicial que involucre a niños, niñas y adolescentes, para no ser catalogada como arbitraria y discrecional, debe erigirse sobre la base de un proceso que propicie la participación del niño, niña o adolescente y garantice su derecho a ser oído; además, dicha decisión deberá valorar las opiniones del niño, niña o adolescente en función de su edad y grado de madurez y así tener en consideración su interés superior (18).

Como adelanté en la introducción, el reconocimiento de los NNA como sujetos de derechos en el plano internacional, obligó a los Estados a empre nder procesos internos de adecuación normativa a los fines de honrar sus compromisos internacionales y evitar, de ese modo, sanciones como consecuencia de su incumplimiento.

Así es que, este nuevo paradigma, impone a los Estados la obligación de revisar o modificar su legislación interna a los fines de introducir mecanismos que posibiliten el acceso de los niños a la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y, de esa manera, combatir las actitudes negativas que obstaculizan la plena realización del derecho del niño a ser oído (19) .

En esa línea, nuestro país, con el objetivo de honrar los compromisos asumidos en el ámbito internacional, propició una fuerte revisión de sus instituciones jurídicas, en lo que aquí interesa, a efectos de reconocer el carácter de sujetos de derechos de los NNA y de garantizar el derecho a que sean oídos, en función de su edad y grado de madurez, en todo proceso judicial o administrativo que los afecten.

La ley 26.061 (20), en su artículo 24, establece que los NNA tienen derecho a:a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

Además, agrega que este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los NNA; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.

Por su parte, el artículo 707 del CCCN establece que los NNA tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente y que su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

Como puede advertirse, la escucha y participación de los NNA es una garantía cuya vigencia debe asegurarse en todo proceso en que sus intereses se encuentren comprometidos.

III. EL DERECHO A CONTAR CON ASISTENCIA TÉCNICA EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES

Abogado/a de niños, niñas y adolescentes. Ley nacional 26.061. Decreto Reglamentario 415/2006. Ley provincial 10.636. Decreto Reglamentario 1571/2022 El reconocimiento de los NNA como sujetos de derecho con capacidad de agencia y argumentación y el principio de tutela judicial efectiva reclaman la plena vigencia y operatividad del derecho de los NNA de designar un letrado especializado que les brinde asesoramiento profesional y los patrocine en la presentación de sus peticiones.

El derecho a contar con asistencia técnica especializada, ausente en el texto de la CDN, reviste singular importancia en los procesos que involucran los intereses de NNA. La asistencia técnica propicia la escucha del NNA, éste puede, a través de su letrado, requerir su intervención oportuna en el proceso, acusar irregularidades del procedimiento y, de esa forma, compeler a la magistratura renuente a garantizar su derecho a participar.En ocasiones, el justiciable tiene dificultades para expresar o verbalizar sus deseos e inquietudes, en esos momentos, la asistencia técnica cobra absoluta relevancia, puesto que luego de escucharlo, el letrado puede brindarle claridad a través de la exposición de las diferentes alternativas jurídicas. Conocer las distintas alternativas con que se cuenta, permite mayor reflexión y análisis en la toma de decisión.

La ley 26.061, en su artículo 27, establece la obligación de garantizar a los NNA en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo y que, en caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

El decreto reglamentario 415/2006 agrega que el derecho a la asistencia letrada previsto por el artículo 27 de la ley 26.061 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del NNA en el proceso administrativo o judicial, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. De esa manera, plantea la coexistencia de dos figuras distintas: el abogado de NNA y el Ministerio Público.

El Ministerio Público es el órgano encargado de velar por el mejor interés del NNA (artículo 103 CCCN) (21), su intervención en el proceso no es sustitutiva de la actuación del abogado de NNA, quien representa los intereses personales e individuales del NNA y defiende las postulaciones definidas por el propio NNA.El Ministerio Público brinda su opinión, el abogado de NNA canaliza la voz de su patrocinado.

