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#Fallos Negociación colectiva en pandemia: Validez de la negociación colectiva que, en el marco de la pandemia, dispuso la suspensión de trabajadores en los términos del art. 223 bis LCT, homologada por el Ministerio de Trabajo

Partes: Andrade Jaramillo Sergio Mauricio c/ Entretenimientos Patagonia S.A. s/ Sumarísimo s/ Inaplicabilidad de la ley

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro

Fecha: 7 de noviembre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-139155-AR|MJJ139155|MJJ139155

Validez de la negociación colectiva que, en el marco de la pandemia, dispuso la suspensión de trabajadores en los términos del art. 223 bis LCT, homologada por el Ministerio de Trabajo.

Sumario:
1.-La negociación colectiva se erigió en una herramienta eficaz para de manera responsable administrar y elaborar soluciones concensuadas, por lo cual esos acuerdos de suspensión fueron pactados de acuerdo a los mecanismos habilitados por el Estado, nacidos en la necesidad de dar respuestas inmediatas a la sociedad frente a la pandemia del Covid-19; máxime cuando tal acuerdo fue homologado por el Ministerio del Trabajo.

2.-El art. 3 del DNU Nº 329/20 prohibió las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, sin embargo, estableció en el párrafo siguiente una excepción para las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la LCT.

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3.-La pandemia por Covid-19 ha generado un derecho del trabajo transitorio para hacer frente a la emergencia, dejando de lado instituciones ya previstas en la normativa laboral para afrontar situaciones de crisis, como ser los despidos y suspensiones por causa de fuerza mayor reglamentados en los arts. 218 a 223 de la LCT, porque su aplicación solo podía agravar la situación, afectando especialmente a los asalariados.

4.-Durante la pandemia, aplicar la suspensión concertada del art. 223 bis LCT, surgió como una herramienta temporal, eficaz y oportuna, que posibilitó que ambas partes del contrato de trabajo pierdan lo menos posible hasta que la situación vuelva a su cauce normal.

Fallo:
VIEDMA, 7 de noviembre de 2022.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio G. Ceci, Cecilia Criado, Ricardo A. Apcarian, Liliana Laura Piccinini y Sergio M. Barotto y, con la presencia de la señora Secretaria Subrogante, doctora Ana Julia Buzzeo, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: «ANDRADE JARAMILLO, SERGIO MAURICIO C/ ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. S/ SUMARISIMO (L) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY» (Expte N° H-3BA-150-L2020 // BA-06464-L-0000), elevados por la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra. ¿Es fundado el recurso?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión el señor Juez doctor Sergio G. Ceci dijo:

1. Antecedentes de la causa:

Mediante la sentencia de fecha 5 de octubre de 2021 la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial hizo lugar a la demanda instaurada por los actores contra Entretenimientos Patagonia SA y, en consecuencia, la condenó a abonar a los actores Sergio Mauricio Andrade Jaramillo, Enrique Curruhuinca, Mario Raúl Fasola, Daniela Mercedes Ferro, Pablo Martín Inostroza, Cesar Andrés Nahuel, Diego Fernando Ottavis, Víctor Patricio Rivas, Claudio Rodriguez y Carolina Elizabeth Sánchez, las sumas que correspondan en concepto salarial de los meses de abril, mayo, junio y 1er.

SAC, todos del año 2020, que surjan de la liquidación que deba practicar la parte actora al efecto, con más los intereses calculados desde la mora en el pago de los períodos adeudados y hasta su efectivo cumplimiento.Con costas a la vencida.

Cabe destacar que llegan las actuaciones a esta instancia de legalidad para resolver, tal como fue planteado por la Cámara Laboral, si el acuerdo marco celebrado entre la empresa demandada y el Sindicato con representación gremial que nuclea a los trabajadores de la actividad, homologado por la autoridad administrativa del trabajo el 28-10-20, resulta oponible a los actores.

Conforme la descripción de las circunstancias fácticas remarcadas en el fallo atacado, en el marco de las medidas dispuestas por el Estado Nacional para hacer frente a la pandemia de Covid-19 (DNU N° 260/20; N° 297/20 y sus sucesivas prórrogas; N° 329/20, etc.), el 24-04-20 la demandada – Entretenimientos Patagonia SA (EPSA)- celebró un acuerdo con el Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreación y Afines de la República Argentina (ALEARA), donde se dispuso la suspensión de los trabajadores de la actividad en los términos del art. 223 bis de la LCT, durante los meses de abril, mayo y junio de 2020, que fue homologado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación el 28-10-20.

