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Partes: Centro de Industria Lechera Asociación Civil c/ E.N.-Administración Nacional de Medicamentos Alimentos y Tecnologia Medica-DTO 151/22 DISP 2673/22 y otro s/ medida cautelar autónoma
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: IV
Fecha: 9 de febrero de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-141109-AR|MJJ141109|MJJ141109
Rechazo de la suspensión cautelar pretendida por la representante de la industria láctea contra la normativa que impone valores máximos de azúcares, grasas saturadas, grasas totales y sodio y la aplicación de la ‘calculadora de sellos’.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar el rechazo de la medida cautelar que procuraba la suspensión del art. 6 del decreto 151/2022, en lo que respecta a la aplicación de los valores máximos de azúcares, grasas saturadas, grasas totales y sodio para los productos lácteos; y de la disposición ANMAT 2673/2022 , en lo que respecta a la aplicación de la ‘calculadora de sellos’ para los productos lácteos pues no se encuentra acreditado que la eventual doble inversión que deben incurrir las empresas lácteas para cumplir con el etiquetado frontal, en la hipótesis de que tal obligación resulte finalmente modificada, afecte irreversiblemente el giro comercial de una o varias de ellas.
2.-La apelante no acompañó prueba alguna que permita vislumbrar la magnitud del perjuicio económico, en relación con el giro de cada una de las empresas representadas, involucrado en la ejecución de los reglamentos cuestionados durante el tiempo que insuma la resolución definitiva del reclamo administrativo impropio.
3.-No se encuentra acreditado que la implementación de la política vinculada a la implementación de sellos en los alimentos cuestionada y su posterior modificación ponga en riesgo la continuidad de las empresas lácteas nucleadas en la cámara empresaria o les ocasione un perjuicio de imposible reparación antes del agotamiento de la vía administrativa (art. 13 , inc. a, ley 26854), lo que permite concluir que los daños alegados exhiben naturaleza exclusivamente patrimonial y resultan por ende reparables en la misma especie, en la hipótesis de arribarse a una resolución estimatoria de su reclamo administrativo, circunstancia que no justifica el adelanto de jurisdicción pretendido.
4.-No se encuentra probada la magnitud, ni el grado de probabilidad de ocurrencia de la reducción de ventas de productos lácteos, ni su nexo de causalidad con la metodología cuestionada, ni tampoco su carácter irreversible; es decir, que una posterior modificación de la información al consumidor impida volver las cosas al estado anterior.
5.-No se encuentra acreditado que el etiquetado de los productos lácteos, en caso de que finalmente se disponga su ilegitimidad, podría generar perjuicios de compleja cuantificación, circunstancia que debe ponderarse en relación con la afectación que la postergación del etiquetado ocasionaría al interés público.
Fallo:
Buenos Aires, de febrero de 2023.
VISTO
El recurso de apelación deducido por la Asociación Civil Centro de la Industria Lechera (‘CIL’) contra la resolución del 24/10/22, que denegó la medida cautelar autónoma; y CONSIDERANDO:
1º) Que la petición cautelar tiene por objeto la suspensión precautoria:
(i) del art. 6º del decreto 151/2022, en lo que respecta a la aplicación de los valores máximos de azúcares, grasas saturadas, grasas totales y sodio para los productos lácteos, en virtud de su contradicción con los lineamientos previstos por las ‘Guías Alimentarias para la Población Argentina’ (‘GAPA’); y (ii) de la disposición ANMAT 2673/2022, en lo que respecta a la aplicación de la ‘calculadora de sellos’ para los productos lácteos, por cuanto, según sostiene:
(a) no distingue entre nutrientes ‘intrínsecos’ y ‘agregados’; (b) perfila el contenido total de los nutrientes siempre que haya un agregado de un nutriente crítico; y (c) realiza un ‘redondeo’ para calcular el exceso en sodio; todo lo cual perjudica a las empresas lácteas y a sus consumidores y contradice los fines de la ley 27.642. Ello, hasta el agotamiento de la vía administrativa, mediante la resolución de los reclamos impropios interpuestos en sede administrativa contra tales reglamentos, el 12 de julio de 2022.