En el ámbito de la provincia de Córdoba resulta de aplicación la ley 10.636 (22). Una legislación de avanzada que define al abogado de NNA, como aquel que actúa representando legalmente los intereses personales e individuales de los NNA en cualquier procedimiento administrativo o judicial en materia civil, de familia, laboral o en el fuero de niñez, adolescencia, violencia familiar y de género, que lo afectare, o penal cuando el NNA hubiere sido víctima directa o indirecta de un delito, sin perjuicio de la representación complementaria que ejerce el Asesor de Niñez y Juventud.

Quienes deseen ejercer dicha función deberán inscribirse en un registro especial creado al efecto y deberán reunir los siguientes requisitos (artículo 3 decreto reglamentario 1571/2022):

a. Poseer matricula profesional habilitada; b. Acreditar al menos tres (3) años de ejercicio de la profesión o en ámbitos de actuación que tengan por objeto específico la promoción y protección de los derechos de los NNA, ya sea la Administración Pública u organizaciones de la sociedad civil; c. Acreditar especialización en derechos de los NNA, mediante certificado expedido por unidades académicas de reconocido prestigio; d. No poseer antecedentes penales ni estar inscripto en el Registro provincial de personas condenadas por delitos contra la integridad sexual; y

e. No estar incluido en el Registro de deudores alimentarios morosos.

Además, el artículo 4 del decreto reglamentario 1571/2022 establece las características de la actuación profesional, en tanto la considera una defensa técnica específica: a. Participación: una vez que ha aceptado el cargo para el cual se lo designó, deberá intervenir en todas las instancias del proceso judicial y todo acto que haga a la defensa en juicio; b. Autonomía: el rol que asume es autónomo respecto de otros sujetos involucrados en el proceso y se relaciona estrictamente con el NNA a quien patrocina.Su desempeño no debe confundirse con otros funcionarios judiciales que intervienen en el proceso; c. Imparcialidad: debe viabilizar la voluntad del NNA a través de su conocimiento técnico que permita llevar a cabo su voluntad o reclamo de manera idónea y certera; d. Defensa técnica: asume en el proceso judicial o administrativo la defensa de los intereses particulares de los NNA en un conflicto concreto, prestando para ello el conocimiento técnico jurídico especializado, herramienta eficaz para exigir el cumplimiento de los derechos humanos de los NNA.

Por otro lado, el artículo 5 de la ley 10.636 establece que la asistencia jurídica y defensa técnica de los NNA le será provista a partir de criterios y acciones interdisciplinarias de intervención, cuando su capacidad progresiva así lo aconseje.

Como puede advertirse, el concepto de autonomía progresiva, analizado en el acápite anterior, guarda una íntima relación con el derecho de los NNA a participar en los procesos que lo afecten.

La interdisciplina se erige como una herramienta fundamental a los fines de analizar, en el caso concreto, si el NNA cuenta con la capacidad suficiente para dar instrucciones a su patrocinante. En ese sentido, el decreto reglamentario 1571/2022 refiere que el juez o autoridad administrativa que intervenga en primera instancia podrá requerir la opinión de organismos técnicos, pertenecientes al Poder Judicial o a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a los

fines de valerse de criterios y acciones interdisciplinarias de intervención, que teniendo en cuenta la madurez y la capacidad progresiva del NNA, le aconsejen sobre la pertinencia o modalidad de ejecución de la asistencia jurídica y defensa técnica.

No debe perderse de vista que la regla es la capacidad del NNA para dar instrucciones a su letrado, no puede presumirse su incapacidad.Privar al NNA del derecho de contar con asistencia técnica en virtud de una presunción del órgano judicial o administrativo supondría una gravísima falta en el ejercicio de su función que provocaría la inminente instrucción de un sumario disciplinario por desconocimiento del derecho o incumplimiento de los deberes a su cargo.

