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Autor: Vaiser, Lidia
Fecha: 02-06-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16606-AR||MJD16606
Voces: CONSUMIDOR – CONCURSOS Y QUIEBRAS – CONCURSO PREVENTIVO
Sumario:
I. Introducción. II. El origen: Los fallos de la Corte Suprema. II. Los primero atisbos en la jurisprudencia comercial. La cancelación de los privilegios. III. El otro lado del mostrador: La persona «vulnerable o hipervulnerable» como sujeto deudor.
Doctrina:
Por Lidia Vaiser (*)
I.- INTRODUCCIÓN
El tema que aborda el fallo que comentaremos trae distintas problemáticas que -puede decirse- son relativamente nuevas, en cuanto a la noción de vulnerabilidad, tanto de los acreedores como de los deudores en su cruce con la ley de defensa del consumidor.
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Desde la sanción de la ley 24.440 en 1993 hasta entrado el siglo XXI, la doctrina no había prestado la atención inusitada que luego despertó. Lo que parecía inicialmente un cuerpo normativo que en el ámbito civil alentaba la protección de ciertos derechos individuales, fue mutando hasta alcanzar las verdaderas dimensiones que hoy tiene en el Derecho empresario, si se mira desde el punto de vista de los negocios y la manera en que incide la problemática del consumidor en el desarrollo y la actividad económica y financiera de las empresas.
En la etapa que estamos transitando, signada con un consolidado e inusitado crecimiento del consumo, se procura encontrar nuevas fronteras para la tutela jurídica del consumidor. Estos nuevos horizontes lo encuentran como su eje metodológico y procuran determinar los reales alcances de la figura en su vinculación con otras ramas del Derecho. También se ha ampliado el ámbito a otros sujetos que no necesariamente lo integraban en origen, o que no logran engarzaren los moldes en la LDC (1).
La disciplina del Derecho del Consumidor irrumpió en el Derecho Concursal desde la óptica de los acreedores llamados involuntarios.
Para analizar estos temas habremos de valernos de los aportes doctrinales ofrecidos en ocasión del Congreso Concursal de Bahía Blanca (Universidad Nacional del Sur) por ser los más recientes, y se encuentran publicados en un e book que contiene cuatro tomos (2).
II.- EL ORIGEN: Los fallos de la Corte Suprema
Los derechos constitucionales tienen en el sistema jurídico interno, un rango que obliga a su indisponible tutela y sus normas se encuentran por encima de cualquier otra disposición legal.Es variada y rica la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en tal sentido, ya en tiempo anterior a la noción de acreedores involuntarios, vulnerables o de consumidores sobre endeudados, y resulta ser el germen de su evolución posterior. Así lo entendí en un trabajo que data del año 2010 (3).
«Si una ley entra en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe determinar cuál de ella lo gobierna. Esto constituye lo sustancial del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se refieren. Lo contrario, significaría sostener que si el Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido, la ley así sancionada sería eficaz, no obstante tal prohibición» (4).
«Cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la misma ley en que se encuentra inserto, de modo tal que llega a ponerse en colisión con enunciados de jerarquía constitucional, o que su aplicación torne ilusorios derechos por éstos consagrados, puede el juzgador apartarse de él y omitir su aplicación a efectos de asegurar la primacía de la ley fundamental como medio de afianzar la justicia que está encargado de administrar» (5).
Por otro lado, la interpretación de la ley no constituye un mecanismo exacto, o desapegado de todos los intereses en juego; y menos aún de los derechos fundamentales.
Acertadamente se ha señalado que la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 no contiene disposiciones que contemplen la situación personal de los acreedores; ello de conformidad al trato igualitario que el sistema impone, excepción hecha del llamado pronto pago laboral.
Pero se entiende que, pese a la ausencia de tratamiento legal, debe concederse innegable prioridad a los derechos constitucionales que tutelan la vida, la salud y la integridad física de las personas.Ello así especialmente cuando se trata de casos excepcionales, donde por un lado se encuentran los derechos básicos y por el otro, los que se desprenden de acuerdos basados en la autonomía de la voluntad, la cual preside los convenios concursales. Y donde para solucionar el problema del acreedor «involuntario» resulta ineludible tener en cuenta la jerarquía de los derechos constitucionales y supra legales que pudieran verse afectados.
Se entendió muy acertadamente, que si bien el juez está obligado a aplicar el acuerdo en forma igualitaria a los acreedores, también se encuentra ceñido a aplicar la Constitución y los tratados internacionales impidiendo su violación (6) (7).
