#Doctrina Distribución de representaciones sexuales de niñas, niños y adolescentes

Autor: Cooke, Ezequiel

Fecha: 13-03-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17037-AR||MJD17037

Voces: DELITOS – TIPICIDAD – ABUSO SEXUAL – PORNOGRAFIA – PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES – PENAL

Sumario:
I. Introducción II. Marco normativo III. Algunas nociones relativas a la terminología del presente hecho delictivo IV. Bien jurídico protegido V. Tipicidad objetiva VI. Tipicidad subjetiva VII. Delito previsto en el artículo 128 del Código Penal ¿delito informático? VIII. Palabras finales.

Doctrina:
Por Ezequiel Cooke (*)

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo fundamental analizar desde todas sus facetas la figura delictiva prevista en el artículo 128 del Código Penal (en adelante CP), centrándome principalmente en el análisis del mentado delito desde el seno informático.

Para lograr tal cometido, se efectuara inicialmente un análisis del marco normativo histórico-actual, analizando integralmente las leyes 25.087 , 26.388 , 27.436 (23), la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, el Convenio de Budapest, entre otras normativas afines y concordantes, lo que nos permitirá despejar tanto las dudas conceptuales como limpiar el terreno para avocarnos de lleno a la valoración de la última reforma normativa del mencionado artículo 128 del CP.

Luego de ello, se llevará a cabo un sucinto análisis de la correcta terminología empleada a la hora de hablar del presente hecho delictivo y los motivos por los cuales se deja de lado, por ejemplo, la terminología de ‘pornografía infantil’. A más de ello, se analizará el bien jurídico protegido por el hecho delictivo en cuestión y aspectos concernientes a la tipicidad objetiva y subjetiva respectivamente.

Por último, se efectuará una valoración relativa a los motivos por los cuales introducimos a este delito dentro de la órbita de los delitos informáticos, cerrando con unas palabras finales de lo valorado, a modo de conclusión.

II. MARCO NORMATIVO

Los avances normativos en la materia no fueron pocos en los últimos tiempos.En consecuencia, el presente acápite, sin agotar el tópico en cuestión, pretende destacar algunos de los aspectos más singulares de la historia del artículo 128 del CP hasta llegar a su redacción actual.

En esa línea, más allá de los proyectos de ley de épocas de antaño sobre el tópico en cuestión, partimos de la base de la redacción del artículo 128 del CP, introducido por intermedio de la ley 25.087 (1). Esta normativa, entre otros aspectos, centró la protección en un nuevo bien jurídico integral, el cual fue el de la integridad sexual, en remplazo de la honestidad. La aplicación literal del término honestidad llevaba a sostener que quien tuviera experiencia sexual no podía ser sujeto pasivo del delito, lo que claramente devenía en una cuestión poco feliz e incorrecta.

Por otro lado, la mentada ley hacia foco principalmente en la protección integral del sujeto pasivo menor de edad, con relación a un delito de connotación sexual circunscripto a la difusión de imágenes o de espectáculos pornográficos, pero circunstanciados a un ámbito de perpetración individual y no de criminalidad organizada.

Con relación a lo dicho anteriormente, se ha dicho que se ponía [énfasis] en el hecho de que el sujeto pasivo sea menor de dieciocho años en el caso de los espectáculos o la difusión de imágenes y menor de catorce años en la facilitación al acceso de dichos espectáculos o suministro de material de índole pornográfica acotados a un ámbito de explotación individual, erigiéndose esto en una de las críticas a la reforma, pues limitaba tanto el ámbito de aplicación de la norma ya que no se hablaba, por ejemplo, de explotaciones colectivas o de la criminalidad organizada, circunstancia esta última de alcance internacional (2).