De otro costado, el artículo 7 de la ley 10.636 señala que en estos procedimientos se debe requerir el consentimiento informado del NNA del derecho a ser legalmente representado por un abogado. La norma se sustenta sobre el paradigma de derechos humanos de los NNA, según el cual, estos son considerados sujetos de derechos. El decreto reglamentario 1571/2022 agrega que la autoridad pública judicial o administrativa, en la primera ocasión que deba interactuar con el NNA, le informará circunstanciadamente, con un lenguaje claro y sencillo: a. Su derecho a designar un/a abogado/a de NNA que sea de su confianza y que se encuentre inscripto en el registro pertinente, indicándole que en su defecto éste será asignado por sorteo; b. Que dicha elección no implica costo alguno para el beneficiario de dicho derecho; c. Cuáles son sus derechos y cuál es el conflicto de intereses en la causa que está involucrado; d. El deber de confidencialidad que recae sobre el abogado en su vínculo con el NNA; e. Las obligaciones que tiene el abogado que resulte designado en cuanto a la defensa técnica y de mantener informado e instruir en forma permanente a su cliente de todo lo que ocurra en el proceso; f.Toda ot ra cuestión que estime pertinente conforme la situación particular de que se trate y que resulte necesaria precisar al momento de requerir el consentimiento informado y que se vincule con la naturaleza y razón de ser del instituto del abogado de NNA.

En virtud de lo hasta aquí expuesto puede afirmarse que la consideración de los NNA como sujetos de derechos, el marco referencial del paradigma de derechos humanos de la infancia y la adolescencia y principios tales como el interés superior de NNA y el de tutela judicial efectiva dan cuenta del derecho de los NNA a participar con asistencia técnica de los procesos administrativos y judiciales en los que se encuentren comprometidos sus intereses. La designación de un letrado patrocinante especializado se erige como una garantía procesal cuya inobservancia podría provocar la nulidad de lo actuado.

En este sentido, cabe tener presente que -en reiteradas oportunidades- la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que, con el objeto de atender primordialmente al interés del niño y con el propósito de que este último sea escuchado con todas las garantías a fin de que pueda hacer efectivos sus derechos, se debe solicitar al juez de la causa que designe un letrado especializado en la materia para que lo patrocine (23).

IV. LA PARTICIPACIÓN DE LOS NNA EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.

En todo asunto que involucre los intereses de NNA debe asegurarse algún tipo de participación procesal. Su participación no se circunscribe a los juicios iniciados por él sino también que también debe ser oído en aquellos procesos judiciales iniciados por otras personas pero que afecten al NNA (24).

Señala calificada doctrina que el NNA puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal; sin embargo, aun en estos casos, se les reserva un espacio de actuación propia.Ser parte procesal es una de las diversas formas que puede implicar la presencia del niño en un proceso, pero no la única, pues su peculiar condición impone al sistema jurídico habilitar y, en algunos casos promover, otras posibles formas de intervención (25).

Sin perjuicio de lo dicho y pese al avance doctrinario y jurisprudencial que existe en materia de derechos de NNA, la realidad da cuenta de la persistencia de discursos y decisiones legislativas, judiciales y gubernamentales carentes de perspectiva de infancia y adolescencia y atravesadas por sesgos adultocéntricos que provocan una vulneración de la subjetividad de los NNA.

Existen procesos judiciales en donde, no obstante estar involucrados los intereses de los NNA, aquellos se sustancian con total prescindencia de estos. Ello, en ocasiones, responde a decisiones legislativas, como es el caso de la etapa prejurisdiccional prevista por el artículo 54 de la ley 10.305. Dicha etapa que resulta obligatoria para el tratamiento de las cuestiones atinentes a responsabilidad parental o reclamación de filiación, entre otras, se sustancia sin la presencia del NNA involucrado. En otras ocasiones, la falta de participación de los NNA en los procesos judiciales que lo afectan tiene origen en la pasividad judicial lo que, en algunos casos, encuentra salvaguarda a través de la revisión de los tribunales de alzada o superiores.