Para decidir de la manera que lo hizo, la Cámara del Trabajo luego de referirse a los principios del derecho del trabajo, específicamente al protectorio y al de irrenunciabilidad, sostuvo que si bien es cierto que la ley de Contrato de Trabajo autoriza la celebración de acuerdos en los términos del art. 223 bis, en el caso de autos los trabajadores no fueron fehacientemente notificados del acuerdo en cuestión, y además fue homologado con posterioridad a los descuentos efectuados.

Para fundar su decisión, se remitió al voto en minoría del doctor Marigo en autos «Fabbri, Dalila Ayelen y otros c/ Entretenimientos Patagonia S.A. s/Sumarísimo» de la Cámara Primera de esa Circunscripción, en el cual el magistrado remarcó que la resolución y acuerdos celebrados que afectan el salario del trabajador en forma retroactiva son contrarios a los arts.14 bis y 17 de la CN, sostuvo que para que dicho convenio sea adecuado debe por lo menos en el caso colectivo ser notificado al trabajador junto al contenido del acuerdo en todos sus términos y luego debe existir un acto homologatorio de la autoridad de aplicación, que -entiende- no puede tener carácter retroactivo. En la misma línea, citó el principio general del art. 7 del C. Civil y Comercial Nac., en el cual se establece que las leyes no son retroactivas excepto disposición en contrario, aunque agrega que no pueden afectar derechos amparados por garantías constitucionales, aludiendo que en el Derecho del Trabajo dicha retroactividad es válida cuando es más favorable al trabajador y obvio no lo es cuando es más perjudicial. Además, hizo remisión a lo normado en el art. 74 de la LCT, en el cual se establece la obligación del empleador de satisfacer la remuneración en los plazos y términos previstos. Por tales motivos, aseveró que en el caso de autos, al momento de pagar los salarios reclamados, no existía norma que pudiera afectar el derecho de carácter alimentario, y que lo contrario afectaría el principio de equidad.

Por otra parte, con apoyo doctrinal, estimó que en el caso de los trabajadores que no participaron en la celebración del acuerdo de suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT, por más que existiera una concertación homologada que los involucre, para considerarlos notificados se debía cumplir con el requisito del art. 218 de la misma ley -notificación fehaciente-.

En tal sentido, consideró que la Resolución N° 2020-1422-APN-ST MT al no haber sido notificada por escrito a los trabajadores les era inoponible, porque afectaría los salarios de los mismos en forma retroactiva.

Asimismo, destacó que la mencionada resolución en su punto 4 expresa:

«Establécese que el acuerdo homologado por el art.1 de la presente Resolución, será considerado acuerdo marco de carácter colectivo sin perjuicio del derecho individual del personal afectado»; por ello concluyó que por la interpretación literal de su texto o por aplicación de los principios generales del derecho del trabajo, debía acogerse el reclamo incoado por los trabajadores, en concordancia con lo normado en el art. 9 de la LCT.

Finalmente, adujo que la forma en que postulaba resolver la presente causa no implicaba desconocer la gravedad con que la pandemia afectó a innumerables actividades productivas y/o de servicios y que a su vez fueron afectados derechos y garantías, pero que ello no debe ser óbice para perder de vista que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral y que la percepción del salario implica un derecho humano esencial.

Contra lo así resuelto, se alzó la parte demandada a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por el Tribunal de origen mediante resolución interlocutoria del 17-12-21.

2. Los agravios del recurso:

La accionada recurrente esgrime que la sentencia es arbitraria en tanto resuelve mediante fundamento aparente y dogmático, en contra de las constancias de la causa; se ha encuadrado en normas que no son aplicables al caso de autos y ha efectuado una errónea exégesis de la normativa aplicada.

En primer lugar denuncia la existencia de strepitus fori, al señalar que la cuestión traída a debate es idéntica en cuanto a su objeto, y en relación a la parte demandada, a lo decidido con anterioridad y en sentido contrario por la Cámara Primera del Trabajo de San Carlos de Bariloche, en autos «Fabbri, Dalila Ayelen y otros c/ Entretenimientos Patagonia S.A. s/ Sumarísimo (l)» -Exp. N° H147C1/20-, sentencia del 12-04-21.Así, entiende que resulta indispensable la intervención de este Superior Tribunal de Justicia a los fines de que sea el intérprete final de la normativa aplicable a estas actuaciones como asimismo al resto de los procesos en curso, dado que de mantenerse el strepitus fori se vulneraría el derecho constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

Seguidamente, sostiene que la sentencia es incongruente porque parte de una premisa errónea al subsumir el supuesto de autos en las disposiciones de los arts. 218 y ccdtes. de la LCT y al estimar que la resolución homologatoria del acuerdo suscripto produce efectos hacia el futuro.