Más allá de ello, con posterioridad se dictó la ley 26.388 (3), quien, en su artículo 2, sustituyó el original artículo 128 del CP.Con relación a los avances más notorios de esta reforma, es dable señalar que se describió con mayor precisión las acciones en las que se consumaba el hecho delictivo, es decir, -representación de un menor de edad dedicados a actividades sexuales explicitas- y la -representación de sus partes genitales con fines sexuales- como, a su vez, se impuso la idea de punir otras cuestiones tales como -la producción o publicación de imágenes referidas al menor, la financiación, el ofrecimiento, la comercialización, la facilitación, la divulgación y su distribución por cualquier medio-. Sobre este punto, se ha dicho que la reforma- abarca la circulación de imágenes infantiles por internet, lo cual antes no preveía la norma. Es evidente que a partir de la denominada ‘ley de delitos informáticos’ el legislador, ante el avance de la pornografía infantil por la web consideró necesario incorporar estos nuevos medios electrónicos. Sin duda se han tenido en cuenta [para ello] algunos instrumentos internacionales sobre el particular que incluso han sido suscriptos por nuestro país, por ejemplo, la Convención de los Derechos del Niño (arts. 1 y 34); el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía (arts. 2 y 3) (2) y el Convenio sobre la cibercriminalidad (título III) (4). Por otro lado, el artículo 1 de la ley 27.436 (5) modificó el art. 128 del Código Penal, el cual subsiste en la actualidad.

Luego de dicha reforma, el artículo 128 del CP quedó redactado de la siguiente manera:-Sera reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años. Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13) años- La reforma penal incrementó las penas previstas para las conductas de producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribución, que pasaron de tener una pena de prisión de seis meses a cuatro años a una pena de tres años a seis años respectivamente. Sumado a ello, se ordenó incorporar la figura de tenencia de material pornográfico hasta ese entonces impune (excepto la que tuviere la finalidad de distribución o comercialización) en virtud de la ratificación del Convenio sobre Cibercriminalidad por nuestro país, a través de la ley 27.411.

En esta orbita, con relación a esta cuestión de la tenencia, especialista en la materia afirmó que la nueva disposición en el actual art.128 del Código Penal de las conductas de tenencia de material pornográfico puede clasificarse en dos: la primera, sanciona con pena de prisión de 4 meses a 1 año cuando la tenencia es simple, es decir, al no acreditarse que existiere una finalidad ulterior de comercializar o distribuir de manera gratuita. En cambio, cuando esa finalidad ha sido comprobada en el proceso penal, la amenaza de pena es de prisión de 6 meses a 2 años (6) Sobre la cuestión de la simple tenencia, se ha explayado destacado jurista en el tópico, quien mostro su postura crítica sobre la reforma en esta cuestión. Sobre el punto, señaló que -Es que si la política criminal abandona de manera consciente la racionalidad de sus fundamentos y se arroja al frenesí colectivo propio del voluntarismo de querer cambiar una realidad social con el mero deseo, entonces el déficit de ejecución que se presenta generalmente en el ámbito de la aplicación de la ley compromete la función simbólica del Derecho Penal al despojarse de cualquier atisbo de previsibilidad en el uso de los medios apropiados para prevenir y sancionar esas conductas antisociales. De ese modo, se experimenta una cascada de reformas penales que van modificando una tras otra las disposiciones que integran la materia de prohibición, pero sin enfocarse en las causas factuales de los fenómenos delictivos- (7).

Por su parte, el artículo 128 del CP impone prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.Sobre este punto, mencionado doctrinario ha dicho que el legislador ha tenido en cuenta al diseñar este precepto la protección del normal desarrollo psíquico de los menores de catorce años ante su percepción de espectáculos o material de índole pornográfico que dada su inmadurez pueden llegar a afectarlos por esa razón (8).

En consecuencia, este delito pluriofensivo, sufrió modificaciones sustanciales, entre las que podemos mencionar, a modo de ejemplo, el aumento proporcional de sus escalas penales como, a su vez, la delimitación de las conductas típicas de explotación sexual en perjuicio de niños, niñas y adolescentes, el castigo penal de la tenencia simple de dicho material, entre otros aspectos.

III. ALGUNAS NOCIONES RELATIVAS A LA TERMINOLOGÍA DEL PRESENTE HECHO DELICTIVO

El impulso del presente acápite guarda relación con la importancia del significado y la necesidad de un correcto uso del lenguaje a la hora de hacer referencia al presente delito. Digo esto porque distintas agrupaciones y Tribunales Superiores del país han recomendado y ordenado el cese del término ‘porno’ o ‘pornografía infantil’, pues esta expresión es utilizada para hacer mención a los adultos que realizan actos sexuales consentidos y distribuidos – casi siempre de forma lícita al público en general – para su disfrute sexual.En esa tesitura, en el caso particular de un acto sexual contra un niño, niña y adolescente, no existe el consentimiento de la víctima menor de edad.