A continuación, analizaremos procesos de familia en donde se ha considerado fundamental la participación de los NNA en función de encontrarse involucrados sus intereses:

IV.1. PROCESOS DE CUIDADO PERSONAL Y REGIMEN COMUNICACIONAL

En el caso «P. B., E. G. c/ B., K. E.s/ medidas precautorias» (26), de fecha 07/10/2021, la Corte expresó en que cabe revocar la sentencia que confirmó la medida cautelar que ordenaba el reintegro de los niños al cuidado de su madre, pues la decisión cuestionada hizo particular mérito de la existencia de un acuerdo de cuidado personal y régimen de comunicación homologado e incumplido por el progenitor, de la falta de acreditación suficiente de los hechos de violencia alegados, así como de la intervención del discurso paterno, pero no ponderó adecuadamente, a la luz del desarrollo de los hechos, la incidencia que en la solución que proponía evidenciaba, la concordante y férrea opinión expresada por los niños que se oponían y se oponen a volver a residir y a estar al cuidado de su progenitora, así como a vincularse con ella. Agregó luego que la expresión de voluntad de los niños, reiterada en la audiencia celebrada ante la Corte, en la que ratificaron la postura que vienen manteniendo a lo largo del proceso, resulta relevante a los efectos de determinar el interés superior del niño al que debe atenderse de manera primordial, en tanto no puede pasar desapercibido que tal actitud, mantenida -con algunos vaivenes que fueron perdiendo entidad con el tiempo- al margen de que pudo haberse originado en la alienación con el discurso paterno ayudado por la posición de la madre, no ha podido ser revertida pese a las distintas intervenciones judiciales y tuvo como correlato el constante fracaso de todas las estrategias de revinculación con su progenitora y, en consecuencia, la consiguiente imposibilidad de hacer efectiva la decisión de reintegro confirmada por la corte local.

En la causa «G., P. G. c/ V., A. K.s/ reintegro de hijo» (27) , de fecha 16/09/2021, la Corte señaló que la sentencia que confirmó la decisión que dispuso que se cumpla -sin la realización de las medidas para mejor proveer ordenadas por el juez de primera instancia- con la resolución que ordenaba la adopción de un modo convivencial alternativo para el niño debe ser revocada, pues omitió la consideración de la férrea opinión expresada por el niño que se oponía -y se opone- a abandonar el domicilio materno, según dan cuenta los informes elaborados, en tanto las circunstancias particulares del caso advertían sobre la necesidad de tener en cuenta la opinión del niño y de valorarla según su grado de madurez y discernimiento a fin de decidir sobre una cuestión con una clara repercusión en su vida (arts. 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3, incs. b y d de la ley 26.061, y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación). Concluyó expresando que tanto los arts. 39 y 41 de la ley nacional 26.061 como los arts. 35, ap.1 y 35 bis de la ley 13.298 de la Provincia de Buenos Aires, fijan que la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos constituye una medida excepcional y subsidiaria en resguardo del interés superior del niño, respecto de la que se debe dar especial consideración a su opinión.

IV.2.PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR

El proceso de violencia familiar es una especie dentro del género «procesos urgentes».

Su trámite se caracteriza por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales

prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya solución no admite demoras, por lo que no debe desnaturalizarse con planteos que exceden su limitado encuadre cautelar, los que podrán ser articulados ante los fueros respectivos.

La competencia de la magistratura especializada en violencia familiar se limita a la adopción de medidas tendientes a neutralizar la situación de violencia planteada, en el marco de un proceso en el que prevalecen los principios de celeridad, se reduce la cognición y se posterga la bilateralidad.

Las medidas de resguardo, en general, se disponen exclusivamente entre los adultos.