Manifiesta que de la simple lectura de la Ley de Contrato de Trabajo surge que se trata de dos instituciones diferentes de naturaleza jurídica totalmente opuesta; por un lado los arts. 218 a 223 inclusive regulan suspensiones dispuestas unilateralmente por el empleador, en las que no se abona ninguna suma o salario, por lo cual las exigencias son mayores; por el otro el art. 223 bis da cuenta de una suspensión concertada individual o colectivamente entre los trabajadores y/o sindicato y el empleador, en la cual se abona una prestación no emunerativa durante el plazo de suspensión.

Como requisitos de validez para que la suspensión unilateral sea válida, refiere que el art. 218 LCT establece que deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador, y luego en los arts. 219 a 223 se establecen las formalidades que se deben cumplir, como ser los máximos de las suspensiones, en qué supuestos el trabajador se puede considerar despedido o qué situación genera el derecho de aquel a percibir una remuneración por falta de observancia de los requisitos.

En cambio, sostiene que de la redacción del art. 223 bis no surge que deban aplicarse a las suspensiones dispuestas de común acuerdo los requisitos y formalidades exigidos para las establecidas unilateralmente por el empleador; sino, los únicos requisitos que exige la norma son:que debe estar fundada en las causales de falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, ser pactadas individual o colectivamente, ser homologadas por la autoridad de aplicación y abonar una prestación no remunerativa que solo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes N° 23660 y N° 23661.

Respecto al requisito de la notificación fehaciente, argumenta que no se le puede exigir a la empresa determinada conducta cuando no hay norma legal que así lo establezca, en tal sentido considera que la Cámara aplica extensivamente las disposiciones del art. 218 de la LCT al supuesto de autos, creando un requisito que no surge de la normativa invocada en el fallo.

Remarca que la empleadora cumplió con los requisitos previstos en el art.

223 bis LCT, y advierte que a pesar de que la notificación formal y por escrito no es un requisito esencial, su parte fue diligente y puso en conocimiento a los trabajadores de la empresa de la existencia del acuerdo.

Pues, alega que la contraria no logra demostrar que desconocía el acuerdo entre ALEARA y EPSA, en tanto, surge de la prueba testimonial que la empresa comunicó a los trabajadores su existencia a través de los referentes de cada sector por medio de reuniones por zoom y mensajes de whatsapp.

Critica el fallo por los efectos irretroactivos otorgados a la resolución homologatoria del acuerdo de suspensión, manifiesta que el juzgador no logra distinguir entre «actos declarativos» (tal el caso de un acto administrativo que homologa un acuerdo) y «actos constitutivos», aclara mediante citas jurisprudenciales que tanto los actos como las sentencias declarativas tienen efectos ex tunc, es decir se retrotraen a hechos pasados, y que la Resolución Ministerial N° 2020-1422-APN-ST MT dictada el 28-10-20 que homologa el acuerdo celebrado entre ALEARA y la empleadora en el marco del expediente administrativo EX 2020-27814676-APN-DGMT#MPYT-CRISIS ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación, es un acto meramente declarativo.

Agrega que el acto administrativo de homologación (o sentencias homologatorias)convalidan los efectos de los acuerdos suscriptos (entre trabajadores y empleadores o sindicatos y empleadores) de manera preexistente y que dichos actos que reconocen la existencia de un derecho solo tienen efecto declarativo y no constitutivo de aquel, que se consolida al momento de cumplir con los requisitos correspondientes.

De ese modo, entiende que la resolución que homologa el acuerdo de suspensión concertado entre la accionada y el gremio (ALEARA) el 24-04-20, tiene efectos declarativos y por lo tanto retroactivos a la fecha de celebración del acuerdo, en tanto declara su validez y legalidad.

Denuncia que la misma Cámara en el expediente «Turra, Jéssica Joana y Cárdenas, Florencia Alejandra c/ Sofiasur S.R.L. s/ Ordinario» (Se. del 10-02-21), convalidó un acuerdo de suspensión firmado por UTGHRA y FEHGRA con la empleadora el 29-04-20 en los términos del art. 223 bis de la LCT, el cual fue homologado el 30-05-20, y nada dijo respecto de la notificación y de los efectos irretroactivos de la homologación. Por ello, considera que queda demostrado el accionar arbitrario del Tribunal produciéndose un nuevo strepitus fori.