En est a índole, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza – por medio de la acordada n° 29.363 (9) ordenó que no se emplee más el término pornografía infantil en actuaciones del ámbito judicial, ordenando que, en vez de aquello, se haga mención al material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes o bien material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes.

En sintonía con lo dicho precedentemente, las Orientaciones de Luxemburgo (10), ofrecen una directriz clara sobre cómo guiar y adecuar la correcta terminología empleada a la hora de hacer mención a la explotación y abusos sexuales de niñas, niños y adolescentes.

Más allá de lo dicho, no es posible soslayar que nuestro actual artículo 128 del CP, continúa empleando esta terminología, al momento de destacar que: Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años. Con relación a este punto, y en principio, lo que se pena allí es la facilitación que lleva a cabo el victimario para el acceso de niños, niñas y adolescentes a espectáculos de pornografía de personas mayores de edad, o bien el suministro de material pornográfico a niños, niñas y adolescentes menores de 14 años.

Más allá de lo dicho, y como corolario de este punto, mencionado doctrinario señaló que: se han transitado distintos senderos en la búsqueda de un concepto material de pornografía infantil, en especial existe hoy en día una marcada tendencia totalizadora en la sanción penal de conductas relacionadas con la explotación sexual de los menores de edad.Sin duda el fundamento crítico de la nueva regulación del delito de distribución de pornografía infantil está íntimamente vinculado con la explotación sexual a las que son sometidos miles de menores de edad para satisfacer las inclinaciones sexuales (desviadas) de un grupo minoritario en la sociedad actual (11).

IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Con relación a este acápite, es dable señalar que el bien jurídico tutelado por antonomasia en este tipo de delito es la integridad sexual de las personas menores de edad. Con relación a ello, mencionado doctrinario expresó que Existe cierto nivel de consenso en que el bien jurídico tutelado es la integridad sexual de los menores de edad representados en los registros visuales. Los menores de edad que aparecen representados en esas imágenes o vídeos son las auténticas víctimas del delito (12). Por último, y concordante con lo anterior, se aseveró que -algunos autores prefieren utilizar el término «intangibilidad» o «indemnidad» sexual, como el bien jurídico protegido en el caso de menores, reconociéndole, incluso, contenido autónomo respecto de otros intereses, como los que se encierran tras las ideas de moral sexual, salud psíquica del menor o libertad sexual (13).

V. TIPICIDAD OBJETIVA

Tal como se dijo anteriormente, el actual artículo 128 del CP se encuentra divido en cinco párrafos que describen las conductas típicas del delito en cuestión.

El primer párrafo de dicho delito, reprime con prisión de tres a seis años a la persona que efectuara las siguientes conductas:-produjera, financiara, ofreciera, comercializara, publicara, facilitara, divulgara o distribuyera-, toda representación de un menor de edad, dedicado a actividades sexuales explicitas como toda representación de sus partes genitales con fines sexuales por cualquier medio.

Al decir de Aboso, sin agotar el significado acabado de cada elemento objetivo, es dable traer a escenario que producir significa crear o generar las imágenes pornográficas, no abarca su reproducción por medios técnicos- La acción de financiar consiste en aportar los medios económicos para producir las imágenes prohibidas- El acto de ofrecer, desprovisto de todo contenido económico, se vincula con la puesta a disposición de ese material, no siendo necesario que efectivamente se produzca la entrega- la acción de comercializar se refiere a la explotación económica del material pornográfico prohibido- Los actos de publicar, facilitar, divulgar y distribuir presentan el elemento denominador común de la participación de terceros y su exteriorización (14). Sumado a ello, reprime con la misma pena al sujeto que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

Por otro lado, reprime con prisión de cuatro meses a un año al sujeto que, a sabiendas, tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior, es decir al mero tenedor simple.

El tercer párrafo, castiga con prisión de seis meses a dos años al tenedor calificado, es decir al que distribuyera o comercializara el material descripto en el primer párrafo.

Por su parte, el cuarto párrafo reprime con prisión de un mes a tres años al sujeto que -facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico- a menores de catorce años.Vemos aquí como el sujeto víctima del delito se acota a los menores de catorce años.

Finalmente, del último párrafo del mentado 128 del CP, se desprende un agravamiento en un tercio del mínimo y el máximo de la pena cuando la conducta fuera sufrida por una víctima menor de trece años.