II.- LOS PRIMERO ATISBOS EN LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL. La cancelación de los privilegios
En sintonía con los antecedentes que favorecen a cierto grupo de acreedores, sostiene con su habitual solvencia Verónica Petrazzini en colaboración con M. C. Matus, que la reforma constitucional de 1994 y el Código unificado, al centrar la protección en la persona humana y sus derechos esenciales, han producido una ruptura parcial del sistema cerrado de privilegios al modificar por esta nueva lectura del esquema de prelación normativa los criterios con que debe resolver el juez concursal.Ello se pone en evidencia particularmente en el caso de los llamados acreedores involuntarios, con especial énfasis en los «vulnerables». Una corriente de jueces activistas pregona la tutela de los vulnerables en los casos de procesos falenciales y han reconocido en diversos casos a algunos de ellos que así lo han solicitado, un privilegio especial prioritario a cualquier otro privilegio, con el consiguiente desplazamiento en la prelación de los privilegiados al cobro en la ley concursal (8).
Luego afirman, con validez y audacia, que si tal como se pregona en los precedentes que sentaron la tutela de los vulnerables es una cuestión de orden público, los jueces deben velar por su protección en base a principios y normas internacionales constitucionalmente reconocidas en el marco de un proceso falencial (9). Y que similar beneficio ha de reconocerse en cada proceso universal a todos los acreedores que se encuentren en análoga situación. Esto equivale a decir que frente al proceso universal, medie o no petición en ese sentido, los jueces deben analizar el universo pasivo afectado por el concurso y detectar todos los acreedores que eventualmente se encuentren en la misma condición de vulnerabilidad -que puede no hayan contado con el asesoramiento preclaro de letrados que soliciten la inconstitucionalidad del régimen de privilegios de la LCQ y se allanaron a peticionar la verificación del crédito sometiéndose a lo que la propia ley les concede (conf. arts. 240 , 241 y cc. LCQ) para requerir no otra cosa que lo que la ley les habilitaba. De otra manera, se introduce un factor de desigualdad entre vulnerables que, de acuerdo a los tratados internacionales, son dignos de similar tutela del Estado.
Debe hacerse notar a estas alturas que el concepto de «acreedor involuntario» con el cual se ha introducido la nueva temática en el Derecho Concursal, ha ido expandiendo sus contenidos a los «acreedor vulnerable» o más aún, a los «hipervulnerable», lo cual no quita que se trate de la misma concepción jurídica anclada en normas constitucionales y supra legales.Raspall señala que el acreedor involuntario es aquella persona que se transforma en acreedor sin que la causa de su crédito sea un fin querido en sí mismo, sino que adquieren esta calidad por fuerza de las circunstancias. La cualidad que los aglutina es la «falta de libertad» de transformarse en acreedores, ya que han adquirido este rol sin verdaderamente quererlo y, por consiguiente, nunca pensaron analizar el patrimonio del deudor para garantizar su crédito (10).
El propio Rojo, tal vez el gran mentor del interés que ha despertado esta cuestión en nuestro medio, ha reconocido que la expresión es poco feliz, en tanto y en cuanto ningún acreedor tiene «voluntad» o vocación de serlo, sino durante el plazo en que su obligación debe ser satisfecha (11).
Es así que en la jurisprudencia interna se han dictado diferentes fallos en los cuales, apartándose del régimen legal de privilegios establecidos en el texto legal, se reconoció una preferencia de cobro a acreedores sin tutela específica en la ley especial, por aplicación de las normas contenidas en los tratados internacionales, de jerarquía constitucional, en los cuales la caracterización del acreedor como vulnerable fue decisiva en el debate judicial.
No resulta ocioso recordar a estas alturas cómo se articula la pirámide jurídica a partir de los derechos garantizados por la Constitución Nacional y las normas supra legales que tienen igual jerarquía, cómo y por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8 ; La Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 4, inc. a , 5 inc. 1 y 26 y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales,( art. 12, inc. 1° y 2° ap.D), y los acuerdos con la OIT, entre otros.
Cabe también señalar una nota de cierta originalidad desprendida del fallo dictado en la causa Productos La Nirva SA s/Concurso (12), que tuvimos ocasión de comentar para esta misma Revista Jurídica electrónica (13).
La concursada, empresa dedicada al rubro gastronómico-pastelero, se encontraba en mora frente a las obligaciones impagas mantenidas con el prestador de la cobertura de salud del personal en relación de dependencia. Una empleada denunció en el concurso preventivo de la empleadora, la situación de extrema vulnerabilidad de su hija menor de edad aquejada de graves problemas de salud y solicitó una medida precautoria tendiente a la provisión de ciertos medicamentos tan imprescindibles como costosos para paliar la gra ve enfermedad que la aquejaba.
