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#Fallos Grooming: El imputado que tenía 35 años, al mandar mensajes por una red social a varias alumnas de una escuela, no podía tener otra finalidad que la sexual, además de saber que eran menores

Partes: L. M. R. s/ recurso de casación

Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

Fecha: 18 de octubre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-139319-AR|MJJ139319|MJJ139319

Voces: ABUSO SEXUAL – ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL – GROOMING – REDES SOCIALES – DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL – INDICIOS – TESTIGOS

Grooming: El imputado que tenía 35 años, al mandar mensajes por una red social a varias compañeras de escuela, no podía tener otra finalidad que la sexual, además de conocer su minoridad.

Sumario:
1.-Los delitos contra la integridad sexual suelen concretarse a puertas cerradas, sin testigos presenciales y sus relatos contribuyen a reforzar la veracidad del testimonio, pues resultan contestes entre sí, presentando incongruencias en aspectos irrelevantes, que impresionaban ser consecuencia del paso del tiempo, que impide recordar con exactitud y precisión algunos detalles.

2.-No puede dejar de tenerse en cuenta que tras las comunicaciones con la víctima para convencerla de que no devele lo ocurrido y frente al fracaso de su cometido, el acusado emprendió su viaje al sur del país, intentando evadir toda esta situación y su responsabilidad al respecto.

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3.-La relación amorosa entre la víctima y el imputado fue desmentida de manera contundente por la víctima, quien se mantuvo en su postura en todo momento y cuya credibilidad no disminuyó a lo largo del proceso.

4.-La credibilidad otorgada a la declaración de la víctima se encuentra estrechamente relacionada con aquellas potestades inherentes al órgano de juicio, como consecuencia inmediata y directa del principio de inmediación.

5.-El conocimiento efectivo por parte del imputado de que la víctima era menor de edad surge indudable, pues intentó contactarse con una gran cantidad de niñas que tenían en común que concurrían al mismo colegio secundario; y la finalidad de cometer un delito contra la integridad sexual de la menor también se infirió de modo razonable a partir de una serie de indicios plurales, unívocos y concordantes que armónicamente derivan en esa conclusión.

6.-El imputado contactó a una pluralidad de niñas, alumnas de un colegio secundario de alrededor de 14 o 15 años de edad, a las que les propuso encontrarse y ‘pegar onda’, siendo que tratándose de un sujeto de 35 años de edad es improbable que tuviera intenciones de entablar una relación de amistad, pues poco podían tener en común con ellas.

7.-No puede condenarse al imputado por el delito de grooming, ya que ninguno de los mensajes narrados por la madre de la presunta víctima da cuenta de que el intento de contacto por parte del acusado tuviera el propósito de cometer un delito contra la integridad sexual de la niña; sumado a ello, tampoco hay alusión alguna a que el perfil de la joven especificara su edad, tuviera alguna foto pública donde fuera notoria su minoridad, ni nada de ello (Del voto en disidencia parcial del Dr. Mancini).

8.-Una vez que la madre de la presunta víctima aclaró que su hija era menor, el imputado contestó ‘Bueno’, y cortó la comunicación, inclusive bloqueándola (Del voto en disidencia parcial del Dr. Mancini).

Fallo:
En la ciudad de La Plata, sede del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Jueces integrantes de la Sala Segunda, doctor Fernando Luís María Mancini, doctora María Florencia Budiño y doctor Carlos Angel Natiello, para resolver la presente causa 114.191, caratulada «L. M. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN». Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden MANCINI – BUDIÑO – NATIELLO.

A N T E C E D E N T E S

Llegan los presentes autos a este Tribunal como consecuencia del recurso de casación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Mariana G. Mocciaro, en favor del imputado L. M. R., respecto del pronunciamiento recaído en la Causa Nro. 84/3356 y su acumulada 242/3360 del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Azul, por el que se condenó al nombrado a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por haber sido encontrado autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal – art. 119, tercer párrafo del CP- y captación por medios tecnológicos de menor de edad con fines sexuales -art. 131 del CP-; dictándose, a su vez, la pena única de diez años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la presente, y de la impuesta por el Juzgado Correccional N°1 del mismo distrito jurisdiccional, en causa N° 4527/2016.

Efectuadas las vistas correspondientes, la Defensa Oficial ante esta instancia (representada por el Dr. José María Hernández) desistió de la celebración de la audiencia prevista en el art. 458 del rito y postuló la procedencia del reclamo, remitiéndose a la fundamentación desarrollada por su colega de primera instancia; mientras que la Fiscalía de Casación, representada por el Sr. Fiscal Adjunto ante esta instancia revisora, Dr. Fernando Luis Galán, propició su rechazo en el memorial que presentó electrónicamente el 16 de diciembre de 2021.Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada, el doctor Mancini dijo:

I. Planteó la impugnante, en primer término, respecto del hecho de abuso sexual con acceso carnal, arbitrariedad por apartamiento de la prueba y falta de fundamentación en orden a la determinación de la materialidad ilícita.

Así, tildó de inverosímil el relato prestado por la joven víctima del caso, D.A.D., restando entidad acreditante al mismo a partir de señalar que de las pericias psicológicas practicadas sobre la nombrada, no surgieron indicadores de abuso sexual.

A partir de allí, criticó el fallo por otorgarle poder convictivo a dicho relato, en desmedro de tales experticias y de las declaraciones de Rosana y Nancy Aliendre, Johana María Casal y Tomas Eloy Arévalo, quienes aseguraron que D. era la novia del acusado.

Añadió que el relato de la joven, en tanto dijo que L.le suministró una sustancia que la adormeció, previo a haber sido abusada, era inverosímil en atención a que era materialmente imposible que ello sucediera si se tiene en cuenta que compartió la cena y la bebida con distintas personas y ninguna de ellas padeció los mismos efectos, ni observó una maniobra compatible con dicho suministro.

Agregó que tampoco resultaba creíble que, pese al estado de «atontamiento» que dijo haber padecido, sintiéndose drogada, la víctima hubiera podido continuar el trayecto hacia su domicilio, incluso ingresando al mismo abriendo la cerradura de la puerta con la llave que llevaba.

Indicó que también resultaba llamativa la «memoria selectiva de la joven», a partir de la cual pudo recordar los momentos anteriores y osteriores, pero no la secuencia intermedia en la que presuntamente se dio el hecho de abuso sexual.

Al contrario, expuso que era plausible la hipótesis de que la damnificada fabulara para no enfrentar a sus padres por el embarazo que cursaba, no queriendo admitir frente a ellos que mantenía relaciones sexuales con su novio, porque eran pastores y esperaban un comportamiento inmaculado de parte de su hija. Indicó que tal postulación se encuentra apoyada en la prueba pericial adunada al expediente.

Dijo que, a partir de tales circunstancias, se explica lógicamente que la joven declarara no recordar lo sucedido, y que diera una versión inverosímil por poco probable de lo acaecido, sin mayores evidencias para probar la imputación lanzada contra el imputado.

Agregó que también era inverosímil que D.A.D. hubiera pensado en la posibilidad de un embarazo, cuando no recordaba -ni sospechaba- haber tenido relaciones sexuales en aquella época.

En definitiva, la recurrente se quejó de que el tribunal se desentendiera del contexto en que la denuncia se produjo y del contenido de los informes periciales, para dar crédito a la versión de la joven, a su juicio endeble y poco creíble, cuyo accionar estaba guiado por el intento de no defraudar a sus padres, considerando también la postura religiosa a nivel familiar.

Sintetizó su teoría del caso explicando:»La falta de indicadores de Abuso sexual constatada por ambos peritos, las contradicciones de los relatos, que han sido puestas de manifiesto, la inconsistencia del testimonio de la joven en relaci[ó]n al momento del ataque sexual, su memoria selectiva, el recuerdo de lo i[n]mediatamente anterior y posterior al hecho denunciado, la falta de confianza en el vínculo con sus progenitores, el temor a defraudarlos, los temas religiosos y el impacto de su embarazo en el contexto social de la joven, hija de Pastores de una localidad pequeña, resultan condicionantes de envergadura tal, que permiten explicar razonadamente, la formulaci[ó]n de la denuncia a partir del embarazo y no como producto del ataque sexual, que luego refiri[ó] sin poder establecer la forma en que aconteci[ó], ni brindar una explicaci[ó]n razonable que permita responder el interrogante, de c[ó]mo pudo hallarse inconsciente, luego de cenar y mirar una pel[í]cula, sin recordar absolutamente nada, para adquirir conciencia y regresar a su domicilio caminando, primero haci[é]ndolo acompañada y luego sola, seleccionando el trayecto y abriendo la puerta que se hallaba cerrada con llave.» Sentenció que resultaba imposible otorgar una explicación lógica a la secuencia recién descripta, lo cual fue arbitrariamente obviado por el tribunal de grado, siendo que el fallo careció de una explicación acerca de los motivos por los que se apartó de la prueba pericial y testimonial invocada por la defensa: concretamente, la relativa a las versiones aportadas por Nancy y Rosana Aliendre, Johana Casal y Tomás Arévalo, quienes corroboraron la declaración de L. -prestada a tenor del art. 308 del CPP- cuando reconoció la relación sentimental que lo unía a D.A.D., que mantenían relaciones sexuales y que sus encuentros se producían en el domicilio de su tía, Rosana Aliendre, donde el nombrado residía temporariamente.