Sin perjuicio de ello, no debe perderse de vista que no corresponde descartar que la violencia que un progenitor ejerce contra su pareja constituya, a la vez, una violencia invisibilizada para con el hijo (28). En estos supuestos corresponde tomar contacto personal y directo con los NNA involucrados a los fines de indagar sobre la problemática de violencia familiar que los involucra y, de esa manera, descartar una posible situación de vulneración de derechos y garantizar su derecho a ser oído y participar del proceso.

IV.3. PROCESOS DE FILIACIÓN

Resulta claro que en un juicio de filiación que se orienta a determinar la paternidad de un niño es, sin lugar a dudas, un proceso que le atañe directamente y, por lo tanto, exige su imprescindible participación a efectos de que su opinión sea oída y valorada en función de su edad y grado de madurez. Este tipo de procesos tiene ribetes particulares puesto que involucran el derecho a la identidad, de anclaje constitucional.Este derecho es bidimensional, se compone por una faz estática, relativa a aquellos elementos que no se modifican sustancialmente en el tiempo, tales como la filiación y el nombre; y una faz dinámica, cuyo contenido es abarcativo de atributos y características que permiten diferenciar al sujeto en la sociedad y que resultan variables en el tiempo (vgr. culturales, morales, religiosos, etc.). Estas dimensiones se entrelazan entre sí y conforman la identidad de un sujeto.

En un reciente fallo del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº3 de Cipolletti (29), la jueza de la causa basa su decisión en el interés superior del niño involucrado.

No obstante, cuando se avanza en la lectura del fallo, no surge que haya tomado contacto personal y directo con el niño a los fines de conocer sus opiniones. Conforme fuera explicitado, la voz del niño es sumamente relevante a los fines de determinar su interés superior en el caso concreto. El interés superior del niño no debe ser considerado en forma puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto. Toda decisión judicial que involucre a NNA, para no ser catalogada como arbitraria y discrecional, debe erigirse sobre la base de un proceso que propicie la participación del NNA y garantice su derecho a ser oído.

IV.4. PROCESOS DE RECONOCIMIENTO DE LOS VINCULOS FILIALES PLURIPARENTALES

La pluriparentalidad puede ser caracterizada por la concurrencia de más de dos personas al des eo y proyecto de hijo (a) y, por consiguiente, la asunción de los roles de cuidados y crianza por parte de todos los adultos implicados.

Los procesos judiciales de reconocimiento de los vínculos filiales pluriparentales tienen una relevancia sustancial en la identidad de los NNA que se relacionan a partir de vínculos relacionales plurales.No obstante, en ocasiones, la mencionada trascendencia se invisibiliza en procesos que se desarrollan con la participación exclusiva de los adultos.

Es posible afirmar que el proceso judicial de pluriparentalidad es, sin lugar a dudas, una instancia que lo afecta directamente; y, por lo tanto, exige su imprescindible participación a efectos de que su opinión sea oída y valorada conforme su edad y grado de madurez.

IV.5. PROCESOS DE ADOPCIÓN

Los procesos judiciales de adopción revisten una importancia inusitada en la historia vital de los NNA involucrados. Tan es así que el CCCN contiene una previsión especifica al respecto que sanciona con la nulidad la violación del derecho del NNA a ser oído y a que

su opinión sea tenida en cuenta. El artículo 634 CCCN establece que adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones relativas a: i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado. En tanto, el artículo 635 refiere que adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones relativas a: c) el derecho del NNA a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.

IV.6. PROCESOS DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL NNA

El objetivo fundamental de los procesos de restitución internacional es garantizar la restitución inmediata de los NNA trasladados o retenidos de manera ilícita.Las notas de urgencia y celeridad que informan los procesos de restitución internacional y su finalidad, en ocasiones, pueden entrar en pugna con el derecho de los NNA a ser oídos, a que su opinión sea tenida en cuenta y a participar con asistencia técnica.

La opinión de los NNA asume singular relevancia en aquellos procesos en los cuales el principio de restitución inmediata al país de residencia habitual, debe ceder ante la excepción de grave riesgo.