Se daba en el caso con evidencia los recaudos requeridos para las medidas cautelares en general, esto es: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Se expresó también en ese fallo que la recurrente se encontraba en un callejón sin salida, dado su carácter de trabajadora del concursado y su relación con la obra social que le daba una cobertura médica, suspendida por los incumplimientos atribuibles a la deudora.
Mediando las apuntadas circunstancias, el sentenciante ordenó a la Obra Social de Trabajadores Pasteleros y afines de la República se abstenga de discontinuar las prestaciones a la afiliada y su hija, por el plazo de sesenta días, durante el cual debía proveerles un mínimo de tres cajas del medicamento requerido.Puede señalarse además, que esos fallos guardan similitud con el pronunciamiento de la Cámara Federal de apelaciones de Córdoba, donde se ordenó a la obra social concursada prestar atención domiciliaria permanente a un menor de edad, dadas sus condiciones de salud y siendo irrelevante su estado concursal a los fines de incumplir con esa prestación Es que ambas decisiones constituyen medidas cautelares atípicas en el marco de los Concursos preventivos, derivadas de las facultades de los jueces, tópico sobre el cual discurrimos largamente en múltiples trabajos autorales.
Resulta indiscutible que el Derecho persigue acercarse de la manera más próxima al ideal de Justicia; el norte que deben seguir también los jueces.
Los Tratados de Derechos Humanos han adquirido dimensión constitucional y el sistema jurídico debe ser coherente con la nueva pirámide surgida de la reforma constitucional de 1994.
No debe dejar de recordarse que nuestro sistema de Derecho ha instaurado el control constitucional difuso, y por tanto es función de los jueces velar porque se aplique la protección de los derechos constitucionales básicos y elementales a la vida y a la salud, a través de las medidas que se encuentren a su disposición, conforme el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales. De allí la originalidad apuntada cuando se plasma, como queda visto, la protección de los derechos del acreedor merced a la adopción de medidas cautelares atípicas.
III.- EL OTRO LADO DEL MOSTRADOR: La persona «vulnerable «o «hipervulnerable» como sujeto deudor
Se despliega aquí el problema de la convergencia del estatuto del consumidor y el del concursado. Y nuevamente aparece la necesidad de establecer en qué ámbito deben resolverse los problemas de insolvencia.
A nuestro modo de ver, la legislación concursal en la disciplina con clara especialidad para tratar y dirimir todas las cuestiones. Lo cual no presenta otro obstáculo que la necesidad de propender a la armonización de sus reglas con las normas o códigos de consumo. Dicho de otra manera:el estatuto del consumidor se ocupa de las relaciones de consumo, los contratos, los deberes, obligaciones y responsabilidades que se derivan de esas relaciones. Y de proteger al consumidor como sujeto más débil frente a la posición dominante de las entidades de crédito o proveedoras de bienes y servicios.
En cambio, el Derecho Concursal opera sobre la insolvencia. No hay contradicción entre una u otra esfera, sino complementariedad.
Nos encontraremos entonces ante la necesidad de crear dentro del marco concursal procedimientos simples y adecuados para tratar la insolvencia del consumidor sobreendeudado, un fenómeno muy difundido. Es una necesidad acuciante, ya que los arts. 288 y 289 de la ley vigente son solo un pálido reflejo del problema y ni un solo atisbo de solución (14).
Resulta innecesario recalcar que desde la sanción de la ley 24.522 a esta parte, la doctrina y los operadores jurídicos han venido reclamando una verdadera regulación para el pequeño concurso, dado que el art. 288, en su actual redacción, ofrece una visión «raquítica» del problema (parafraseando a Maffia cuando se refirió a la exclusión de acreedores).
Más recientemente y con la eclosión que ha tenido el Derecho del Consumidor, este tópico aparece absorbido en la noción del «consumidor sobre-endeudado». Muchas hipótesis y propuestas de soluciones se han desgranado en torno al asunto, sin que el legislador se hubiera hecho cargo de las deficiencias que presenta la ley concursal sobre esta materia.
A mi modo de ver es imposible dirimir el conflicto fuera del marco de la ley concursal; puesto que se trata en su etiología de una cuestión de insolvencia, donde solo el marco de las leyes concursales puede darle acogida(15).
El problema de la insolvencia de la persona humana sin actividad económica debe resolverse en forma rápida, con el menor costo posible y con el uso de la mediación en como herramienta de solución del conflicto se presenta como el más adecuado.Así lo hemos postulado con anterioridad en los trabajos citados.