En atención a todo lo expuesto, peticionó la casación del fallo puesto en crisis y que se absuelva a su ahijado procesal.

Como un segundo motivo de agravio, esta vez referido a la causa acumulada, en virtud de la cual L.terminó siendo condenado en orden al delito reprimido en el art. 131 del CP, cuestionando también el modo en que se arribó a la determinación de la materialidad infraccionaria, toda vez que denunció una ausencia de prueba y motivación al respecto.

En efecto, denunció que no se comprobó que L. conociera la edad de la presunta víctima, así como tampoco se acreditó contenido sexual alguno en las conversaciones, ni invitación que autorizara a suponer tales intenciones.

Por otra parte, indicó que tomar como un factor indiciario de cargo, el suceso juzgado en la causa principal, no sólo vulnera la garantía de inocencia (pues la condena a la fecha no se encontraba firme), sino que demás se vincula con un derecho penal de autor, incompatible con nuestro sistema penal.

También sostuvo que no se logró comprobar el dolo requerido para la aplicación del art. 131 del CP.

Una vez más, peticionó la casación del fallo puesto en crisis, y la libre absolución de su defendido, al menos por aplicación del principio de la duda beneficiante (art. 1º del CPP).

Como un motivo separado de queja, impugnó la constitucionalidad de la figura consagrada en el art. 131 del código de fondo, al constituir un delito «de peligro abstracto», conminando simplemente un acto preparatorio.

Además, dijo que su redacción es imprecisa, lesiona el principio de «máxima taxatividad», y deviene un delito desproporcionado en función de la escala penal establecida para el mismo, que coincide con la del delito de abuso sexual simple.

Subsidiariamente a todo lo expuesto hasta aquí, peticionó que se extirpe como agravante, en los términos de los arts. 40 y 41 del CP, la corta edad de la víctima, por integrar el tipo penal reprochado y además por no haberse acreditado que haya sido un factor que hubiera incidido en el suceso, de conformidad a lo que se infiere de las pericias psicológicas practicadas.

En igual sentido, peticionó que se dejé de lado también el estado de vulnerabilidad de D.A.D.como factor severizante, al no haberse comprobado el mismo. También peticionó la extirpación como pauta aumentativa de su condición de mujer por no ser un factor que incidiera en el episodio.

A partir de ello, peticionó la imposición del mínimo de pena de la escala aplicable al caso (con la aplicación también del art. 58 del CP), teniendo en cuenta como atemperante el tiempo que lleva detenido en prisión preventiva sin una condena firme.

A todo evento, dejó planteada la reserva del caso federal.

II. El recurso es parcialmente procedente.

Sin embargo, el primer motivo de agravio desarrollado por la Sra.

Defensora de primera instancia, es inatendible.

En cuanto al suceso de abuso sexual con acceso carnal cometido en perjuicio de la menor D.A.D., adv ierto que lejos de encontrarse indemostrada la materialidad ilícita consagrada en el fallo, el tribunal de grado explicó adecuadamente, sobre la base de distintos elementos que se erigieron en ese sentido, por qué M. L. había sido autor del episodio juzgado. En este sentido, el pronunciamiento cuya casación se pretende, muestra la adecuada aplicación de la normativa que rige el asunto (Arts. 1-a contrario-, 106, 209, 210 y 373 del ordenamiento ritual).

A fin de alcanzar una mayor claridad expositiva, me permito recordar que el a quo tuvo por comprobado que «. el día 10 de octubre del año 2017, sin poder precisar hora exacta, pero ubicable temporalmente en horas de la noche, una persona de sexo masculino, mayor de edad, en el interior del domicilio sito en calle Pueyrredón nro.337, departamento 3 de la ciudad de Rauch, lugar donde se encontraba residiendo temporalmente, abusó sexualmente de [D.A.D.] de 17 años de edad, al tiempo del hecho, haciendo que la misma pierda el conocimiento mediante el suministro de una sustancia -a la fecha desconocida- durante la cena que la adormeció, y aprovechando la ausencia de voluntad de la víctima la accedió carnalmente por vía vaginal, producto de lo cual la menor quedó embarazada.» Tal como reconoce abiertamente la propia impugnante, para alcanzar tal convencimiento, los magistrados se valieron, en primer lugar, del testimonio brindado por la víctima, D.A.D., siendo que, el desarrollo de este agravio, gira básicamente en desacreditar la entidad probatoria de su relato, frente a la versión contrapuesta del acusado (junto a otros elementos que, a juicio de la recurrente, validarían la versión exculpante). O sea, por un lado se cuenta con la postura sostenida por la víctima que dijo que no había mantenido relaciones sexuales consentidas con el acusado (ni era su novia), y por el otro con lo afirmado por L. y su defensa, en cuanto a que la joven era su pareja y mantenían relaciones íntimas a menudo.

Los jueces se inclinaron por la teoría del caso de la fiscalía con sustento principal en lo testificado por la denunciante y el meollo de la cuestión a revisar en esta ocasión, justamente, es determinar si esa decisión aparece adecuadamente fundada en el fallo puesto en crisis.

Tal como adelanté al inicio de este tratamiento, entiendo que debe darse respuesta afirmativa a este interrogante.

En lo que resulta de mayor relevancia destacar, la menor damnificada D.A.D. señaló al acusado como la única persona que pudo haberla embarazado, recordando un episodio ocurrido aproximadamente un mes atrás a haberse dado cuenta de su estado de gravidez: contó así que, a sus diecisiete años, había conocido a L.-aproximadamente 12 años mayor que ella- por la red social facebook y se hicieron amigos Que aproximadamente un mes y medio después, la invitó a cenar una noche a la casa de su tía Rosana, con quien él vivía. Aclaró que fue a comer sólo dos veces a la casa del acusado, y que otras veces había ido a tomar mate, pero nunca a dormir. Que sus papás siempre le daban permiso hasta la medianoche. Que la noche del hecho, estaban comiendo y se pusieron a mirar una película estando presente la tía Rosana y el hijo de ella llamado Ian. Que comieron todos juntos en la misma mesa, la misma comida y que L. preparó jugo en una jarra y cada cual se servía. Que ella no había tomado droga ni bebidas alcohólicas. Que, de un momento para otro, estaba en la calle caminando; que se reía y en un momento él le dijo «hasta acá te acompaño». Que cuando llegó a su casa abrió la puerta con sus llaves; le avisó a su mamá que estaba, fue al baño y se fue a acostar. Que al día siguiente se sentía mal, no escuchaba lo que le decían, se olvidaba de las cosas, y estuvo ida, desorientada, «tildada» por una semana. Que pasó el tiempo, -un mes aproximadamente- y como no menstruaba, le contó a su prima que tenía miedo porque no sabía qué había pasado esa noche. Que se hizo un test de embarazo y le dio positivo. Aclaró que ella no era la novia de L. pues solo la unía una amistad con él. Contó que el acusado se le insinuó pero que ella le dijo que no quería ser su novia y ahí él comenzó a acosarla, agrediéndola también. Que el imputado le empezó a enviar mensajes amenazándola e insultándola.Que, inclusive, un día, pudieron percibir esa situación de acoso su prima y su amigo M., quien salió a buscar a L., pero ya no estaba.