Estima que el mérito también se equivoca al aseverar que hubo una reducción salarial, toda vez que en autos al encontrarse bajo el marco de una suspensión acordada, no había prestación laboral en tanto solo se devengaría una prestación no remunerativa.

A continuación plantea como agravio que en la sentencia atacada no se ha considerado el contexto normativo de emergencia (DNU N° 260/22; DNU N° 297/20 y sus prórrogas; DNU N° 329/20 y sus prórrogas; Resolución MTESS N° 207/20, Resolución N° MTESS 397/20 y sus prórrogas; acuerdo tripartito UIA-CGT-MTESS; etc.) y que esa normativa que fue dictada en pos de salvaguardar los puestos de trabajo, no se haya aplicado al caso en forma articulada con el art.223 bis LCT, teniendo en cuenta que en ella se regula la figura del 223 bis en el tiempo y situación específica que se vivía y por la cual eran atravesados trabajadores y empleadores.

Asimismo, señala que si bien dicha normativa es de aplicación obligatoria, su inconstitucionalidad no fue planteada por la actora. Por lo tanto considera que la Cámara para fundar su decisorio invoca principios laborales de modo descontextualizado y absolutamente dogmático. Cita doctrina y jurisprudencia.

Se agravia al considerar que los jueces no pueden expedirse sobre cuestiones no planteadas, en tanto la parte actora no denunció la nulidad del acuerdo de manera fundada, ni fraude en los términos del art. 12 LCT, ni solicitó que se declare la inconstitucionalidad del art. 223 bis LCT, ni cuestionó o solicitó la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia mas arriba indicada, ni tampoco de la resolución que homologa el acuerdo de suspensión.

Pues, sostiene que no logró demostrar que agotó la vía administrativa a efectos de discutir la legalidad del acuerdo, por lo que resulta improponible la demanda instaurada contra la empresa, a ello sumó que tampoco se dio participación al Sindicato ni el mismo fue demandado por haber suscripto el acuerdo de suspensión.

Menciona además que el debate sobre la legalidad del acuerdo, su validez, etc., debió haberse efectuado en el marco de un proceso ordinario y no en el acotado marco de un proceso sumarísimo por reclamo de diferencias salariales, que también entiende improcedente dado que las sumas percibidas por los períodos reclamados fueron abonadas en concepto de prestaciones no remunerativas (y no se devengaron salarios).

En virtud de lo expuesto, remarca que el convenio de suspensión a tenor del art. 223 bis LCT celebrado entre EPSA y el sindicato ALEARA homologado por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación goza de la presunción de legalidad y del carácter de cosa juzgada (art.16 Ley N° 14250), y esa presunción no ha sido desvirtuada con los elementos agregados a la causa.

Por último, señala que yerra el Tribunal al sostener que los principio del derecho laboral y/o derechos laborales que constituyen derechos humanos son diferentes o superiores a derechos y garantías que también son derechos humanos y fueron afectados, limitados, regulados por semejante situación excepcional.

Puntualiza que es desatinado estimar que se haya vulnerado el derecho a un salario justo -durante el período abril/junio 2020-, cuando los trabajadores de EPSA SA cobraban ATP y una prestación no remunerativa y no prestaban su débito laboral porque se encontraba prohibida la apertura de los locales, el ejercicio del libre comercio, la libre circulación, etc., derechos constitucionales que fueron limitados o directamente suspendidos por la normativa de emergencia en pos de salvaguardar la salud de la población.

Concluye que el Tribunal hace un erróneo encuadramiento jurídico del asunto debatido y ninguna de las conclusiones a las que arriba en los considerandos son aplicables al caso de marras, máxime al dictar sentencia sobre cuestiones no reclamadas por los actores.

3. Contestación del recurso:

Al contestar el traslado del recurso extraordinario, la parte actora manifiesta que el remedio planteado por la contraria es una mera disconformidad con la sentencia que pretende recurrir.Luego analiza cada uno de los argumentos brindados por la demandada.

Señala que su argumentación es subjetiva, en tanto no aporta un solo elemento de hecho o jurídico para demostrar la arbitrariedad que alega.

Refuta que exista strepitus fori, pues, respecto a la acumulación de procesos, considera que la Ley P N° 1504 es optativa para el demandante y se refiere al mismo Tribunal, sostiene que además las Cámaras de Trabajo de Bariloche son totalmente independientes y no corresponde acumularlos -como pretendía la demandada-, e incluso pueden tener conclusiones o posturas diferentes sobre un tema como lo pueden tener con otras Cámaras del trabajo de la provincia.