La doctrina ha dado un sinnúmero de opiniones que cuestionan la inconveniente y escasa regulación que la actual ley concursal ofrece sobre lo que ha dado en llamarse el pequeño concurso. Desde una instancia administrativa en las soluciones ofrecidas por varios proyectos desatendidos por el legislador, hasta instaurar la mediación como forma de resolver el pequeño concurso de manera económica y eficaz.
Recientemente y en el ya mencionado Congreso Concursal del año 2021 aparecen nuevos aportes doctrinales, como y por ejemplo la ponencia que resumida, expresa que el problema de la insolvencia de la persona humana sin actividad económica debe resolverse en forma rápida, con el menor costo posible y en el ámbito administrativo extrajudicial, que con el uso de la mediación como herramienta de solución de conflictos se presenta como el más adecuado. Sin embargo, también se expresa allí que tal procedimiento debe desarrollarse con la debida atención de los principios y directivas del Derecho Concursal, en interacción con el derecho de defensa del consumidor (16).
En otro orden, se ha puesto de relieve la conveniencia de resolver por vía de la quiebra la urgente necesidad del asalariado que ha tomado créditos con descuento de haberes y ve consumidos todos sus ingresos, por lo que aspira a través de la quiebra a «limpiar su sueldo» como se tiene dicho (17).
Hay varias cuestiones para analizar en torno a este tópico. Si nos preguntamos por la cesación de pagos del sujeto fallido, a mi modo de ver la respuesta es clara en atención a que no solamente no podría pagar otras deudas, sino que ve amenazada su propia subsistencia.Se trata precisamente del asunto que nos convoca ahora, según se desprende del fallo en comentario, cuyo sumario indica que «Se declara la quiebra de un consumidor hipervulnerable cuyo salario es objeto de descuentos y que arroja un remanente inferior al salario mínimo vital y móvil».
En un notable trabajo de Junyent Bas se intenta perfilar y visibilizar los alcances de la categoría «consumidores hipervulnerables» como sujetos de especial protección por el Derecho del Consumidor, partiendo de la premisa de que todos los consumidores son estructuralmente vulnerables en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios, circunstancia que tiene lugar por los embates de la «sociedad de consumo». Sin embargo, a través del tamiz de determinados criterios objetivos, examinamos ciertas situaciones en las que algunos consumidores son más vulnerables que otros. Es decir que a la vulnerabilidad estructural en la que se inscriben los consumidores en el mercado, muchas veces se puede sumar otra «capa» de vulnerabilidad, vinculada a su edad, situación de discapacidad, de género, socioeconómica o cultural o bien, a otras circunstancias permanentes o transitorias, que amplían su grado de indefensión (18).
Bien es cierto que en todos los casos los créditos fueron tomados voluntariamente, como señala Pereyra en su ponencia, pero no lo es menos que en muchos casos se trata de una situación humana que lleva la supervivencia del sujeto al límite; por lo cual el Derecho Concursal y los tratados internacionales sobre derechos humanos hacen que no pueden soslayar el problema.
No debe dejar de mencionarse que las políticas públicas que alientan el consumo como medio expansivo de la economía y los operadores financieros con enorme capacidad de captación y sometimiento, han generado un fenómeno de grandes proporciones que en muchos casos pone en crisis el sistema judicial.
En sintonía con ello, resulta enteramente acertada la decisión judicial que comentamos, en cuanto admite el pedido de propia quiebra formulado por un consumidor hiper vulnerable, (así se lo califica) en los términos y a los efectos que prescribe el art.288 de la ley concursal. Mal que nos pese no se han dado todavía los instrumentos jurídicos para perfilar más adecuadamente al deudor del cual se trata ni los procedimientos más idóneos y acertados para la resolución de su crisis patrimonial.
La sentencia también expresa, en igual y recto sentido, que el pedido de quiebra voluntario para procurar la percepción del salario sin los descuentos pactados de manera pre- falencial no puede considerarse ajeno a las finalidades del sistema concursal, pues se trata de procurar lo que en el derecho extranjero se denomina «fresh start», lo cual es válido -acotamos- para todos los deudores, si lo que se procura es evitar otras y mayores distorsiones en la economía general. A lo que debe añadirse la escasamente explorada «concesión abusiva del crédito», sin miramientos sobre la capacidad y la sustentabilidad económica del deudor.
Otro pasaje de la sentencia interpreta que la declaración de quiebra no requiere la existencia de bienes a liquidar. Lo que merece otro análisis, dado que la doctrina y la jurisprudencia no se ponen de acuerdo sobre la solución aplicable en la especie.