Con relación a lo dicho en el presente acápite, y a modo de reflexión parcial, se alegó que se apunta a brindar una protección al derecho de personas menores de edad a no ser utilizadas en producciones, publicaciones o espectáculos que pongan en peligro el normal desarrollo de su personalidad, psiquis y conducta sexual (15).

VI. TIPICIDAD SUBJETIVA

En términos generales, es dable decir que el elemento subjetivo de la tipicidad es el dolo, es decir el sujeto activo debe actuar con voluntad y a sabiendas de lo que hace, por lo que no es posible la comisión culposa. Sobre tal punto, se argumentó que -en el concepto de Palazzi, de acuerdo a la redacción dada al tipo penal, no deja dudas de que se tratan de hechos dolosos, más precisamente de dolo directo y reafirma que de acuerdo a la naturaleza de las acciones descriptas en el art.128, aplicadas a las tecnologías de la información e intermediarios de internet impide que se les aplique el dolo eventual (16). En esa hermenéutica, el sujeto activo sabe que el material pornográfico se está produciendo, financiando, ofreciendo, comerciando, publicando, facilitando, divulgando, distribuyendo o poseyendo y que corresponde a menores de edad.

Por otra parte, con relación a la simple tenencia de las representaciones pornografías, el elemento -a sabiendas-, descripto en el tipo penal nos excede de mayores comentarios con relación a la cuestión del dolo, mientras que en la tenencia para la distribución o comercialización, el tipo penal nos remarca claramente la finalidad ‘inequívoca’ de dicha distribución o comercialización, dando a entender que no existe ningún error por parte del sujeto activo y que coexiste una clara intención de distribuir o comercializar dicho material.

Por otro lado, en lo que refiere a la facilitación al acceso a espectáculos pornográficos y al suministro de material de esa índole a los menores de catorce años, el sujeto activo tiene perfectamente conocimiento que la facilitación al espectáculo es de tinte pornográfico y, a su vez, que el suministro de dicho material a los menores de catorce años es de tal materia.

VII. DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO PENAL ¿DELITO INFORMÁTICO?

Si bien la cuestión ha generado debate, a mi entender estamos en condiciones de incluir al artículo 128 del CP dentro de la esfera de los delitos informáticos por los considerandos esgrimidos en párrafos anteriores. En concordancia con ello, el mentado articulado fue el primero que resultó reformado por la ley de delitos informáticos.Más allá de ello, y al decir de Aboso existen dos tesis, [una más abarcativa] que incluye al delito de distribución de pornografía infantil como un delito informático basado en el uso de las redes telemáticas como medio idóneo de comisión del delito sexual [y otra más restrictiva donde] existe cierto consenso en que la clasificación de la figura de distribución de pornografía infantil dentro del catálogo de delitos cibernéticos resulta improcedente, ya que en todo caso los bienes jurídicos penalmente tutelados en juego son la autodeterminación y la integridad sexuales de las menores de edad contra el abuso y la explotación sexuales (17). En consecuencia, dependerá de la mirada más restrictiva o amplia que tengan los distintos autores a la hora de incluir a la figura del artículo 128 del CP dentro de la órbita de la delincuencia informática.

VIII. PALABRAS FINALES

Llegando al final de este recorrido, y a modo de conclusión, me permito afirmar como positivo varios de los cambios que se fueron implementando en el actual artículo 128 del CP. En esa tesitura, señalo como valorable el cese o la caducidad del término ‘porno’ o ‘pornografía infantil’, con motivo que tal expresión debe ser empleada únicamente para hacer mención a los adultos que realizan actos sexuales consentidos y distribuidos.