Respecto al agravio en el cual la accionada plantea que los actores no lograron demostrar que desconocían la existencia del acuerdo entre ALEARA y EPSA, advierte que se refiere a cuestiones de hecho y prueba ajenas a esta instancia extraordinaria.

Sobre la impugnación por haber hecho extensiva la aplicación de los arts.

218 y siguientes al supuesto del art. 223 bis de la LCT, argumenta que por tratarse de disposiciones de orden público laboral esa postura no tiene sentido ni sustento jurídico. Alega que el convenio no es de suspensión sino de reducción salarial, en tanto la suspensión estaba dada por el ASPO y la condición de no ser trabajadores esenciales, por lo cual entiende que debería decretarse la nulidad del mismo en virtud del art.12 de la LCT.

En lo que concierne a los efectos irretroactivos otorgados a la resolución homologatoria del acuerdo de suspensión, remarca que tampoco resulta procedente tal impugnación ya que la sentencia fue clara al expresar que la resolución homologatoria no puede aplicarse retroactivamente cuando se afecten derechos esenciales de los trabajadores, puntualiza que esa aclaración es sustancial ya que se trata de una reducción salarial no aceptada, ni acordada por los trabajadores, ni notificada a ellos.

En cuanto al agravio referido a la falta de consideración de la normativa de emergencia, cuestiona que ello no fue así, ya que la sentencia hace mención a tal normativa y advierte que aún en la emergencia se deben interpretar con estrictez aquellos acuerdos o normas que implicaren la suspensión o limitación del derecho a percibir su salario en forma íntegra y temporánea.

En lo tocante a la falta de impugnación del acuerdo celebrado entre ALEARA y EPSA, señala que su parte ha efectivamente planteado su nulidad.

Por último, estima que el agravio relativo a los derechos constitucionales que fueron afectados por la declaración del aislamiento social, preventivo y bligatorio, es meramente enunciativo y solo expresa su disconformidad con lo resuelto por el Tribunal de grado.

4. Análisis y solución del caso:

Ingresando en el análisis del recurso extraordinario interpuesto por la demandada, habilitado este Cuerpo para el tratamiento de los agravios concedidos por la Cámara de origen, adelantaré que en mi opinión le asiste razón a la recurrente. Doy razones:

En primer lugar, corresponde señalar respecto al planteo de strepitus fori que, con el designio de evitar sentencias contradictorias sobre el mismo hecho, es al Superior Tribunal de Justicia a quien le corresponde expedirse a los fines de propender al buen orden de los procesos dictando un pronunciamiento unívoco.Así, «La casación se coloca de esta manera como ápice jurisdiccional para evitar las dificultades que emanan de una jurisprudencia contradictoria, de modo que de sus fallos surja la interpretación que debe darse a las normas jurídicas puestas en discusión» (cf. STJRNS3: Se. 100/07 «Marillán»; Se. 120/15 «Meza»).

Este Cuerpo con distinta integración ha dicho: «La Suprema Corte está hoy conformada por jueces dotados de «imperium» -a diferencia de lo que ocurría con la casación en otra época-, por lo que no solamente pueden anular los pronunciamientos inferiores y devolverlos para que se reponga el fallo, sino también puede ejercer competencia positiva, revocando el decisorio en crisis y – a renglón seguido- resolviendo el caso mediante el dictado de verdaderas sentencias judiciales donde el tribunal expone criterios que conformarán la «doctrina legal». Se trata de una particular jurisprudencia cuya violación en el futuro dará lugar a la interposición de un nuevo recurso específico: el extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Esta actividad desplegada por el máximo tribunal local le permite dar una interpretación unificada de los diferentes tópicos regulados normativamente. Interpretación que, . habrá de ser aplicada en todas las instancias inferiores. De este modo opera la función uniformadora de la casación, la que sigue siendo -por lo vistoesencial, ya que la unicidad de criterios jurisdiccionales ante presupuestos fácticos y normativos equivalentes, es uno de los pilares de la seguridad jurídica tal como hoy la entendemos» (JA 2004 – II – 1164, del 30-06-04; Lexis N° 0003/010657) (cf. STJRNS3: Se. 265/04 «Alcaraz»).