Al contestar el informe previo establecido por el art.4º de la ley 26.854, la ANMAT reivindicó la necesidad de advertir a los consumidores de forma clara, oportuna y veraz, con información nutricional simple y comprensible, sobre los excesos de azúcares añadidos, sodio, grasas saturadas, grasas totales y calorías en los alimentos y bebidas analcohólicas envasados en ausencia del cliente y comercializados en el territorio nacional en cuya composición final el contenido de los mencionados componentes exceda los límites del Perfil de Nutrientes de la Organización Panamericana de la Salud (OPS). En tal sentido, negó que existan errores en la reglamentación o violación del espíritu de la ley, ya que el decreto 151/2022 establece que los alimentos y bebidas que deben evaluarse con dicho perfil de nutrientes se limitan a productos que contengan nutrientes críticos agregados y la presencia de edulcorantes y cafeína añadidos por el fabricante. Es decir que, una vez determinado si un alimento o bebida analcohólica tiene el agregado de -al menos- uno de los nutrientes críticos o contiene cafeína o edulcorantes, debe evaluarse la composición final del producto según los criterios del modelo de perfil de nutrientes en relación con los valores máximos establecidos en el mencionado decreto, los cuales están especificados en el Modelo de Perfil de Nutrientes de la OPS, que es el que presenta mayor acuerdo con las recomendaciones nacionales de alimentación de las GAPA, conforme los resultados de la investigación realizada por el Ministerio de Salud en el año 2020, ‘Análisis del nivel de concordancia de Sistemas de perfil de nutrientes con las Guías Alimentarias para la Población Argentina’. Asimismo, explicó que no corresponde diferenciar entre nutrientes ‘intrínsecos’ y/o ‘agregados’ como plantea la actora, ni resulta aconsejable su análisis separado.En este aspecto, invocó la discrecionalidad técnica para excluir el control judicial de su actividad regulatoria.
2º) Que la jueza de grado denegó la medida cautelar, con fundamento en la ausencia de verosimilitud del derecho invocado, al menos con el grado de evidencia que se requiere para suspender los efectos de un acto administrativo, máxime cuando la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga a los procesos precautorios a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para toda medida cautelar. Entendió que el asunto que se trae a conocimiento excede el instituto cautelar, en tanto las cuestiones planteadas requieren un estudio más profundo y demandan una mayor amplitud de debate y prueba, en razón de su complejidad. Por su parte, advirtió que el daño que produciría la denegatoria de la medida tutelar pretendida no revestiría carácter irreparable, dado que la parte actora no ha acreditado fehacientemente el grado de perturbación que el cumplimiento de los reglamentos le ocasionaría a la situación económica de sus integrantes.
3º) Que la parte recurrente se agravió del estándar atribuido por la magistrada al recaudo de verosimilitud, el cual -según sostuvo- excluye un examen profundo de la cuestión y se limita a la mera probabilidad de que su derecho exista. Aseguró que este análisis preliminar permite demostrar la innecesaridad de mayor debate y prueba para el otorgamiento de la tutela pretendida, a tenor de la manifiesta ilegitimidad de las normas aludidas.En este último sentido, destacó que en la instancia de origen se omitió examinar los vicios invocados y que pueden resumirse de la siguiente manera:
(i) existe de una grave contradicción entre lo que prevén y fomentan la ley y las GAPA, y lo que regulan los reglamentos cuestionados, ya que los productos lácteos son los únicos alimentos recomendados por las guías aludidas y catalogados por éstas como de ‘alta densidad de nutrientes’ (grupo que también integran las verduras, frutas, cereales integrales, legumbres, carnes magras y aceites vegetales) que contendrán ‘sellos de advertencia’, circunstancia que -según sostuvo- fomentará la disminución de su consumo.
Si el objetivo de la ley es el de concientizar a la población generando mejores hábitos alimenticios y provocando en aquellos una alimentación más saludable, alegó que la inclusión de sellos en los lácteos desalentará este fin, en tanto los consumidores verán el sello de advertencia y optarán por no incorporarlos a su dieta.
(ii) la calculadora de sellos creada por la disposición adolece de los siguientes errores técnicos:
(a) obliga adicionar ‘sellos de advertencia’ sobre nutrientes 100% intrínsecos (no agregados durante el proceso de elaboración), en los casos en los que un nutriente crítico del producto (distinto) sea ‘agregado’. En este sentido, el artículo 6 del decreto 151/22 establece que los valores máximos o puntos de corte allí establecidos se aplicarán únicamente a ‘aquellos alimentos y bebidas analcohólicas envasados en ausencia del cliente o de la clienta que en su proceso de elaboración se haya agregado azúcares, grasas, sodio, edulcorante y/o cafeína’ (el destacado y subrayado me pertenecen). Sin embargo, la aplicación de la ‘calculadora de sellos’ hace que un producto que tenga un solo nutriente agregado deba realizar el cálculo sobre todos sus nutrientes (sean o no agregados) y luego obtenga un resultado de sellos por todos los nutrientes sin distinción.En otras palabras, la aplicación de la calculadora hace que la existencia de un nutriente agregado ‘dispare’ la aplicación del sello en otros nutrientes, aun si estos son intrínsecos en contradicción con el fin de la norma y lo expresamente indicado por el Decreto. Sostuvo que ésta no fue la intención ni de la Ley, ni del Decreto, toda vez que ambos dispusieron dejar fuera del cálculo a los nutrientes ‘intrínsecos’ y adicionar ‘sellos de advertencia’ únicamente si aquellos fueron agregados durante el proceso de elaboración. Por el contrario, la aplicación de la ‘calculadora de sellos’ creada por la Disposición obliga a adicionar sellos aún en el caso de nutrientes críticos 100% intrínsecos.