Por otro lado, entiendo como positivo el castigo penal al tenedor calificado, es decir al que distribuyera o comercializara el material dedicado a actividades sexuales explícitas por parte del menor de edad o la representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, pero, sin tener una postura definida, analizó y reflexiono sobre la cuestión conducente (o no) de criminalizar al tenedor simple de este tipo de material, principalmente por los principios sustanciales que guían la génesis del derecho penal. En esa línea, comparto la siguientes palabras transmitidas por el Dr.Aboso, cuando señaló que -Desde esa perspectiva meramente funcional y simbólica del concepto de bien jurídico puede explicarse que las últimas reformas penales hayan acentuado la función precautoria de ley penal en materia de delincuencia sexual al proponer modificaciones que apuntan de manera contundente a ne utralizar cierta tipología de autores (pedófilo, terrorista) en lugar de apelar a los principios del Derecho penal del acto conjugable con el Estado de Derecho (18). Más allá de lo dicho precedentemente, soy un convencido que el derecho (y en este caso el derecho penal en particular) – sin perder su norte – debe evolucionar y adaptarse a los cambios que se originan en nuestra sociedad y, sumado a ello, tener una impronta y una perspectiva de género y vulnerabilidad. En efecto, en el caso de la simple tenencia, sin bien podría decirse que, en principio, no daña la estructura o psiquis directa del menor (ya que no tendría conocimiento de la tenencia de dicho material por parte del sujeto activo), se encuentra en jaque o en desprotección un bien jurídico sumamente valioso como es la integridad sexual de las personas menores de edad, en tanto personas vulnerables, lo que hace que, en consecuencia, sea oportuna la intervención del derecho penal sustancial.En efecto, a pesar de no tomar partido por alguna de dichas posturas, me inclino un poco más por entender como positivo el castigo criminal al mero tenedor de dicho material.

Por último, y a pesar de las distintas posturas, finalizo mi trabajo, señalando que es conducente incluir al artículo 128 del CP dentro de la esfera de la delincuencia informática, en primer lugar, porque tal artículo fue reformado por la ley de delitos informáticos en el año 2008 y, en segundo lugar y concordante con ello, porque el delito de distribución de pornografía infantil puede concretarse por intermedio de las redes telemáticas, resultando aquellas uno de los medios idóneos de comisión de dicho delito sexual.

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(1) Sancionada el día 14 de abril y promulgada el día 7 de mayo de 1999.

(2) Cfr. FIGARI, Rubén, ‘Comentario al artículo 128 del Código Penal (Ley 27.436) sobre

pornografía infantil’, revista pensamiento penal, 2018, Buenos Aires, pagina 1.

(3) Sancionada el día 4 de junio y promulgada de hecho el día 24 de junio de 2008.

(4) Cfr. FIGARI, Rubén, Ob. Cit., páginas 1 y 2.

(5) Publicada en el boletín oficial de la Nación el día 23 de abril de 2018.

(6) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, ‘La nueva regulación del delito de distribución de pornografía

infantil a la luz de la reforma de la ley 27.436 (Art. 128 del Código Penal argentino)’, ElDial,

2018, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, páginas 4.

(7) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, ‘Ciberdelitos – Análisis doctrinario y jurisprudencial’, ElDial,

2022, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Página 202

(8) Cfr. FIGARI, Rubén, Ob. Cit., página 23.

(9) file:///D:/Usuario/Downloads/fallos48251.pdf, consultada el día 13/02/23.

(10) Las Orientaciones de Luxemburgo fueron elaboradas por un grupo de 18 socios

internacionales, inclusive INTERPOL, https://www.interpol.int/es/Delitos/Delitos-contra-

menores/Terminologia-apropiada, consultado el dia 13/02/23.

(11) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, Ob. Cit.Páginas 210-211.

(12) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, Ob. Cit. Páginas 208.

(13) Cfr. Lancman Valeria A., ‘La pornografía infantil y la internet’, La pornografía infantil y la

Internet (terragnijurista.com.ar), consultado el día 22/02/23, página 4.

(14) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, Ob. Cit. Páginas 230 -231.

(15) Cfr. Schurjin Almenar, Daniel, ‘Delitos informáticos en Argentina Normativa actual y

posibilidades de cambio según el proyecto de nuevo Código Penal’, revista pensamiento penal,

2022, Página 5.

(16) Cfr. FIGARI, Rubén, Ob. Cit. Página 9.

(17) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, Ob. Cit. Página 206.

(18) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo, Ob. Cit. Página 205.

(*) Abogado (UNC); Notario (Siglo XXI); auxiliar en Fiscalía de Instrucción de Violencia de Género y Familiar de la Ciudad de Córdoba, Poder Judicial de Córdoba; Maestrando de la Maestría de Derecho Procesal, Universidad Empresarial Siglo XXI; Maestrando Derecho Empresario, Universidad Blas Pascal; Director de la revista de Derecho de Niñez, Familia y Violencia de Género de la plataforma jurídica digital Microjuris (Revista registrada por parte del CAICYT-

CONICET con el ISSN 2953-4542).