D.A.D. admitió sentirse mal por no recordar lo sucedido. Reconoció en el juicio las capturas de pantalla de su celular donde se veía la situación de acoso padecida a manos del encartado. Fue categórica también en aclarar varias veces que «no fue novia de M. ni tuvo relaciones sexuales consentidas, solo una amistad», y que no iba drogada a la casa de la tía del acusado y que nunca se drogó. Dijo que, luego de la denuncia, sus papás la apoyaron en todo. También habló sobre el episodio de aborto que atravesó respecto del embarazo ocurrido a partir de la situación de abuso sexual padecida. Sostuvo que, salvo cumpleaños familiares, no salía; que no la dejaban salir a los boliches pues su religión no le permitía «pasarse de alcohol ni desacatarse». Que en marzo del año 2017 tuvo relaciones sexuales con un chico por primera y única vez y que se cuidó con preservativo. Que con su mamá tenía confianza, siempre le contaba cómo se sentía, le contó su primera relación sexual y que se había cuidado. Narró que siempre fue buena alumna, era la vocera de la escuela, participó del Consejo Deliberante Juvenil, y siempre la llamaban para que represente a la escuela. Contó que un año después del episodio, repitió cuarto año de la secundaria, asegurando que ello sucedió porque sufría bullying.

Es del caso mencionar que se ensamblaron con tal testimonio, sin dificultad alguna ni incongruencias esenciales, lo que resultó de la denuncia de fs. 1/3; de las declaraciones de los progenitores de la víctima, P. P. M. y R. A. D.; del contenido de las testificales brindadas por la prima de D.A.D., S.

R. y su amigo M. E.L.; que enmarcaron los sucesos aunque no hayan sido testigos directos de los mismos y hablaron de la coyuntura que rodeó el develamiento de lo ocurrido y la actitud mostrada por L. También fueron de utilidad acreditante, en el fallo, el informe de fs. 8 y las fotografías de fs. 9/11, elementos éstos ilustrativos de las amenazas y acoso sufrido por la damnificada por parte del acusado -tal como ella relatara y los otros testigos premencionados-; y finalmente, la prueba documental de fs. 30/31, 42 y 172/215 relativa al embarazo y posterior aborto atravesados por D.A.D., correspondiendo destacar que se determinó pericialmente de modo posterior la compatibilidad genética entre el feto y el imputado de autos, como posible para una relación padre/hijo.

Al contenido de tales elementos, volcado en extenso en el fallo fiscalizado, en honor a la brevedad me remito por una cuestión de economía procesal, no siendo necesario reiterar el contenido de tales testificales ya que el mismo no viene discutido por la impugnante en su nuda existencia, pues el agravio solo consiste en poner en duda la credibilidad de la víctima y en intentar señalar la improductividad de los restantes elementos de cargo para comprobar la verdad de los dichos de D.A.D.Pero, tal como adelanté, no concuerdo con tal postura.

Es que, la decisión del a quo de otorgar entidad acreditante a los dichos de la denunciante, no muestra fisura alguna en tanto se dio en el fallo una justificación suficiente al respecto.

En efecto, los jueces explicaron que el testimonio de la joven, vertido frente a ellos en el juicio oral «resultó claro», añadiendo que «no se advirtieron incongruencias, mendacidad, ni animosidad contra el imputado, con quien reiteró en varias oportunidades, que sólo existía una relación de amistad desde hacía poco tiempo, y que él empezó a acosarla y a cambiar el trato luego de que ella aclarara que no quería tener una relación sentimental con él por la diferencia de edad».

Y la motivación referida a la credibilidad de la víctima tampoco se agotó allí, puesto que los magistrados también añadieron en su consideración que «.A pesar del tiempo transcurrido, sostuvo en debate con firmeza y seguridad la misma versión, impresionando por ello verosímil, y si bien dijo no recordar nada de lo ocurrido esa noche, afirmó que luego de cenar y mirar una película, no supo que pasó pero se encontró en la calle caminando con L., que se reía sin sentido, se sentía atontada, rara, y que él la acompañó unas cuadras y luego llegó sola a su casa. Que esa situación se la comentó a su prima, pero no le dio m[á]s importancia, y que con el tiempo constató que estaba embarazada, relacionando ello con esa noche, pues afirmó que no había mantenido relaciones sexuales en esa fecha con ninguna persona.».

Como si lo explicado hasta aquí no bastara, además consideraron que los dichos de D.A.D.fueron corroborados por otros testigos que depusieron en la audiencia, claro está, en lo que les tocó vivenciar, pues «si bien ninguno presenció el acometimiento, pues ésta clase de delitos suelen concretarse a puertas cerradas, sin testigos presenciales, sus relatos contribuyen a reforzar la veracidad del testimonio, pues resultan contestes entre sí, presentando incongruencias en aspectos irrelevantes, que impresionaban ser consecuencia del paso del tiempo, que impide recordar con exactitud y precisión algunos detalles» (sic).

Con relación a este último aspecto señalado por los jueces de primera instancia, me permito adunar que la defensa no ha logrado ser exitosa en esta instancia en evidenciar que dicho razonamiento resultara caprichoso, trayendo a esta sede incongruencias centrales de los testigos que permitieran desbaratar esa consideración sentencial. Nada de ello ocurrió en el desarrollo del agravio, lo que deja incólume este aspecto del fallo que también resultó central para que los jueces se inclinaran por otorgar credibilidad al relato inalterado de la damnificada.

En efecto, se ponderaron los dichos de la madre de D.A.D., P. P. M. quien, básicamente relató cómo conocieron a M. L., habló de la amistad que el nombrado había entablado con su hija, que se frecuentaban, y en cuanto a la noche del hecho, corroboró que su hija se había quedado a cenar en la casa del imputado junto con la tía. Que de regreso de la cena, su hija llegó perdida, olvidadiza, no sabía lo que le estaba pasando. También se refirió a las circunstancias en que se enteró que D.A.D. estaba embarazada; todo ello de manera conteste con el relato de la joven, en los aspectos más centrales. También aludió al cambio de actitud posterior del encartado y a la hostilidad mostrada por éste, quien en un principio era sumamente amable y respetuoso.

En lo que interesa resaltar, la testigo también hizo saber que su hija tenía confianza con ella y ya le había contado que había tenido relaciones sexuales con otro chico.Que su hija no era de salir, ni de ir a los boliches.

Que sabía que su hija no había inventado esta historia. También habló de las circunstancias en las que se procedió a la interrupción voluntaria del embarazo cursado por D.A.D.

El marido de P. P. M., padre de la víctima, confirmó los aspectos centrales de aquel relato. Lo mismo puede decirse de la prima de D.A.D., S.

R., quien se refirió a la amistad que había en un principio entre la víctima y el imputado, el cambio posterior de actitud de éste, y las circunstancias en las que la joven se enteró del embarazo. Particularmente, que su prima se hizo el evatest en su casa «porque no le venía» y dio positivo. Que ella misma le dijo que se lo hiciera porque D.A.D. le había contado que había estado en la casa de ese chico y se había empezado a sentir mal, y no sabía si había tenido relaciones con él, no sabía lo que había pasado (lo cual a todas luces corrobora de manera abierta, lo afirmado por la víctima en tal sentido).

En igual dirección corroborante también ponderaron los jueces la declaración de M. E. L., amigo de la joven, que básicamente pudo confirmar la actitud hostil que terminó mostrando L. respecto de D.A.D., detallando incluso un incidente violento padecido por la víctima a manos del encartado, que él mismo pudo presenciar, y al que aludieron otros testigos.

Confirmó lo declarado por los anteriores testigos en el sentido que la menor no consumía drogas ni alcohol, ni le había conocido novios.

Vale aclarar que, aunque no se vincule directamente con el episodio, es útil para enmarcar los sucesos y ver que lo declarado por los testigos de cargo encuentra corroboración también en prueba documental, el informe de fs.8/8 vta., da cuenta de que la víctima puso a disposición su teléfono celular, y luego de realizar un amplio examen sobre las capturas de mensajes a las que hizo alusión en su denuncia, se determinó que existían conversaciones con el abonado del acusado, donde éste la insultaba y, además de mostrar una actitud intimidante para que ésta no lo acuse, en un mensaje le dice a D.A.D. «lo siento metí la pata» y «al pedo metí la pata».

Todo ello se complementó con las fotografías de fs. 9/11 de los autos principales que muestran las correspondientes capturas de pantalla.

No advierto que la conclusión que al respecto mostró el a quo (que tales mensajes daban crédito a la versión aportada por la víctima, por S. R. y por M. L.) muestre fisura alguna, ni la parte se encarga de alegar al respecto, convenientemente a sus intereses por lo elocuente de tales manifestaciones del acusado, todo lo cual no hace sino contribuir a la insuficiencia de el desarrollo de este motivo de agravio, que se ha venido apuntando hasta aquí, pues es carga de la parte, que se siente agraviada por un pronunciamiento judicial, mostrar la incorrección de éste, lo que no puede ocurrir si no se aborda de modo integral la fundamentación del mismo, y solo se toman en cuanta algunas de sus partes para atacar.