(b) tampoco permite, al momento de realizar el cálculo, distinguir entre los nutrientes ‘intrínsecos’ y los nutrientes ‘agregados’. De este modo, frente a la existencia de un nutriente ‘agregado’ (como, por ejemplo, el sodio), las empresas deben introducir en el cálculo tanto la cantidad de sodio que se encuentra agregada durante el proceso de elaboración, cómo la cantidad de sodio que resulta intrínseca en el alimento. Sin embargo, tal como fuera expresado en el apartado anterior, el decreto 151/22 expresamente excluye la aplicación de la norma a los casos donde los nutrientes no hayan sido agregados durante el proceso de elaboración. En función de ello, resulta claro que la finalidad de la norma no es la de penalizar a los nutrientes ‘intrínsecos’, sino por el contrario la de dar a conocer a la población los nutrientes ‘agregados’ que sobrepasan los valores máximos y que contribuyen a una mala alimentación.
(c) realiza un ‘redondeo’ para arriba al calcular el exceso en sodio, toda vez que, al incluir una relación sodio/kilocalorías cercanas a 1, la ‘calculadora de sellos’ incluye un sello de exceso en sodio pese a que el alimento no alcanza los valores máximos determinados por el art.6 del decreto 151/22.
Por último, cuestionó la omisión de ponderar los perjuicios irreversibles a su parte, a la población en general y al propio régimen de ejecución de los actos cuestionados en autos, en contraposición a la inexistencia de daño al interés público que su suspensión produciría. En este aspecto, aseguró que la denegatoria de la tutela peticionada exigiría a incluir los ‘sellos de advertencia’ en sus etiquetas a partir del 16 de febrero de 2023 (en los casos en los que obtuvieron la prórroga dispuesta por la disposición), con las consecuencias económicas, de confianza y de imagen, para luego volver a cambiarlas una vez que la normativa sea modificada, en virtud de los errores e inconsistencias denunciadas. Por el contrario, sostuvo que la suspensión de la ejecución de los actos hasta tanto se resuelvan las impugnaciones no traería perjuicio al interés público, ya que la ley busca brindar información clara, de fácil lectura, pero sobre todo verdadera, a fin de que los consumidores puedan adquirir los alimentos más saludables que los lleven a adquirir la mejor alimentación posible. La continua modificación de las etiquetas traerá también un perjuicio a las empresas, y a su reputación en el mercado, en tanto los consumidores descreerán de lo informado por ellas, como así también de los beneficios que traen para la salud los product os que ellas comercializan. Sumado a ello, el doble rediseño de las etiquetas traerá, para las empresas del CIL, perjuicios económicos cuya magnitud varía dependiendo de la empresa a la que se haga referencia (en virtud de la cantidad de productos en el mercado), pero que en todos los casos incluye:(i) el rediseño de etiquetas con agencia externa o interna (ii) la circulación del diseño por cada sistema interno de las empresas lácteas en el que cada área revisa que toda la información sea precisa y correcta, (iii) la fabricación e impresión por parte de un proveedor externo (iv) la entrega de insumos en planta (v) la introducción de cambios en sus procesos productivos para la elaboración y envase de los productos con los nuevos diseños (vi) el recambio de stocks de seguridad en planta y stocks de producto terminado, y finalmente (vii) la entrega a los clientes (puntos de venta). En contraposición a ello, la tutela preventiva solicitada no afecta el interés público, sino que se encuentra alineada con la preservación de valores centrales y trascedentes de nuestro ordenamiento, en tanto: (i) la medida cautelar requerida no afecta recursos ni bienes del Estado, ni frustra las finalidades y objetivos previstos por la ley, sino que busca preservarlos; y (ii) el otorgamiento de la medida cautelar solicitada generará un impacto favorable en la protección de los derechos de información de los consumidores, y en la confianza en el régimen creado por la ley, lo que no redundará exclusivamente en beneficio de las empresas del CIL, sino de toda la comunidad. En definitiva, concluyó en que en el presente caso la ejecución de los actos estatales cuestionados conlleva mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que torna procedente el pedido de suspensión.