Al preciar el alcance de la intervención de los NNA en los procesos de restitución internacional, la Corte afirmó que la apreciación de la opinión de la persona menor de edad -con edad y grado de madurez suficiente- no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores; sino que, en virtud de la finalidad del Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la posibilidad de negar el retorno sólo se abre frente a una verdadera oposición, entendida como repudio irreductible a regresar (30).

En un novedoso precedente, dicho tribunal revocó el rechazo del pedido de restitución internacional de unas niñas porque de las constancias de la causa surgía que ellas habían sido adecuadamente oídas durante el proceso de manera directa por los magistrados

intervinientes en las diferentes instancias judiciales y también por intermedio de profesionales especializados, sin que de una adecuada ponderación, tanto de sus dichos como de las consideraciones efectuadas en las distintas resoluciones e informes emitidos en la causa, pudiera concluirse la existencia de una oposición a retornar con las características exigidas para configurar la excepción del artículo 13, penúltimo párrafo del Convención de la Haya de 1980 (31).

V. CONCLUSIONES

Los NNA son sujetos de derechos con capacidad de agencia y argumentación.Esta nueva cosmovisión se proyecta sobre la participación de los NNA en los procesos que los involucran, a quienes se les reconoce el derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en función de su edad y grado de madurez.

El nuevo régimen de capacidad prescinde del tradicional binomio capacidad- incapacidad y se asienta sobre el principio constitucional-convencional de la autonomía progresiva. Los NNA ejercen de manera gradual los derechos que titularizan.

Toda decisión judicial que involucre los intereses de NNA, para ser respetuosa de los derechos humanos de tal colectivo, debe erigirse sobre la base de un proceso que propicie la participación del NNA y garantice su derecho a ser oído.

No es posible garantizar el interés superior del niño en un procedimiento si el niño en cuestión no es escuchado, en tanto su opinión es un elemento imprescindible para su determinación. Existe una interdependencia y complementariedad entre el derecho a ser oído y la consideración primordial del interés superior del niño. Uno establece el objetivo de alcanzar (interés superior del niño) y el otro ofrece la metodología para lograr el objetivo (escuchar al niño).

El derecho a contar con asistencia técnica especializada reviste singular importancia en los procesos que involucran los intereses de NNA.Conocer las distintas alternativas con que se cuenta, permite mayor reflexión y análisis en la toma de decisión.

La consideración de los NNA como sujetos de derechos, el marco referencial del paradigma de derechos humanos de la infancia y la adolescencia y principios tales como el interés superior de NNA y el de tutela judicial efectiva, dan cuenta del derecho de los NNA a participar con asistencia técnica de los procesos administrativos y judiciales en los que se encuentren comprometidos sus intereses.

La designación de un letrado patrocinante especializado se erige como una garantía procesal cuya inobservancia -conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- puede provocar la nulidad de lo actuado.

VI. BIBLIOGRAFIA.

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(1) En adelante CDN. Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Aprobada por la República Argentina por ley 23.849 (1990). Incorporada al bloque constitucional en la reforma constitucional de 1994 a través de la cláusula del art. 75 inc. 22. REF:LEG3311

(2) En adelante NNA.

(3) Ley 10.903 de Patronato de Menos. Sanción: 19/9/1919. Promulgación: 21/10/11919. B.O.: 27/11/1919. REF:LEG

(4) Organización de Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación General 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20/7/2009, párr. 6.

(5) Califano, L., «La importancia de la escucha de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales». RDF (2-2020), p. 209. Cita online: AR/DOC/433/2020.

(6) Conf. Gil Domínguez, A., Famá, M. V., Herrera, M., Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes, Derecho constitucional de Familia, comentada, anotada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 444.

(7) Conf. Ríos, J. P. y Carol Lugones M. E., «La ley de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes (Ley 26.061) y su decreto reglamentario (415/06)», Faraoni, Fabián (dir.), Abogada/o de niñas, niños y adolescentes. Visión doctrinaria. Lerner, Córdoba, 2021, p. 105.