En igual sentido se expidió el TSJ de Córdoba, en tanto sostuvo: «La función uniformadora que ejerce el TSJ, al dirimir las vacilaciones interpretativas que origine el texto de la ley, de alguna manera define el sentido y alcance de las normas, a tal punto que algunos autores consideran que en su esencia trasciende a la actividad judicial, emparentándose con una labor cuasi legislativa.De allí que tal función casatoria se erige en el medio apto para garantizar un criterio uniforme que coadyuve a la obtención de una justicia homogénea, que robustezca la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley» (Tekno S.R.L. vs. Badra, Marcos Alejandro y otro s. Ordinario -Cumplimiento o resolución de contrato- Recurso directo /// TSJ, Córdoba; 12-09-13; Rubinzal Online; 11/2010; RC J 18610/13).

Pues bien, en tanto existen pronunciamientos contradictorios entre las Cámaras Laborales de la misma Circunscripción Judicial respecto a la cuestión elevada a decidir en esta causa, y a tenor de que no existe hasta el momento doctrina legal de este Cuerpo en ese aspecto, se impone analizar con extrema prudencia el marco fáctico y jurídico involucrado, con el fin de discernir si el acuerdo de suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT celebrado entre el Sindicato con personería gremial (ALEARA) y la empresa aquí demandada, conforme a la normativa vigente, le es oponible a los actores.

Corresponde tener presente el contexto en el cual el Poder Estado Nacional se vio obligado a tomar medidas urgentes para mitigar las consecuencias negativas de la crisis humanitaria provocadas por el Covid-19, a la que no escapan las relaciones de trabajo.

Como hemos dicho recientemente, debemos considerar que el Decreto Nº 329/20 se dictó en el marco amplio de la emergencia en materia económica, financiera, fiscal administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27541, con el fundamento inmediato de la emergencia sanitaria desencadenada a partir de la irrupción del Covid-19 y lo stablecido por los DNU N° 260/20 (Ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria, publicado en el Boletín Oficial el 12-03-20) y N° 297/20 (Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio -ASPO-, publicado en el Boletín Oficial el 20-03-20) (cf. STJRNS3: Se.6/22 «Jara»).

A modo de resumen cabe referir que el 19-03-20 por DNU N° 297/20 se decretó un período de aislamiento social preventivo y obligatorio en función del cual se eximió a los trabajadores de la concurrencia a sus puestos de trabajo (art.

1) y al mismo tiempo se les garantizaba la percepción íntegra de sus ingresos (incluso cuando no prestaran servicios siquiera de manera remota), imponiendo a cargo de los empleadores el pago de las sumas correspondientes (art. 8).

Luego, el 31-03-20 se instrumentó mediante el DNU N° 329/20 la prohibición de despedir sin causa y de despedir y suspender por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, excluyéndose las suspensiones dispuestas en los términos del art. 223 bis de la LCT.

Poco después, el 27-04-20, se suscribió un pacto sectorial entre la Confederación General del Trabajo (CGT), la Unión Industrial Argentina (UIA) y el Estado Nacional representada por el Ministerio de Trabajo de la Nación, por el cual se aconsejaba al Poder Ejecutivo el dictado de una norma instrumental que estableciera certidumbre respecto de aquellas personas que no podían prestar sus servicios habituales, disponiendo que en tal caso fuera considerada una suspensión encuadrada en los términos del art. 223 bis de la LCT. En el mismo acuerdo se recomendaba el pago de una suma no remunerativa equivalente al 75% del sueldo neto del trabajador.

Ese pacto fue el que instó al Ministerio de Trabajo a dictar la Resolución N° 397/20 en función de la cual se regularon las condiciones y el procedimiento para instrumentar las suspensiones acordadas entre las entidades sindicales con personería gremial y las empresas.En ella se dispuso que, en tanto los acuerdos presentados respeten las pautas indicadas en el acuerdo tripartito (UIA-CGTMTEySS), los mismos serán homologados de manera automática y, en caso de que ello no sea así, se debe convocar a audiencias con el fin de que se arribe a un acuerdo sobre las condiciones de la suspensión.

Asimismo, teniendo en cuenta el fuerte impacto económico de la emergencia en la industria, el comercio y los servicios y, con el objeto de contrarrestar las limitaciones impuestas a las facultades de organización, dirección, de despedir, de suspender y/o modificar las condiciones de trabajo que se venían estableciendo a través de los mencionados DNU; el Estado Nacional, procurando además proteger el empleo y el ingreso de los trabajadores, excepcionalmente auxilió a las Empresas a través del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y a la Producción (ATP).

Ese programa de asistencia (ATP), que fue instrumentado por DNU N° 332/20 y N° 376/20, en el último párrafo del art. 8 establece que la ayuda extraordinaria que paga el Estado a través de Anses, llamada «asignación compensatoria al salario», se considerará a cuenta del pago de las remuneraciones o de las asignaciones en dinero previstas en el art. 223 bis de la LCT.