A fin de realizar el referido balance, no puede obviarse que en el caso se encuentran afectados de forma efectiva y concreta, no solo los derechos de las empresas involucradas, sino también el derecho de la población a obtener información veraz de los alimentos que consume, más aún cuando -como en el caso- dichos alimentos resultan esenciales para su correcto desarrollo.
En ocasión de contestar el traslado del memorial, el ANMAT defendió la validez de los reglamentos cuestionados y destacó la ausencia de los recaudos para suspender su ejecutoriedad.En este sentido, reiteró su posición en torno a la coherencia entre los objetivos de la ley y su reglamentación, ya que las GAPA recomiendan el consumo de lácteos, pero no de productos lácteos que contienen cantidades excesivas de grasas, grasas saturadas, sodio y/ o azúcar. En este sentido, señaló que un tratamiento diferencial a ciertos productos lácteos con excesivo contenido de nutrientes críticos sería incompatible con la protección al consumidor, ya que podría inducir a error a los consumidores, al no brindar el nivel requerido de información clara, precisa y detallada sobre las características del producto; en tanto sería incompatible con la protección a niñas y niños que seguirían expuestos al estímulo de consumo de tales productos por medio de la publicidad. También negó que la calculadora de sellos adoleciera de errores técnicos, ya que consideró incorrecto descontar los nutrientes propios de la leche, o considerar a las grasas de los productos lácteos como nutrientes intrínsecos. En este sentido, destacó que la cantidad de grasas totales, grasas saturadas y sodio deben evaluarse en productos procesados y ultraprocesados de manera objetiva, sin discriminar las categorías a las cuales pertenecen. En cuanto a los perjuicios invocados por la parte recurrente, destacó que no se encuentran acreditados y resultan hipotéticos, dado que no sería posible pronosticar una reducción de ventas, ni el nexo de causalidad entre esta última circunstancia y el cumplimiento de la normativa aquí recurrida.En todo caso, destacó la prevalencia del derecho colectivo a la información para garantizar una alimentación adecuada de la población en general, respecto del derecho individual de la industria lechera, cuyo objetivo es seguir comercializando sus productos y eximirse de realizar las inversiones involucradas en la promoción de una alimentación saludable.
Por su parte, el Ministerio de Salud de la Nación formuló una presentación titulada ‘contesta agravios’, pero omitió responder a los cuestionamientos antes descriptos, limitándose a invocar la supuesta deserción del recurso, déficit que en modo alguno podría atribuirse al memorial.
4º) Que, antes de examinar la apelación, conviene reseñar brevemente los aspectos centrales del marco normativo involucrado para facilitar la comprensión del conflicto suscitado en autos.
La ley 27.642 de Promoción de la Alimentación Saludable tiene por objeto: (i) garantizar el derecho a la salud y a una alimentación adecuada a través de la promoción de una alimentación saludable, brindando información nutricional simple y comprensible de los alimentos envasados y bebidas analcohólicas, para promover la toma de decisiones asertivas y activas, y resguardar los derechos de las consumidoras y los consumidores; (ii) advertir a los consumidores sobre los excesos de componentes como azúcares, sodio, grasas saturadas, grasas totales y calorías, a partir de información clara, oportuna y veraz en atención a los artículos 4° y 5° de la ley 24.240, de Defensa al Consumidor; (iii) promover la prevención de la malnutrición en la población y la reducción de enfermedades crónicas no transmisibles. A tal fin, estableció que los alimentos y bebidas analcohólicas envasados en ausencia del cliente y comercializados en el territorio de la República Argentina, en cuya composición final el contenido de nutrientes críticos (azúcares, sodio, grasas saturadas y grasas totales) y su valor energético exceda los valores establecidos en esa ley, deben incluir en la cara principal un sello de advertencia indeleble por cada nutriente crítico en exceso, según corresponda:’EXCESO EN AZÚCARES’; ‘EXCESO EN SODIO’; ‘EXCESO EN GRASAS
SATURADAS’; ‘EXCESO EN GRASAS TOTALES’; ‘EXCESO EN CALORÍAS’. En caso de contener edulcorantes, el envase debe contener una leyenda precautoria inmediatamente por debajo de los sellos de advertencia con la leyenda: ‘CONTIENE EDULCORANTES, NO RECOMENDABLE EN NIÑOS/AS’. En caso de contener cafeína, el envase debe contener una leyenda precautoria inmediatamente por debajo de los sellos de advertencia con la leyenda: ‘CONTIENE CAFEÍNA. EVITAR EN NIÑOS/AS’ (art. 4º).