Conviene recordar que el vicio de arbitrariedad que demanda la defensa (cuando se queja del modo en que el a quo seleccionó las pruebas sobre las que apoyó su decisión) no depende de su mera denuncia, sino que resulta menester demostrar en esta instancia casatoria que la solución aplicada al caso y fundada por el tribunal de juicio resulta desacertada desde el plano jurídico.Con ello quiero decir que, para abastecer el requisito de suficiencia recursiva, se debió haber exhibido una crítica concreta y razonada de todos los argumentos desarrollados en el fallo impugnado, lo que no ha ocurrido en el caso.

Los criterios valorativos divergentes y las argumentaciones personales, si bien en algún caso podrían resultar aptos para poner en evidencia la incorrección formal o material de lo resuelto, parecen en principio inapropiados en la etapa recursiva, en la que debe primar -antes que nada- una labor crítica que, en materia de hechos, no se abastece -al menos en principio- con la mera exposición de razonamientos paralelos al que se debe cuestionar.

Recapitulando, tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que tras tales comunicaciones con la víctima (para convencerla de que no devele lo ocurrido) y frente al fracaso de su cometido, el acusado emprendió su viaje al sur del país, intentando evadir toda esta situación y su responsabilidad al respecto.

Por lo demás, es del caso señalar (aunque no venga controvertido), que los magistrados tuvieron por probado el embarazo -con el testimonio de la víctima y la prueba documental de fs. 30/31-. También la interrupción legal del mismo, el 23 de diciembre de 2017, así como la compatibilidad genética del feto con el imputado de autos.

Los jueces también abordaron uno de los planteos que la defensa reedita en la instancia casatoria. Me refiero a la hipótesis de que existía una relación sentimental entre D.A.D. y L., mediando relaciones sexuales consentidas entre ambos.Sin embargo, esa teoría del caso de la parte, fue bien descartada en el fallo, sin que se evidencie fisura alguna en tal decisión sentencial, toda vez que fue desmentida de manera contundente por la víctima, quien se mantuvo en su postura en todo momento y cuya credibilidad no disminuyó -para los jueces- a lo largo del proceso.

En efecto, tal como se ha visto hasta aquí, en el veredicto se realizó un examen minucioso de la credibilidad del relato de la damnificada, tanto interna como externa, con lo cual, la decisión del fallo apoyada en su versión, no merece corrección alguna en sede casatoria.

Se acreditó que existieron relaciones sexuales entre D.A.D. y L. (lo ocurrido con el embarazo y posterior examen de compatibilidad genética, da suficiente cuenta de ello, al margen del relato de la joven), y se creyó a la nombrada en cuanto a que en ningún momento prestó consentimiento para que ello ocurriera. A su vez, la fundamentación para creer en sus dichos resultó inalterada por las objeciones parciales desarrolladas por la defensa.

Sobre el punto, estimo conveniente recordar que la credibilidad otorgada a la declaración de la víctima se encuentra estrechamente relacionada con aquellas potestades inherentes al órgano de juicio, como consecuencia inmediata y directa del principio de inmediación. En efecto, el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad otorga a los jueces la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndoles extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes testifican en el juicio oral. El límite de esta facultad radica precisamente en la arbitrariedad.Pero aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada, requisito que en estos autos se encuentra debidamente cumplimentado (cfr.

C.S.J.N., C.1757.XL «C. , M. E. y otro s/ robo simple en grado de tentativa — causa N° 1681-«).

Ya por fuera de todo ello, y a fin de brindar una respuesta más acabada a la parte, me permito añadir otras contingencias adicionales explicadas en el fallo, y que contribuyen a dotar de fuerza lógica y convictiva a sus conclusiones.

La prueba considerada hasta aquí apoyó la versión de D.A.D., al dar cuenta de que sólo existía una relación de amistad entre las partes, a pesar de la gran diferencia de edad. Que la joven sólo fue a cenar dos veces en el transcurso de quince días y luego de la última cena, habrá ido dos o tres veces más a su casa.

Además, no puede soslayarse el dato central de que la joven (según ella misma dijo a su entorno y sostuvo persistentemente en los diferentes estadíos procesales) no tuvo relaciones sexuales consentidas con el acusado, pues al margen de no recordar el inexorable intercambio sexual que tuvo que ocurrir entre ambos para lograr la concepción, no hay dato alguno -más allá de lo afirmado por el encartado y su defensa, en sentido contrario-, del que se desprenda que D.A.D. pudo manifestar su aceptación para tener sexo con L. Reitero:la joven fue contundente al respecto, y de ello dieron cuenta también sus padres y su prima (en lo que les tocó conocer, claro está, con quienes la víctima tenía además de un nexo familiar, una relación de confianza). En igual sintonía, su amigo M. desconocía que haya tenido una relación sentimental con el acusado, pudiendo dar cuenta exclusivamente del momento en que la amenazaba y acosaba.

Ahora bien, no fue desapercibido en el fallo que el imputado, y los familiares y amigos de éste, sostuvieron una hipótesis diversa (existencia de relación amorosa con la víctima, así como de relaciones sexuales consentidas). Sin embargo, descartaron los jueces esta línea de pensamiento, en tanto tales declaraciones fueron co ntradictorias entre sí, evidenciando simplemente «una clara intención de mejorar su situación procesal, desacreditando a la víctima, a quien le adjudicaron adjetivos que no se comprobaron, como que era borracha, que salía con hombres mayores y casados, mentirosa, entre otras cosas, que, por mas que ello así hubiera sido, en nada le quitan veracidad a la dicción que aportara sobre la ocurrencia del suceso, por hallarse corroborada por las demás pruebas analizadas» (sic).

En ese tren de pensamiento (lo cual muestra una vez más la exhaustividad de la fundamentación del fallo), los jueces se ocuparon de señalar en qué habían consistido tales inconsistencias, siendo del caso nombrar, solo a modo de ejemplo, que la vecina Joana Casal afirmó que había visto que la tía de M. le inflaba un colchón para que D.A.D. se quedara a dormir, cuando ello fue desmentido por I. A. -sobrino del imputado que también vivía en ese domicilio-. Respecto al testigo I., recién citado, quien por su corta edad parecía no estar influenciado por la dimensión del caso, aseguró que había visto a la víctima en su casa tomando mate, pero su sensación era que se trataba de una juntada, una relación de amigos con su tío.Por otra parte, los jueces también advirtieron como una incongruencia del relato del acusado que sí él fue quien dio por terminada la relación y ella lo amenazaba por despecho, «no tiene explicación el suceso ocurrido en el polideportivo que derivó en varias llamadas de M. hacia D. que no fueron atendidas, luego mensajes de texto amenazantes hacia ella y que se presentara en la casa, donde sólo encontró al abuelo de la joven, todo lo cual también fue vivido y observado por S. R. y M. L., como así tampoco tendría razón de ser el llamado telefónico que M. le efectuó a los padres donde les hacía saber supuestamente la clase de hija que tenían y que la habían violado». En efecto, como bien tuvieron en cuenta los jueces, ello no se condice con una persona que finaliza la relación, sino que coincide con el testimonio de la victima quien dijo que luego de que ella le aclarara que no desea tener una relación sentimental por la diferencia de edad, el comenzó a acosarla.

Ahora bien, otro eje argumental del recurso radica en la interpretación de la prueba pericial psicológica producida en el caso, aspecto sobre el cual tampoco advierto fisuras en el desarrollo sentencial.

En efecto, los jueces no desapercibieron que «.de las entrevistas mantenidas por la víctima con psicólogos, no se desprende palmariamente que presente síntomas de haber atravesado una situación de abuso.».