En primer lugar, debe señalarse que la Ley concursal no requiere al peticionante de la quiebra probar la existencia de bienes con intenció n de ser incautados, o su eventual escaso valor. Como tampoco habilita al juez a efectuar esas indagaciones patrimoniales, siendo firme el criterio legal de que en el pedido de quiebra basta el incumplimiento para probar la cesación de pagos. Sin embargo, se aprecia con reiteración en la jurisprudencia que la petición es desestimada por ausencia de bienes.
Estas posturas, además de soslayar la existencia de intereses superiores, dejan de lado la posibilidad relativa a las acciones de recomposición patrimonial que bien pueden subsidiar, con el aporte de terceros, la falencia del deudor principal. Así también, se apartan de la noción de patrimonio que trae el CCCN, el cual comprende los bienes tangibles, intangibles y créditos.
Por otra parte es dable recordar que el art.2 de la LCQ, válido también para la quiebra, establece cuales son los sujetos concursales sin otra distinción que el carácter de «persona»; y que es un derecho fundamental e inmanente la liberación de las deudas.
El criterio contrario al que sostiene acertadamente la sentencia bajo comentario, responde más bien a cuestiones prácticas, a la sobrecarga del trabajo tribunalicio y a la ausencia de mecanismos más económicos para resolver el problema. Pero como queda visto, carece de fundamento jurídico suficiente más allá de la imperfección apuntada en cuanto a la cuestión procedimental.
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(1) CROVI, Luis D.: «Los consumidores y otros débiles contractuales», JA, 12 de marzo de 2003, p. 25., cit. Molina Sandoval, MJ-DOC-2390-AR|ED, 208-786|MJD2390 2-1-2004
(2) Derecho Concursal/ PERSPECTIVAS https://congresoconcursalbahiablanca2021.com/wpcontent/uploads/2021/11/TOMO-I.pdf
(3) Vaiser, Lidia: El acreedor involuntario en la ley concursal y en la doctrina de la CSJN, LL; 23-4-2010
(4) CSJN 12/04/88 «Bruno, Raúl O»
(5) CSJN 14/09/87, «Gimenez Victoriano»
(6) CSJN «González, Feliciana»
(7) Puede verse in extenso en nuestra obra «EL ABUSO DEL DERECHO EN LOS PROCESOS CONCURSALES» Ed. Ad Hoc, 2008.-; 7 Hemos trabajado también en varias ocasiones sobre el tema en: «El abuso de derecho en los procesos concursales» – J.A.2003-IV, fascículo 10 – ; «El juez del concurso: de cuenta porotos a protagonista» – Libro Homenaje al Dr. Ariel A. Dasso, Ed. Ad Hoc, 2007 «La propuesta de acuerdo preventivo y su debida observancia del orden jurídico. Facultades de los jueces» -Revista Doctrina Societaria y Concursal. Errepar-. Nro. 189
(8) MARTÍNEZ, Verónica F. – MATUS, M. Cristina LOS ACREEDORES INVOLUNTARIOS, VULNERABLES Y LA TUTELA IGUALITARIA
(9) Se trata de los fallos dictado en autos «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros» (CS 06/11/2018), y del resuelto en «Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc.de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.)», de fecha 26/03/2019.
(10) Raspall, M. A. (2019). «Acerca de las tutelas diferenciadas, los acreedores involuntarios y los nuevos privilegios concursales». RCCYC. 04/03/2019
(11) Rojo, Ángel: «Los acreedores involuntarios». Conferencia ante el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal; Rosario, República Argentina; septiembre 2006
(12) JNCom Nro. 7, firme
(13) Vaiser, L. «Las personas vulnerables y el Concurso, en: Microjuris- Doctrina, 15747 AR, 23-2-2021
(14) V. Nuestro trabajo El pequeño concurso y el concurso del consumidor MJ MJ-DOC-5679- 9-2-2012
(15) Idem, Idem
(16) Graziabile-Ramos: Mediación. Una herramienta extrajudicial alternativa para la insolvencia de la persona humana sin actividad económica; E Book citado T II
(17) Ver Pereyra, Alicia: La petición de propia quiebra como mecanismo para obtener la «limpieza del sueldo», Congreso Bahía Blanca, T I, donde se consigna un fallo que decidió en la quiebra del empleado limitar los descuentos al 20% de sus ingresos como asalariado
(18) Junyent Bas, Francisco en colaboración. LA PROBLEMÁTICA DE LOS CONSUMIDORES HIPERVULNERABLES EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR ARGENTINO; http://www.derecho.uba.ar/investigacion/pdf/consumidores-hipervulnerables.pdf
(*) Abogada especialista en Derecho Empresario, profesora de grado y de pos grado y autora de numerosos libros y otras publicaciones.