Los valores máximos de azúcares, grasas saturadas, grasas totales y sodio deben cumplir los límites del Perfil de Nutrientes de la Organización Panamericana de la Salud (OPS). En cuanto al valor energético, la autoridad de aplicación debe establecer parámetros específicos para su determinación, así como un cronograma de etapas en relación con el establecimiento de los límites para determinar el exceso de nutrientes críticos y valores energéticos (art. 6º).
El decreto 151/22 aprobó la reglamentación de aquella ley (art. 1º), precisó bajo qué condiciones debe considerarse que hay agregado de azúcares, grasas y sodio (art. 4º del anexo I) y fijó los criterios del modelo de perfil de nutrientes, con arreglo a determinados puntos de corte para los nutrientes críticos (azúcares añadidos, grasas saturadas, grasas totales y sodio) y/o edulcorantes y/o cafeína y/o calorías (art. 6º del anexo I).
La resolución 693/2019 de la Secretaría de Gobierno de Salud aprobó las ‘Guías Alimentarias para la Población Argentina’ (GAPA), con el objeto de establecer un estándar de referencia nacional para el diseño de regulaciones y políticas públicas de alimentación saludable, en particular orientado a políticas de asistencia alimentaria; comedores escolares; comedores comunitarios, merenderos y programas, planes y servicios, que contemplen aspectos alimentarios.Esta guía cuenta con el aval de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), organizaciones científicas, académicas y no gubernamentales e integrantes de la sociedad civil, en tanto han participado de su confección de las GAPA numerosos organismos públicos como el ex Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación y otras áreas de la actual Secretaría de Gobierno de Salud, como el Programa Nacional de Garantía de Calidad de los Servicios de Salud, y la Dirección Nacional de Maternidad e Infancia. Se constituye, asimismo, como un insumo importante en la estrategia educativo – nutricional destinada a la población general, conjugando los conocimientos y avances científicos (sobre requerimientos nutricionales y composición de alimentos) con estrategias educativas, a fin de facilitar la selección de un perfil de alimentación más saludable en la población. De modo que sus orientaciones deben actuar como un estándar para elaborar programas de capacitación en materia de nutrición y alimentación saludable para carreras de grado, posgrado, cursos, así como para la capacitación a equipos de salud, equipos docentes en el ámbito educativo y otros actores que puedan multiplicar contenidos de educación alimentaria y nutricional en la población general.En sus fundamentos se advierte que el conocimiento acerca de las propiedades nutricionales de los alimentos, así como de los requerimientos para una alimentación equilibrada y completa, se van renovando de modo dinámico, por lo que sus contenidos abren una actividad en la que se deberá prever actualizaciones cuando la cartera sanitaria lo encuentre oportuno.
Por último, la disposición ANMAT 2673/22 creó el ‘Sistema de Declaración de Sellos y Advertencias Nutricionales’, herramienta creada para la gestión de los procedimientos establecidos por la ley 27.642 y su decreto reglamentario 151/22, el cual estará integrado, entre otros servicios, por la Calculadora de Sellos, que permite el cálculo oficial del perfil de nutrientes críticos y sellos de advertencias de los alimentos y bebidas analcohólicas (art.
1º) , de acceso público y abierto para uso de la autoridad de aplicación, las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y de forma extensiva a la población general (art. 2º).
5º) Que, los agravios de la parte recurrente a la luz de los argumentos desplegados en la sentencia apelada podrían agruparse en tres grandes cuestiones, que delimitan la tarea revisora de esta Alzada: (i) estándar probatorio para configurar la verosimilitud exigida para la suspensión de un reglamento durante el agotamiento de la vía reclamatoria impropia, en trámite; (ii) cumplimiento de este grado de conocimiento para suspender precautoriamente los reglamentos cuestionados en autos; (iii) verificación de los perjuicios que probablemente ocasionaría tanto la denegatoria como la concesión de la tutela pretendida, y su eventual ponderación.