En ese orden, citaron concretamente el informe de fs. 18/20 realizado el 29 de noviembre del año 2017 por la Lic. en Psicología María Eugenia Christense, perteneciente a la Comisaría de la Mujer y la Familia de Rauch, quien entrevistó a D.A.D. y a su madre, quienes se acercaron a la Comisaría a realizar una denuncia contra M. L. por haber abusado sexualmente de la nombrada y dejarla embarazada.La profesional dejó constancia de que observó a la madre muy angustiada, y que le narró cómo se enteró de lo sucedido, siendo que la noche del hecho su hija llegó a su casa alrededor de la medianoche, ya que cuando salía tenía permitido hasta esa hora, y que la notó «tonta», que no reaccionaba. En cuanto a la entrevista con la víctima, la profesional dejó constancia de que la misma presentaba aspecto desprolijo, con un tono de voz fuerte, no presentó angustia, brindando un relato sin ninguna emoción «y si bien se la notó ubicada en tiempo y espacio refiere no recordar nada de lo sucedido con L. y le cuesta manejar los tiempos cronológicos a lo largo de la entrevista». Le contó cómo había conocido a L. en el mes de septiembre del año 2017, que habían comenzado una relación de amistad y que se frecuentaban una vez por semana. Que en el mes de octubre, sin poder precisar el día, fue a cenar a la casa de L. y que lo último que recordaba era que habían visto una película y se reían juntos. Que luego recordó ir caminando en compañía de L. hacia su casa, y que se sentía «tarada», que no reaccionaba. Que al día siguiente se bañó sin notar nada extraño en su cuerpo ni a nivel fisiológico ni algún tipo de golpe o marca. Que los días posteriores comenzó a sentirse rara, sin poder concentrarse, muy cansada, angustiada.- Que regresó a la casa de L. en dos o tres oportunidades más pero no se habló del tema.- Que L. se le insinuó en una oportunidad donde le proponía tener una relación, a lo cual ella se negó por la diferencia de edad que había.- Que luego de la negativa comenzó a hostigarla por mensajes de texto y whatsapp, sintiendo que estaba obsesionado con ella. Que la siguió en la calle insultándola y escupiéndola en la cara.Que a principios del mes de noviembre constató que su período menstrual no le venía por lo que empezó a sospechar un embarazo, sin tener síntomas. Que habló con su prima Sofía y decidió hacerse una prueba de embarazo el día 17 de noviembre, la cual arrojó resultado positivo. También dio cuenta de la sensación de que le había fallado a los padres -pastores de la iglesia- quedando embarazada, concluyendo la especialista que «D. llevó un relato naturalizado, donde no se puede distinguir si hay una negación de la realidad o si su bloqueo en relación al episodio del supuesto acontecimiento traumático es inconsciente o no.- No se escuchó el relato de una persona donde su integridad sexual fue violentada, la adolescente estaba preocupada porque se le hacia tarde para ir a la escuela ya que debía rendir, como teniendo mas importancia eso que lo sucedido.» (sic). Que no pudo determinar si hubo o no consentimiento de parte de D. a la hora de acceder a tener relaciones con L. Que escuchó varias contradicciones en el discurso de madre e hija, considerando ue se ponía en juego la religión que practicaban. Asentó que D.A.D. no tomaba noción de su embarazo, invisibilizando lo sucedido, todo lo cual motivó su sugerencia de que realizara tratamiento psicológico para que pudiera trabajar lo sucedido «ya que si bien hubo una relación sexual la cual se constata por el embarazo no se sabe si hubo o no consentimiento por parte de Débora o quizás es parte de una fabulación de la denunciante para no enfrentar a sus padres.» En este sentido, más allá de que la defensa intente hacer pie en tal informe para desbaratar la posibilidad de que la víctima hubiera sido abusada, pues antes bien habría utilizado la denuncia para no enfrentar a sus padres por el embarazo, lo cierto es que el elemento recién consignado, no permite arrojar certeza al respecto toda vez que baraja ambas hipótesis como posibles:presencia o ausencia de consentimiento para las relaciones sexuales ocurridas entre D.A.D. y L. Con lo cual, en este aspecto, el desarrollo del agravio también es insuficiente a los fines pretendidos por la defensa.

En cuanto a la pericia realizada a la víctima por el Lic. Adolfo Alfredo Loreal, Perito Psicólogo del Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, en lo que aquí interesa considerar, surge que la joven se presentó lucida, ubicada en tiempo y espacio, con conciencia de sí y del mundo; sin alteración en contenido y curso del pensamiento. Con facultades intelectuales normales y acorde a su edad cronológica. Central fue que al momento de la entrevista no aparecieron indicadores de mendacidad o fabulación. Se dijo que la menor no presentó «patología Psíquica», y la vivencia de «agresividad, maltrato o situación de abuso», es el relato de un «supuesto, a partir de la producción de un embarazo». Ello, toda vez que, en todo momento, la joven refirió no recordar relación sexual alguna con el denunciado; así como «olvidos y sensaciones raras» a las que se le atribuye efecto de intoxicación por drogas que le habrían sido suministradas.

De modo semejante a la anterior profesional, el Lic. Loreal aclaró que no poseía indicadores de abuso sexual, sino la interpretación y el relato directo, de que habiéndose producido un embarazo en su cuerpo y no registrando ella relación sexual alguna y una oportunidad con «sensaciones raras y olvidos», ese embarazo sería el producto y la prueba de una violación en su decir.

Similares consideraciones a las vertidas respecto del informe de la Lic. en Psicología María Eugenia Christense debo reiterar en este punto:la prueba apuntada no excluye para nada la posibilidad de que el relato de la víctima sea certero, pues más allá de no haberse advertido indicadores de abuso sexual (lo que encuentra una explicación general a partir del dato ofrecido por la propia víctima de que no había estado consciente cuando hubo intercambio sexual con L.), tampoco aparecieron indicadores de mendacidad ni fabulación en ella (lo que, entonces, dota de fuerza la decisión de los jueces de creer en su versión y no en la del imputado que atribuyó la denuncia a una maquinación de D.A.D. por despecho).

Entonces, a partir de lo explicado, no puedo sino coincidir con el a quo en cuanto a que, sin perjuicio de que ambos profesionales coincidieran en no poder constatar sintomatología acorde a la situación vivida, de todos modos no resultaron concluyentes ni determinantes en que el suceso no ocurrió, justamente al no poder detectar mendacidad o fabulación en D.A.D., y ello, «analizado con la restante probatoria descripta», no mermó de fuerza probatoria a su relato.

Recapitulando, los jueces también se ocuparon de contestar a la defensa un planteo que en esta ocasión procesal reitera sin mayor éxito: aunque esa noche todos hubieran comido y bebido lo mismo, no se excluye la posibilidad de que a D.A.D., en particular, se le hubiera colocado alguna sustancia en su vaso (pudiendo existir momentos de descuido). Y más allá de aquella explicación lógica del sentenciante, añado lo siguiente:sea por el motivo que fuera el estado de desvalimiento o inconsciencia en el que se encontró la víctima durante el lapso en que no pudo recordar lo vivenciado aquella noche, lo ci erto es que tal estado le impidió consentir el intercambio sexual ocurrido con el acusado, lo que entonces lo coloca sin esfuerzo en la ipicidad penal que le fuera endilgada, sin que exista en el recurso una razón eficiente para descartar esta conclusión.

De este modo, a partir de todo lo explicado a lo largo del desarrollo efectuado, concluyo que los fundamentos del fallo en orden a la determinación de la materialidad infraccionaria y la autoría del acusado resultan plenamente respetuosos de los artículos 1, 106, 209, 210 y 373 del C.P.P. que rigen la cuestión.

Los jueces no solo se contentaron con reproducir la declaración que la joven, sino que también evaluaron íntegramente el caudal probatorio producido, indicando en cada caso por qué se le otorgaba entidad acreditante a los elementos seleccionados para formar convicción, y por qué otros fueron descartados, todo ello con total apego a las reglas de la lógica y el correcto entendimiento humano. Además, en el caso de la prueba de cargo, los magistrados determinaron cómo los distintos elementos se ensamblaron con la denuncia de la víctima, lo cual también contribuyó a acrecentar su credibilidad, a la par que dotó al fallo de una abundante fundamentación (a diferencia de lo que sostiene la defensa).

Cabe recordar que el Código vigente en su art. 209 establece un criterio de libertad probatoria, el cual importa que todos los hechos y circunstancias vinculados con el objeto procesal son susceptibles de ser probados por cualquier medio de prueba, siendo que en el art.210 del Código sólo se exige, para la valoración de la prueba, «.la expresión sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción».

Dicho en otras palabras, este sistema no impone normas generales para acreditar los hechos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, como ocurría anteriormente en el ámbito provincial con el sistema de prueba legal o tasada; sino que brinda al juez de mérito la libertad para ponderar toda la prueba que considere provechosa para el esclarecimiento de la verdad. Por ello, a excepción de la prueba ilegal, todo se puede probar y por cualquier medio, a condición de que la decisión se encuentre fundada en las reglas de la lógica, de la experiencia y del conocimiento científico.