Ahora bien, -en lo que aquí interesa- específicamente, el art. 3 del DNU Nº 329/20 prohibió las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, sin embargo estableció en el párrafo siguiente una excepción para las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la LCT.A su turno, el DNU N° 487/20 (publicado en Boletín Oficial el 19-05-20) prorrogó lo dispuesto en el DNU N° 329/20 por el término de 60 días más, en razón de la extensión del aislamiento, social, preventivo y obligatorio -ASPO-.

Para instrumentar lo dispuesto en el DNU N° 329/20 y reglamentado en la Resolución N° 397/20 MTEYSS, teniendo en cuenta que por las prohibiciones impuestas debido a la emergencia por Covid-19 tanto los servicios que prestaban los organismos como las notificaciones y comunicaciones se realizaban de manera virtual, el Ministerio de Trabajo implementó mediante el sistema TAD un mecanismo para iniciar los Acuerdos de Suspensión de Trabajadores del art.

223 bis de la LCT, dirigido a Empresas, Cámaras y Sindicatos, en el cual además de informar los requisitos indispensables con los que debe cumplir el acuerdo, les facilitaba un modelo de acta-acuerdo y les indicaba los pasos para proceder a su homologación.

De ello se desprende que la pandemia por Covid-19 ha generado un derecho del trabajo transitorio para hacer frente a la emergencia, dejando de lado instituciones ya previstas en la normativa laboral para afrontar situaciones de crisis, como ser los despidos y suspensiones por causa de fuerza mayor reglamentados en los arts.218 a 223 de la LCT, porque su aplicación solo podía agravar la situación, afectando especialmente a los asalariados.

Así, las medidas adoptadas por el gobierno para regular las relaciones contractuales en el mundo del trabajo -DNU N° 329/20, Resolución N° 397/20, etc-, surgen de la necesidad de proteger al trabajador, como persona de preferente tutela laboral, mediante la prohibición de los despidos, instaurando excepcionalmente y de manera temporal un régimen de estabilidad propia en el empleo privado, y a su vez han tendido a preservar las fuentes de trabajo al exceptuar de dichas prohibiciones las suspensiones por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo.

Eso se explica, en tanto es la sociedad en su conjunto la que enfrenta una situación grave e imprevisible, y el derecho no puede permanecer ajeno a la misma, se debe adaptar y crear normas, que dentro del mundo laboral se hayan destinadas a proteger preferentemente al trabajador, pero también al empleador como fuente generadora de trabajo humano.

Así, el derecho del trabajo de la emergencia, debió enfocarse en la finalidad esencial de procurar el bien común p ara paliar la difícil situación económica que fue incrementada por la pandemia y obviamente afectaba a toda la actividad productiva nacional en la que se emplea a miles de trabajadores (comercio, servicios, industria, agrícola, etc), en tal inteligencia, aplicar la suspensión concertada del art.223 bis, surgió como una herramienta temporal, eficaz y oportuna, que posibilitó que ambas partes del contrato de trabajo pierdan lo menos posible hasta que la situación vuelva a su cauce normal.

Ante una situación como la vivida, que ameritaba la interpretación de las normas a la luz de la idea de esfuerzo compartido, podemos estimar que el objetivo del DNU N° 329/20 es la protección de las fuentes de trabajo, no solo a través de la prohibición de despedir, sino manteniendo la viabilidad de las mpresas, para evitar su quiebra, todo ello, con el fin de mantener la paz social y sobrellevar la crisis humanitaria.

En sentido similar al expuesto, la Sala V de la CNAT sostuvo que: «Si bien el DNU N° 297/20 garantizó la percepción plena del salario, lo cierto es que a través del DNU N° 329/20 se prohibieron las suspensiones por fuerza mayor y falta de trabajo, pero, a raíz de la situación de crisis excepcional en virtud de la pandemia de carácter mundial y ajena a las partes, se habilitó que las partes colectivas que pactaran la suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT, que, precisamente, a diferencia de las suspensiones previstas en los arts. 218 a 220 de la LCT, contemplan el pago de una compensación a pesar de que el trabajador no presta servicios, como una solución a fin de preservar los puestos de trabajo» (Tebes, Emmanuel Matías c/Arcos Dorados Argentina S.A. s/ diferencias de salarios, 19-10-20, La Ley 28-12-20, AR/JUR/60370/2020).