6º) Que el primer agravio no puede prosperar, toda vez que la magistrada de grado aplicó el estándar epistemológico que el legislador le impuso para el examen de la tutela pretendida. En efecto, la ley 26.854 establece un grado de verosimilitud calificado para la suspensión de un reglamento, aún durante el agotamiento de la vía reclamatoria impropia (art. 13, inc.2º, segundo párrafo, ley 26.854). De modo que tal temperamento no sería posible frente a un supuesto de mera verosimilitud, estándar exigido para la medida de no innovar (conf. art. 15, inc. 1º, ap. b, ley 26.854), sino que – además- será necesaria la existencia de indicios serios y graves respecto de la ilegitimidad invocada (conf. art. 13, inc. 1º, ap. c, ley 26.854).
7º) Que tampoco merece acogimiento el cuestionamiento del apelante a la aplicación de aquel estándar al caso concreto, ya que la complejidad fáctica y jurídica de los temas que expone como fundamento de su pretensión atenta contra la verificación de la verosimilitud del derecho y de la alegada ilegitimidad e impide que tales extremos puedan ser evaluados en el reducido marco cognoscitivo de la medida pretendida.
En efecto, la autoridad alimentaria ha reivindicado la inconveniencia de brindar el tratamiento diferencial que pretende recibir la industria láctea para sus productos, pese a que esta última ha planteado la confusión que generará en los consumidores el etiquetado con advertencias de alimentos recomendados por su ‘alta densidad de nutrientes’. Por su parte, la revisión judicial de la razonabilidad de los reglamentos cuestionados exigiría verificar (i) la efectiva adecuación del etiquetado de los productos lácteos en los términos antes descriptos a la promoción de la alimentación saludable, (ii) la inexistencia de otros medios menos gravosos para el logro de tal finalidad; y (iii) la proporcionalidad stricto sensu, que involucra el balance entre las ventajas y las desventajas de la metodología en cuestión. En otras palabras, no es posible concluir a priori que la información a los concretos consumidores argentinos sobre los nutrientes críticos de los productos lácteos, a través del etiquetados frontal y con la metodología establecida en los reglamentos cuestionados, perjudique la promoción de una alimentación favorable, tal como alega la actora; ni tampoco que la favorezca, tal como adelantó la demandada en su informe previo.Lo mismo cabe predicar respecto de los cuestionamientos técnicos de la calculadora de sellos y las alternativas propuestas por la actora.
En este sentido, tal como lo destacó con acierto la jueza de grado, el asunto que se trae a conocimiento excede el instituto cautelar, en tanto las cuestiones planteadas requieren un estudio más profundo del que aquél autoriza, después de la sustanciación del pleito con intervención de todas las partes involucradas (esta Sala, arg. causa 29342/2018/CA1 ‘Cámara Empresarial de Transporte Interurbano en Jurisdicción Nacional de Pasajeros c/ EN – M Transporte de la Nación – Secretaría de Gestión de Transporte s/ medida cautelar autónoma’, resol. del 4 de abril de 2019).
Lo expuesto no implica adelantar un pronunciamiento en sentido desfavorable sobre la procedencia sustancial de la pretensión, cuyos términos ameritan su cuidadoso examen en sede administrativa en el marco de la vía reclamatoria impropia en trámite, cuya respuesta podrá eventualmente ser objeto de revisión judicial, en la hipótesis de que aquélla resulte desestimatoria; o de amparo por mora, en caso de que se verifique una tardanza incompatible con la importancia de los derechos en juego. Por el contrario, en este estado procesal sólo se trata de decidir quién debe cargar con los perjuicios que ocasionará el tiempo que insuma la dilucidación del conflicto, opción que -a tenor del riguroso estándar antes aludido y la complejidad del caso- debe recaer en cabeza de la actora.
8º) Que refuerza esta conclusión la adecuada apreciación en la instancia de origen del perjuicio que ocasionaría a la parte actora la denegatoria de la tutela, en la hipótesis de que el reclamo administrativo impropio resulte finalmente admitido. Cabe aclarar que si este último fuera finalmente desestimado, no existirá daño resarcible alguno (damnum sine injuria). Si bien lo expuesto en el considerando anterior sería suficiente para denegar la apelación, toda vez que la procedencia de una cautelar exige la concurrencia simultánea de todos sus recaudos (art. 13, inc.1º, ley 26.854), tampoco se advierte la configuración del recaudo del perjuicio que ocasiona al actor la denegatoria de la tutela de manera tan evidente que habilite a una ponderación menos rigurosa de la verosimilitud del derecho; máxime cuando -tal como se explicó- la medida suspensiva de un reglamento exige un estándar probatorio calificado. En este sentido, no asiste razón al recurrente cuando afirma haber acreditado la configuración del recaudo del perjuicio irreparable, ni que éste se verifique con una intensidad o evidencia (gravedad) que habilite a una ponderación menos rigurosa de la verosimilitud del derecho.