Todo ello se ha cumplido en el caso analizado.

Por todo lo explicado, este agravio queda definitivamente desechado.

En cambio, el segundo motivo de agravio es procedente.

Los jueces tuvieron por debidamente acreditado que «.en la ciudad de Rauch, en el mes de Noviembre del año 2017, una persona de sexo masculino, mayor de edad, a través del perfil denominado M. L. contactó mediante la red social Facebook y posteriormente mediante Whatsapp, desde el número de abonado a JdSC de 14 años de edad, con el fin de cometer algún delito contra la integridad sexual de la menor, manteniendo comunicación por mensaje privado, invitándola a encontrarse personalmente».

Luego, en el mismo pronunciamiento, se determinó que el autor de aquel suceso había sido el encartado M. L., y se lo encuadró en la figura penal contemplada en el at. 131 del código de fondo.

Sin embargo, entiendo que en el fallo se ha transgredido el art. 106 del C.P.P., así como también los arts. 210 y 373 del mismo cuerpo normativo, en cuanto a la fundamentación referida a la comprobación de tipicidad subjetiva enrostrada.

Veamos: la figura contemplada en el art.131 del CP reprime al que «por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma».

Es sencillo apreciar entonces que, desde el plano subjetivo, el tipo penal reclama que el autor conozca la minoridad de la persona a la que está contactando y, además, que ese contacto tenga el propósito específico de «cometer cualquier delito contra la integridad sexual». Va de suyo que tales aspectos deben ser inexorablemente comprobados en cada caso, lo cual no advierto que en la coyuntura puntual venga adecuadamente motivado en el fallo puesto en crisis.

Por el contrario, más allá de que se intentó ensayar alguna explicación (como más tarde se verá), advierto que resulta censurable el pronunciamiento bajo examen por no haber invocado elementos aptos y suficientes para dilucidar tales cuestiones, todo lo cual trasunta una motivación aparente del mismo que impide su confirmación como acto jurisdiccional válido, al vulnerar los arts. 106, 210 y 373 del rito.

Veamos, respecto a este hecho -en lo que resulta aquí relevante destacar-, los magistrados sentenciantes invocaron como prueba de cargo, en primer lugar, la denuncia de fs. 1/1 vta. de los autos principales, realizada por M. R. P., quien refirió que resultaba ser progenitora de la menor JdSC, de 14 años de edad, quien hacía aproximadamente 30 días había recibido una solicitud de amistad a su cuenta de Facebook, proveniente de un tal «M. L.», (de aproximadamente 30 años de edad), por lo que su hija al desconocer de quien se trataba la persona no aceptó su solicitud de amistad, ignorando la misma. Que, posteriormente, pasado un día o dos, su hija recibió un mensaje vía Messenger, a su teléfono celular, proveniente de una cuenta de Messenger a nombre de L. M., persona ésta, la cual le escribió solicitando ser su amigo, omitiendo su hija contestar este mensaje.Que luego, habiendo transcurrido un día, su hija menor recibió nuevamente un mensaje a través de Whatsapp, proveniente del número XXXXXX que rezaba lo siguiente: «HOLA, SOY M. L., COMO ESATS?» (sic), por lo que su hija se asustó y le comentó a la denunciante lo que estaba sucediendo, notando que su hija se puso muy mal, y por tal motivo decidió tomar su celular y realizar una llamada, siendo atendida por un hombre, el cual se identificó como M. L., refiriéndole la denunciante: «TE HABLA LA MAMA DE LA NENA QUE ESTAS MOLESTANDO, QUE SEA LA ULTIMA VEZ QUE LE ESCRIBIS, ELLA ES MENOR DE EDAD, SI MI HIJA VUELVE A RECIBIR UN MENSAJE TUYO VOY A DENUNCIARTE», recibiendo como respuesta:

«BUENO», finalizando éste con la comunicación. Que inmediatamente el hombre bloqueó su cuenta de Facebook y su número telefónico, no volviendo a recibir mensajes de esta persona.

Hasta aquí algunas reflexiones: ninguno de los mensajes narrados por la madre de JdSC da cuenta de que el intento de contacto por parte del acusado tuviera el propósito de cometer un delito contra la integridad sexual de la niña. Sumado a ello, tampoco hay alusión alguna a que el perfil de la joven especificara su edad, tuviera alguna foto pública donde fuera notoria su minoridad, ni nada de ello. No estoy diciendo que no fuera necesariamente así, lo que digo es que no se detalla en la denuncia hasta este punto. Por el contrario, lo que sí surge, es que una vez que la madre de JdSC aclaró que su hija era menor, el imputado contestó «Bueno», y cortó la comunicación, inclusive bloqueándola.

Recapitulando, la denuncia también menciona que, al día siguiente, su hija le confesó que le había contado a sus compañeros de escuela lo ocurrido, y alrededor de 20 compañeras le contaron «que la misma persona identificada como L.M., les había enviado solicitudes de amistad al Facebook el mismo día que a su hija, enviándoles mensajes privados refiriéndoles que eran lindas y que quería ser su amigo», lo que la denunciante pudo corroborar comunicándose con otra madre del curso, quien le contó que su hija también había recibido mensajes de similares características por parte de L. La denunciante refirió preocuparle la situación dado que su hija menor de edad podía estar ante la presencia de un potencial pedófilo, ya que había tomado contacto con una conocida, quien le había informado que L. tenía antecedentes registrados en la Comisaría de la Mujer y la Familia de Rauch por el delito de abuso sexual.

Respecto a este tramo de la denuncia cabe apuntar que la madre pudo saber al día siguiente, que el acusado también se había comunicado con otras compañeras de su hija, en similares términos; siendo que explicó su temor de encontrarse frente a un pedófilo, a partir de conocer antecedentes del acusado, pero no apoyó su desconfianza en ninguna circunstancia concreta respecto a los términos en que se dirigió a su hija (más allá de la nuda comunicación explicada en el primer tramo de la denuncia); todo lo cual si bien es lógico y esperable que le ocurra a la madre de una menor contactada por un hombre mayor de edad en estos tiempos, no resulta apto -por sí solo- para probar los extremos necesarios de la imputación lanzada en este caso puntual.

Recapitulando, los jueces también invocaron como prueba de cargo la declaración prestada por R. P. en el debate, ocasión en que la nombrada ratificó los hechos al expresar que realizó la denuncia porque en el año 2017 L.se contactó por facebook con su hija JdSC, que luego se contactó por Whatsapp y que ella le contestó y al final de la conversación le dijo que era la madre, que no molestara.

Como dato novedoso en esta declaración, advierto que la testigo adunó que después le mandó desde otro perfil de facebook «Hola chiquita como estás», cambiándose el nombre, pero siempre era la misma foto.

Reiteró que su hija se encargó de comentarlo en la escuela y todas sus compañeras habían recibido mensajes de él. Al ser preguntada qué tipo de mensajes enviaba, expresó que «de amistad, porque dijo que estaba trabajando en Rauch y no tenía amigos y quería tener amistades».

En este caso, no aparece suficientemente dilucidado si esa comunicación posterior, fue luego de que la nombrada le dijera que era la madre de JdSC y que no molestara porque su hija era menor de edad, o si ello había ocurrido antes. Me explico: en la denuncia -valorada por los jueces- P. dijo que luego de que ella le informara que se trataba de una menor y que si continuaba comunicándose lo denun ciaría, la nombrada dijo que el acusado contestó «bueno», y las bloqueó. Entonces, cotejado ello con su declaración vertida en el debate, no resulta del todo clara la secuencia (ni se explica en el fallo), lo cual resulta imprescindible para dilucidar el conocimiento de la minoridad de la joven por parte del acusado al iniciar las diversas comunicaciones.

Pero aún más: la testigo aclaró (y esto resulta determinante), que el tipo de mensajes que L. le había enviado a su hija era de amistad, lo cual se encuentra (hasta ese punto) apartado de la finalidad específica de la figura del art. 131 del CP. Y si bien no se me escapa que no resulta poco frecuente que ese tipo de contactos ilícitos comiencen de esta forma en sus etapas iniciales, ello al punto narrado por P.(despojado de otras menciones por parte del acusado) todavía resultaba visualizable en un plano meramente hipotético, que no permite adquirir el grado de certeza constitucionalmente exigido para arribar a una condena.