(8) Conf. Fernández, Silvia, en Herrera, Marisa, Carmelo, Gustavo, Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, Infojus, 2015, p.69.

(9) Herrera, M., «Autonomía progresiva y derecho a la salud de adolescentes. Un cruce en disputa». La Ley, 19/6/2019, p. 2. Cita online: AR/DOC/1803/2019.

(10) Famá, M. V., «Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial». La Ley, 20/10/2015, p. 3. Cita online: AR/DOC/3698/2015.

(11) Moreno Ugarte, G. M., «Autonomía progresiva y cuidado sobre el propio cuerpo», en Orlandi, Olga, Faraoni, Fabián y Kowalenko, Andrea (dirs.), Derecho de Niñez y Adolescencia. Hacia una disciplina autónoma, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2021, pp. 118-119.

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC- 17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 101, https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf, visitada el 5/12/2022.

(13) En adelante CCCN.

(14) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_351_esp.pdf, visitada el 5/12/2 022. En el mismo sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nación, «P B., E.G. c/ B., K.E. s/ medidas precautorias», 7/10/2021, https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios/buscarTomoPagina.html?tomo=344&pagina=2669, visitada el 5/12/2022. 2.3. Los procesos de adecuación de la normativa interna. La ley nacional 26.061 y el Código Civil y Comercial de la Nación

(15) Corte Suprema de Justicia de la Nación. «P. B., E. G. c/ B., K. E. s/ medidas precautoria.», 7/10/2021. Fallos: 344:2669.

(16) Organización de Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación General 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20/07/2009, párr. 68.

(17) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos:342:459 (voto del juez Maqueda y voto de la jueza Medina); 341:1511 (disidencia del juez Maqueda).

(18) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos «A.C.M y otros s/ Divorcio (art. 214 inc. 2 Cód. Civil)», sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, declaró la nulidad de la decisión por no garantizarse el derecho a ser oído.

(19) Organización de Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación General 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20/07/2009, párr. 48-49.

(20) La ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (arts. 3, 24 y 27), Sancionada 28/9/2005. Promulgada 21/10/2005.

(21) Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

(22) Ley 10.636. Sancionada 19/6/2019. Publicada B.O.: 5/7/2019.

(23) Colección de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «B., C. I.» sentencia del 09/09/2021; «J., C. A.», sentencia del 29/05/2018; «G. de O.M.V.», sentencia del 27/11/2014; «S., F. M.» sentencia del 11/12/2014; 335:2307; 333:2017.

(24) Organización de Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación General 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20/07/2009, párr. 33.

(25) Kemelmajer de Carlucci, A., Molina de Juan, M. F., «La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial», RCCyC, 17/11/2015, p. 3. Cita online: R/DOC/3850/2015.

(26) Fallos 344:2669.

(27) Fallos: 344:2471

(28) Medina, G., «Denuncias de violencia doméstica y derecho de visitas. Doctrina obligatoria de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer», LL, 2014-F-1.

(29) Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº3 de Cipolletti, 31/03/2022, «L. T. M. G. s/ Filiación -c»; Expte. Nº G-3585.

(30) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27/12/2016, «G., L. s/ por su hijo G.P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. casación»; «H. C. A. s/restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores», 21/2/2013; «A. G. L. I. c/ R. M. G. H. s/ restitución internacional de menores», 28/10/202.

(31) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/10/2021, «A. G. L. I. c/ R. M. G. H. s/restitución internacional de menores».

(*) Abogado distinguido como egresado sobresaliente (UNC). Escribano (UES21). Diplomado en Abogado/a de Niños, Niñas y Adolescentes (UNC). Adscripto de la asignatura Derecho Privado VI: Familia y Sucesiones (FD-UNC). Profesor invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Relator de la Cámara de Familia de segunda nominación de la ciudad de Córdoba. Ponente, conferencista y autor de publicaciones en su área disciplinar.