Por el contrario, caber recordar que las medidas cautelares revisten naturaleza asegurativa y tienen carácter instrumental y accesorio (art. 3º, inc. 1º, in fine, de la ley 26.854), pues no constituyen un fin en sí mismas, sino que tienden a posibilitar el cumplimiento de una eventual sentencia definitiva estimatoria; extremo ausente en el sub lite toda vez que no se advierten los motivos por los que la denegatoria de la tutela le impedirían obtener un pronunciamiento de fondo útil en el marco de la vía reclamatoria impropia. Por el contrario, el recurrente no logra demostrar que el tiempo que insuma aquel trámite administrativo le ocasionaría daños irreversibles, ya que esta última noción alude a la imposibilidad de restablecer un derecho en su misma especie (in natura).
En efecto, no se encuentra acreditado que la eventual doble inversión que deben incurrir las empresas lácteas para cumplir con el etiquetado frontal, en la hipótesis de que tal obligación resulte finalmente modificada, afecte irreversiblemente el giro comercial de una o varias de ellas. Por otra parte, la apelante no acompañó prueba alguna que permita vislumbrar la magnitud del perjuicio económico, en relación con el giro de cada una de las empresas representadas, involucrado en la ejecución de los reglamentos cuestionados durante el tiempo que insuma la resolución definitiva del reclamo administrativo impropio.Tampoco se encuentra acreditado que la implementación de la política cuestionada y su posterior modificación ponga en riesgo la continuidad de las empresas lácteas nucleadas en la cámara empresaria o les ocasione un perjuicio de imposible reparación antes del agotamiento de la vía administrativa (art. 13, inc. a, ley 26.854). Ello permite concluir que los daños alegados exhiben naturaleza exclusivamente patrimonial y resultan por ende reparables en la misma especie, en la hipótesis de arribarse a una resolución estimatoria de su reclamo administrativo, circunstancia que no justifica el adelanto de jurisdicción pretendido (esta Sala, causa nº 11914/2014/1/CA1 Inc apelación en autos ‘CELADI c/ EN – CNRT s/ proceso de conocimiento’, resol. del 3 de marzo de 2015; causa nº 35661/2015/CA1. ‘Centro de la Industria Lechera c/ EN – Mº Agricultura Ganadería y Pesca – Sec Agricultura Ganadería y Pesca s/ medida cautelar autónoma’, resol. del 11 de febrero de 2016).
Tampoco se encuentra probada -siquiera en grado indiciario- la magnitud, ni el grado de probabilidad de ocurrencia de la reducción de ventas de productos lácteos, ni su nexo de causalidad con la metodología cuestionada, ni tampoco su carácter irreversible; es decir, que una posterior modificación de la información al consumidor impida volver las cosas al estado anterior.No escapa al Tribunal que las dificultades involucradas en tal determinación son susceptibles de configurar un daño de difícil o insuficiente reparación ulterior.
En otras palabras, el etiquetado de los productos lácteos, en caso de que finalmente se disponga su ilegitimidad, podría generar perjuicios de compleja cuantificación, circunstancia que debe ponderarse en relación con la afectación que la postergación del etiquetado ocasionaría al interés público, tal como se examinará más abajo.
En cuanto a perjuicio que la denegatoria de la tutela provocaría a los consumidores, referido a la desinformación ocasionada por un etiquetado con advertencias que podrían ser posteriormente retiradas, cabe señalar que la actora no reviste legitimación colectiva para representar a esa clase, circunstancia que exime al Tribunal de su examen.
9º) Que en los procesos contencioso administrativos, a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar, debe agregarse la ineludible consideración del interés público (art. 13, inc. 1º, ap. d, de la ley 26.853), cuya ponderación exigiría descartar que la postergación del etiquetado en los productos lácteos hasta la resolución del reclamo impropio, en la hipótesis de que resulte desestimado, no provocaría un desmed ro en la alimentación saludable de la población. También corresponde aclarar que si aquel reclamo fuera finalmente estimado, no existiría afectación alguna al interés público (damnum sine injuria), pero sólo resulta lógicamente posible examinar este recaudo asumiendo aquella condición.
A tal fin, corresponde ponderar las razones de interés públicos alegadas por la ANMAT en oportunidad de producir el informe del art.4º de la ley 26.854 y reiteradas al contestar el traslado del memorial, referidas al derecho colectivo a la información para garantizar una alimentación adecuada de la población en general.