También se valoró en el fallo la declaración vertida por JdSC en Cámara Gessell, que contó que usaba facebook y que tuvo contacto con M. L. Que expresó textualmente: «primero, yo te voy a contar, le mandó la solicitud a mi mama, a todo eso el ya me pregunto si yo lo conocía, yo le dije que no.- Al otro día me manda a mi la solicitud, yo le cuento a mi mamá que me había mandado la solicitud el mismo hombre que le había mandado a ella, me dijo que no se la acepte porque no tenía perro, mi mamá tenía perro entonces no, que no se la acepte.- A todo eso me siguió mandando, tres veces me mandó, yo le contaba a mi mamá y ella me decía que no le conteste.- Al otro día me manda por Whatsapp, yo le pregunto quien es, me dice un amigo, quiero ser tu amigo, yo le pregunto su nombre, a todo eso yo ya me había asustado porque era el mismo hombre, le digo a mi mamá que me había mandado y le empieza a contestar ella, yo le digo y me empieza a decir que quería ser mi amigo, yo le pregunto de donde sacó mi número, me lo paso mi primo, me dice su nombre yo no me acuerdo como se llama el chico. le digo cuantos años tiene, me dice que 35, creo que 35 y a todo eso me pregunta y vos? y yo le digo 14. Bueno todo eso, quería ser mi amigo, quería hablar que, que yo agende su número y hablamos.- Bueno mamá le dijo que le iba a hacer la denuncia, que era un pedófilo de mierda porque le estaba mandando a una menor y a todo eso que iba a hacer la denuncia.Cuando mamá le dijo que iba a hacer la denuncia me mando una manito así (pulgar para arriba) y me bloquea.- Bueno al otro día yo voy a la escuela y le pregunto a mis compañeras a ver si M. L. les había mandado una solicitud . la mayoría del salón respondieron que sí, que les mandó la solicitud y algunas les mandaron. (.) Que lo primero que hizo fue mandarle la solicitud de amistad por el facebook y le puso Hola. Que se dio cuenta que era el mismo de Whatsapp porque tenía la misma foto de perfil.- Que cuando le escribió por whatsapp le preguntó de donde había sacado su número le dijo que se lo había mandado su primo, que quería ser su amigo, que quería que se encuentren, que hablen.- Que la invitó a encontrase, «que peguemos onda», por lo que se asustó, le dijo que no y ahí quedó.- Que su mamá hablo desde su teléfono por mensajes de Whatsapp con él y le dijo que la deponente era chica.- Le dijo que era su mamá la que estaba escribiendo, que era un pedófilo de mierda, que le iba a hacer la denuncia, que ya tenía evidencias, registrado todo y la bloqueó.- Al mencionarle la psicóloga el número de teléfono 2244- 508037, respondió que ese era el teléfono que había usado M. L.- Que supo su nombre porque le aparecía en facebook.- También ella le pregunto su nombre y éste le respondió M. L. o L.- Que después se empezó a fijar entrando de vuelta al face, a la conversación de él, y al parecer había borrado su cuenta de facebook» (sic).

Algunas consideraciones en torno al relato de la joven JdSC:si bien ella aclaró que le dijo que tenía 14 años, pareciera desprenderse que ello ocurrió en la última comunicación con L., vía whatsapp, oportunidad en la que habría tomado el control de la situación su progenitora, momento a partir del cual el imputado desapareció y las bloqueó.

Reitero que no aparece del todo claro el conocimiento respecto de la minoridad de JdSC por parte del acusado al contactarla. Pero aun soslayando que la dilucidación sobre ese punto no aparece suficientemente clara, de todos momentos encuentro aun más central el hecho de que no viene ni por asomo comprobado certeramente el propósito reclamado por la figura penal enrostrada (al menos hasta el punto de comunicaciones mantenidas antes de que se interrumpa todo contacto con la joven). Como ije antes, claro está, no es una posibilidad remota ni completamente ilusoria, pero no se presenta como una hipótesis excluyente que justifique la condena en tales términos.

No se me escapa que el a quo trató el planteo de la defensa en cuanto a que no se acreditó la finalidad de menoscabar la integridad sexual de JdSC, aunque contestando que existió «abundante prueba» en sentido contrario. Pero no concuerdo con el desarrollo que efectuó al respecto.

Ni la copia del acta de nacimiento, ni del DNI de la joven, invocadas en el pronunciamiento, demuestran que L. conociera que se trataba de una menor de edad.

La formulación de que «no deseaba comenzar una simple relación de amistad con personas de esa edad, pues poco podrían llegar a tener en común», parte de la base que conocía la minoridad.Pero ni quiera de haberla conocido, la finalidad sexual se presenta como única o excluyente en vínculos incipientes entre mayores y menores que no son familiares.

Reitero que no se me escapa que es una de las hipótesis viables, en un grado de probabilidad no menor, pero insuficiente a los fines pretendidos en la sentencia.

El juez que llevó la voz cantante del acuerdo también añadió «Esto hace inclinar al suscripto en pensar que habría una intencionalidad dirigida a engañarla, atento su inocencia y su amplia ventaja para persuadirla por su mayoría de edad, y conseguir de esa manera una relación sexual con ellas».

No resulta un dato menor que cuando alude a «ellas», en puridad debió aludir a «ella» en singular, pues la imputación por este delito solo estuvo presente en orden al suceso que involucró a JdSC, y no a otras menores. Aun así, en el contexto del análisis que se ha venido formulando, el razonamiento esgrimido en este aspecto, tampoco pasa de ser una idea del sentenciante que no encuentra adecuado sustento en la prueba por él ponderada.

Y el déficit motivacional tampoco se agotó allí, pues a renglón seguido se echó mano del caso en que resultó víctima D.A.D., analizado al tratar el agravio anterior, del que encontró como semejanza que el primer contacto e dio por la red social facebook «logrando un encuentro personal casi en lo inmediato, que concluyó con un encuentro sexual no consentido». Sin embargo, estando inmersos en un sistema de Derecho Penal de acto y no de autor, la inferencia que implícitamente se extrae de la condena por el hecho anterior, es inadmisible en el contexto de orfandad probatoria por este hecho que se ha venido analizando hasta aquí. Más allá de ese contacto vía facebook, no se han establecido otras conexiones certeras con el Hecho I del veredicto, que justifiquen que este razonamiento pueda ser empleado como un indicador de cargo determinante para decidir la suerte del caso.

Tampoco arroja luz sobre el asunto la circunstancia de haberse constatado que poseíadiversos perfiles con los que contactaba «mujeres» (sic). Se habla aquí de mujeres y no de menores; siendo en todo caso algo común (y perfectamente lícito) que la gente mayor de edad, en la actualidad, se conozca o vincule -incluso con fines amorosos o sexuales- por medios telemáticos, redes sociales, servicios de mensajería instantánea, etc.

Ahora bien, respecto de la afirmación de que el teléfono que le fuera secuestrado, tras ser analizado, arrojó el hallazgo de «evidencias que lo incriminan y demuestran su finalidad de mantener encuentros sexuales con personas menores a sabiendas de su corta edad», advierto que no se dota de contenido concreto a la afirmación, pues no se encuentra desarrollado el contenido de tales hallazgos incriminantes, ni resultan explicados, lo cual también era central para ser considerado como un indicador cargoso en el hecho concreto presuntamente cometido contra JdSC.

En cuanto al informe realizado por la Secretaria de la Fiscalía actuante, Débora Daiana Marconi, si bien se lo cita como prueba de cargo de este hecho, expresamente se consigna que los mensajes de Messenger analizados, «todos ellos eran con mujeres, y siempre efectuaba las mismas preguntas, De donde sos?, Sos casada o soltera?, Usas Whatsapp?, Me pasas tu numero?», lo cual no aclarándose que se tratara de menores, tampoco añade dato de interés alguno a este proceso concreto.

Ni qué hablar de la mención de que se hallaron «algunos videos con contenido pornográfico, conversaciones por facebook con gran cantidad de mujeres a las que él les mandaba la solicitud y luego de mantener un muy breve diálogo les solicitaba el número de celular para continuar la conversación por Whatssapp.- Que a todas les preguntada si eran solteras o casadas y de donde eran», ninguna de estas conductas es ilícita ni se vincula directamente con el suceso denunciado, sino que -ausentes otras explicaciones-, quedan en el ámbito protegido por el art. 19 de la CN.Incluso cuando se alude a la pregunta de si «eran solteras o casadas», por regla general tal posibilidad se da respecto a mayores de edad, todo lo cual nos ubica fuera del ámbito de la tipicidad bajo escrutinio.