Si bien la magnitud y probabilidad de ocurrencia de esta afectación tampoco ha sido acreditada, lo cierto es que en la hipótesis de que aquélla se verifique resultaría de difícil o insuficiente reparación ulterior. En otras palabras, el diferimiento de las advertencias sobre nutrientes críticos en los productos lácteos es susceptible de postergar tal información en los consumidores, respecto de quienes la autoridad alimentaria cuenta con mejor legitimación para representar, a tenor de su competencia.
Sobre dicha base, la naturaleza de los derechos en juego exige dar prevalencia a la protección de los consumidores durante el trámite del reclamo administrativo impropio. Cuando las exigencias del interés público involucradas en la ejecución de un acto resultan de gran intensidad, sólo perjuicios de más elevada consideración aún podrán determinar la suspensión de su ejecución; mientras que cuando la suspensión tenga bajo impacto en el interés público bastarán perjuicios de menor intensidad. Este criterio ha sido aplicado por todas las salas de esta Cámara en ocasiones en las que denegar la medida provocaba un daño mayor que concederla, y viceversa (Sala I, causa “Intercréditos Cooperativa de Vivienda, Créditos y Con. Ltd”, resol. del 22 de noviembre de 2011; y causa 47.861/11 “Shimisa de Comercio Exterior SA c/EN -DGA s/Amparo ley 16.986”, resol. del 24/01/12; Sala II, causa 22.503/2013 “Grana José Ricardo c/ EN – PEN – M RREE s/ medida cautelar (autónoma) “, resol. del 27/03/14; Sala IV, Expte. nº 18.357/11, “Pacheco Antonia del Carmen, c/EN- M° Salud (PROFE)- s/amparo ley 16.986”, del 30/08/11; y causa nº 63650/2017/1/CA1, Inc. de medida cautelar en autos ‘Correa, Jorge Rubén c/ Teatro Nacional Cervantes s/ empleo público’, sent.del 11 de octubre de 2018; Sala V, causa “Thelonious S.A. c/EN – AFIP DGI s/medida cautelar (autónoma)”, resol. del 28/12/11; causa 36.687/2015 “AGP SE c/ GCBA s/ proceso de conocimiento”, resol. del 12/07/16; causa 8.137/2014, ‘Cámara Empresarial de Transporte Interurbano en Jurisdicción Nacional de Pasajeros c/ EN – CNRT s/ proceso de conocimiento’, resol. del 30/05/17).
En otras palabras, el Tribunal debe ponderar tanto el gravamen produciría al interés público la postergación del sistema de sellos y advertencias nutricionales, si se desestimara el recurso administrativo en trámite, como aquél que resultaría de la implementación y posterior modificación, en el supuesto de arribarse a resolución estimatoria de aquél (esta Sala, causa nº 63609/2017/1/CA1 inc apelación en autos ‘Abarca’, resol. del 21 de noviembre de 2017). Este balance arroja un saldo desfavorable al otorgamiento de la tutela, ya que su denegatoria no tiene un alto impacto en cabeza de la actora, mientras que la concesión de la cautelar tendría mayor repercusión en los consumidores. Sobre dicha base, no resulta posible descartar en este estado del proceso que el gravamen que produciría al actor el cumplimiento del régimen normativo vigente, si al cabo del proceso fuera declarado ilegítimo, resultaría menor que el perjuicio al interés público que resultaría de su suspensión temporal, en el supuesto de arribarse a un pronunciamiento adverso a la pretensión, ponderación que arroja un saldo desfavorable a la concesión de la medida (esta Sala, arg. causa nº 65644/2018/ CA1 ‘ABC SA c/ IOSFA s/ medida cautelar autónoma’, resol. del 12 de marzo de 2019, consid. 4º; y arg. causa nº 61736/2018/CA1 ‘Percles SA c/ EN – M Seguridad s/ medida cautelar autónoma’, resol. del 12 de marzo de 2019).
Por todo lo expuesto SE RESUELVE: 1º) rechazar el recurso y confirmar la sentencia apelada; 2º) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado, toda vez que la dilucidación de la cuestión debatida es particularmente compleja y pudo generar en la parte actora la genuina convicción de que le asistía el derecho a acceder a la tutela pretendida durante el agotamiento de la vía administrativa (art. 68, segunda parte, CPCCN).
Se deja constancia de que el señor juez Marcelo Daniel Duffy no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
JORGE EDUARDO MORÁN
ROGELIO W. VINCENTI