Y si bien se menciona que se pudo observar que mantuvo una comunicación con una joven llamada S.C., quien le refirió «tengo apenas 15 años», el fallo ni siquiera alude a cuál fue la actitud posterior mostrada por L. al tomar conocimiento de tal circuns tancia, por lo cual su mención es incompleta a los fines pretendidos en el fallo.

En función de todo lo dicho hasta aquí, concluyo que no aparece debidamente motivada la tipicidad del hecho endilgado en los términos del art. 131 del CP en el cual estuvo involucrada la menor de edad JdSC, por inobservancia del art. 106 del rito y errónea aplicación de los arts. 210 y 373 del mismo cuerpo legal, por lo que corresponde la absolución del encartado en orden a ese delito, debiéndose ordenar el reenvío de las actuaciones a la instancia de origen para que el tribunal a quo (debidamente integrado) determine nuevamente la pena a imponer, de conformidad a la absolución aquí ordenada.

En atención a ello, el tratamiento de los restantes motivos de agravio vinculados directamente con este hecho, se torna abstracto.

Ahora bien, no van a prosperar las objeciones lanzadas por la defensa con amparo en los 40 y 41 del CP, en la consideración de las pautas severizantes consideradas en el fallo, pues más allá de que el agravio se torna en gran medida abstracto por el reenvío dispuesto para que se dirima nuevamente la determinación de la pena en el caso concreto, de todos modos advierto la insuficiencia del desarrollo del agravio, que no supera la categoría de mera disconformidad al no encargarse puntualmente de atacar la justificación desarrollada en el fallo al respecto, que fue exhaustiva (alude a los hechos concretos de la causa, citando en su apoyo normativa nacional e internacional) y a la que, enhomenaje a la brevedad, me remito por una cuestión de economía procesal.

Así las cosas, propongo al acuerdo la procedencia parcial del recurso de casación articulado por la defensa del imputado M. L., en los términos desarrollados en el presente voto, sin costas en esta instancia (Arts. 45, 119, tercer párrafo, 131 -a contrario- y concordantes del CP; y 1 106, 209, 210, 373, 448, 530, ss. y ccdtes. del CPP).

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, la doctora Budiño dijo:

Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos en cuanto propone la confirmación de la condena por el delito de abuso sexual con acceso carnal.

Abro respetuosa disidencia, en cambio, respecto de la imputación por la conducta prevista en el art. 131 del CP, porque en mi opinión el fallo debe ser confirmado también en este aspecto.

Entiendo que los fundamentos expuestos en el fallo para tener por acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva del delito previsto en el art. 131 del CP responde a un adecuado análisis de la prueba reunida.

El imputado contactó a la víctima de este hecho vía facebook primero y Whatsapp después, oportunidad esta última en la que tomó intervención en la conversación la madre de la niña quien contestó que su hija era menor de edad y que no la molestara más. Después de eso, el imputado nuevamente contactó a la víctima desde otro perfil de facebook diciéndole «Hola chiquita como estás». L. le manifestó a la niña que quería que se encuentren, que hablen, que «peguen onda».

Según declararon la víctima y su madre, la niña contó en el colegio lo que le había sucedido y muchas de sus compañeras refirieron que también habían sido contactadas por esta persona en similares términos.

En su testimonio prestado a través de la técnica de Cámara Gessell la víctima refirió que usaba facebook con el usuario «s.p.» y que a través del mismo recibió un contacto con M. L. Indicó que al otro día también la contactó por Whatsapp, ella le preguntó quien era, y le respondió «un amigo», que quería ser su amigo. Refirió que se había asustado porque era el mismo hombre que la había contactado antes. Contó que al otro día al ir a la escuela y comentar lo sucedido con sus compañeras, se enteró de que la mayoría de ellas también había recibido comunicaciones de ese tipo por parte de L.

A partir de ello entiendo que el conocimiento efectivo por parte de L. de que la víctima era menor de edad surge indudable, pues intentó contactarse con una gran cantidad de niñas que tenían en común que concurrían al mismo colegio secundario; y la finalidad de cometer un delito contra la integridad sexual de la menor también se infirió de modo razonable a partir de una serie de indicios plurales, unívocos y concordantes que armónicamente derivan en esa conclusión.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que L. contactó a una pluralidad de niñas, alumnas de un colegio secundario de alrededor de 14 o 15 años de edad, a las que les propuso encontrarse y «pegar onda», siendo que tratándose de un sujeto de 35 años de edad es improbable que tuviera intenciones de entablar una relación de amistad, pues poco podían tener en común con ellas.

Pero además, en el caso se verifica un modus operandi en ese sentido por parte de L. que se constituye en indicio de cargo. En efecto, del teléfono de L. se obtuvieron constancias de un contacto con una joven llamada Sheila Cuello, quien le refirió «tengo apenas 15 años», así como una búsqueda en el historial de google titulada «como seducir a una chica tímida e inocente».

En mi opinión también constituye un indicio válidamente ponderable la forma en que L.se contactó con D.A.D., víctima del abuso sexual con acceso carnal por el que también llega condenado y cuya confirmación propuso mi colega preopinante. En efecto, en este otro caso L. también contactó a la menor por medio de las redes sociales y de ese modo logró acercarse a ella. Esto último es un dato de la realidad que es válidamente ponderable sin menoscabo al derecho penal de acto, pues se trata de ponderar justamente un actuar del imputado, que por su similitud con el llevado a cabo en este caso permite inferir un patrón de comportamiento.

En conclusión, entiendo que la fuerza de convicción de la que están dotados los elementos de prueba ponderados por el a quo permite arribar al grado de certeza suficiente para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, también respecto del hecho que se consideró constitutivo del delito previsto en el art. 131 del CP (arts. 209 y 210 del C.P.P.).

En cuanto a la cuestionada constitucionalidad del art. 131 del C.P., he de señalar que dicho planteo ha sido introducido de manera genérica, no exhibiendo la carga técnica que debe tener la petición a despacho. La sola referencia a una supuesta vulneración de derechos fundamentales, sin referencia estricta al modo como ello se verifica en el caso concreto, no alcanza a cubrir el mínimo requisito de suficiencia exigible en el marco del recurso de casación ante un pronunciamiento de tal gravedad.

La declaración de inconstitucionalidad de una norma, precisa la comprobación de su colisión formal con una norma de raigambre constitucional y la verificación, en el caso en concreto, de un daño contra el beneficiario, producto directo de esa colisión. En el caso, no sólo no ha sido debidamente demostrado por el recurrente, sino que tampoco logro advertir fundamento alguno para tan grave decisión.

El máximo Tribunal Provincial (causa P. 128.089 sentencia del 26 de Diciembre de 2018) estableció que:»La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del ordenamiento jurídico (conf. CSJN Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920; e.o.); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados. En estos términos, su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si, como acontece en el caso, la parte recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo.» (conf. causa «Tevez», nro.

98053, Sala II TCP).

En razón de lo expuesto, postulo el íntegro rechazo del recurso de casación en trato.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada el doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto de la doctora Budiño en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el doctor Mancini dijo:

Vistas las mayorías alcanzadas al votar la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de L. M.R., sin costas.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada la doctora Budiño dijo:

Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

R E S U E L V E:

I. Rechazar, por mayoría, el recurso de casación articulado en favor del imputado L. M. R., contra el pronunciamiento recaído en la Causa Nro. 84/3356 y su acumulada 242/3360 del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Azul. Sin costas en esta instancia (Arts. 45, 119, tercer párrafo, 131 -a contrario- y concordantes del CP; y 1 106, 209, 210, 373, 448, 530, ss. y ccdtes. del CPP).

Regístrese, notifíquese y encomiéndese al Servicio Penitenciario la notificación personal del imputado, con entrega de copia íntegra de la presente. Una vez agotado ese cometido, se solicita que dichas diligencias sean remitidas a esta Alzada. Oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.

MCF

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 17/10/2022 10:07:07 – MANCINI HEBECA Fernando Luis María – JUEZ

Funcionario Firmante: 17/10/2022 11:00:48 – BUDIÑO María Florencia – JUEZ

Funcionario Firm ante: 17/10/2022 11:32:52 – NATIELLO Carlos Angel (cnatiello@jusbuenosaires.gov.ar) – JUEZ

Funcionario Firmante: 17/10/2022 11:52:56 – MORANDI Diego Enrique

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