En esa línea argumentativa, comparto la conclusión a la que arriba el artículo publicado en la Revista de Derecho Laboral de Rubinzal-Culzoni:»la resolución 397, dictada por el Ministerio de Trabajo el 30 de abril, viene a regular y a limitar la invocación de la fuerza mayor como justificativo para trasladar a los trabajadores los riesgos de la empresa, eliminando la unilateralidad en la toma de decisiones, colectivizando el procedimiento e imponiendo la obligatoriedad de pagar, como compensación, un mínimo del 75% del salario habitual. Se trata de una política que, en la emergencia, aportó una norma que cambió transitoriamente el ordenamiento, al invertir el esquema tradicional que posibilitaba no pagar remuneraciones por un trabajo no prestado.

Entendemos que las medidas adoptadas no pueden ser entendidas como una forma de rebajar salarios, sino, por el contrario, como una forma de garantizar ingresos y preservación de los puestos de trabajo. No debería haber confusión alguna sobre el sentido de estas políticas laborales. La citada resolución 397 no hace más que convalidar como pauta predeterminada que todo acuerdo suscripto en el marco de la negociación colectiva que establezca asignaciones equivalentes al 75% o más será homologado en forma automática. Es una manifestación de lo que en doctrina se denomina «pautas negociadas», esto es, estándares de la actuación administrativa, que no obligan a los actores sociales a un apego insoslayable. No hay un límite jurídico al contenido de la negociación, que en su libre ejercicio podrá ajustarse o apartarse en más o en menos y, en este supuesto, sí deberá ser objeto de un análisis preciso por la autoridad del trabajo, para proceder a su homologación. En síntesis, la mediación del Estado y la institucionalización del diálogo social son las herramientas elegidas para enfrentar la inédita crisis que atravesamos. Y los trabajadores que no prestan tareas tienen protegidos sus ingresos por la acción colectiva, que los sustrae de la decisión unilateral de los empleadores. No hay rebaja de salarios, porque no hay prestaciones laborales; y donde antes la ley no lo garantizaba, hoy hay reconocimiento de derechos» (Revista de Derecho Laboral:La Covid-19 y las relaciones del trabajo; «El art. 223 bis de la LCT, una vieja solución para problemas nuevos» de Alejandro Raúl Ferrari; Tomo 2021-I, pág 103 a 126; Director: Mario Ackerman, Ed. Rubinzal-Culzoni).

Por ello, sin perder de vista los principios de orden público laboral que en la sentencia se aluden vulnerados, pero tampoco la crisis económica y sanitaria que transitaba el país, no debemos desconocer que se han trastocado derechos de preferente tutela constitucional no solo de los trabajadores, sino también de la sociedad en general, en pos de tutelar un bien mayor, como lo es la salud pública y la vida de la población.

Visto desde esta óptica, advierto que la negociación colectiva se erigió en una herramienta eficaz para de manera responsable administrar y elaborar soluciones concensuadas, por lo cual esos acuerdos de suspensión -en este caso celebrados colectivamente por ALEARA y EPSA- fueron pactados de acuerdo a los mecanismos habilitados por el Estado, nacidos en la necesidad de dar respuestas inmediatas a la sociedad.

A su vez, la resolución homologatoria fue el instrumento idóneo -acto declarativo- que le otorgó validez legal a los acuerdos, pues es el Ministerio de Trabajo el organismo de aplicación encargado de hacer el control de legalidad de sus términos y observar que no sea transgredido el orden público laboral.

Respecto a la impugnación por ausencia de notificación escrita, también es preciso tener en cuenta el contexto existente en nuestra sociedad a raíz de la pandemia originada por el virus Covid-19, en tanto, la «nueva normalidad» que transitamos, fruto de la emergencia sanitaria y las medidas gubernamentales de aislamiento, nos obligaron a cambiar de un día para el otro la forma de comunicarnos y relacionarnos.

Para ello, nos hemos valido de herramientas de comunicación virtual que han sido empleadas en los más diversos usos, como ser las comunicaciones familiares, el teletrabajo, la enseñanza virtual desde el nivel inicial hasta las carreras de grado y posgrado, la telemedicina, la gestión empresarial, parasesionar en la Legislatura y sancionar leyes, para cursar las notificaciones judiciales, e incluso para la celebración de audiencias vía remota. Ante determinadas situaciones se flexibilizaron los requisitos para notificar a las partes, encontrándose una importante alternativa notificando las medidas a través de medios telemáticos como la aplicación digital whatsapp.

Estos medios telemáticos de notificación llegaron para quedarse, si bien ya estaba en curso el proceso de despapelización en el Poder Judicial y muchas de las notificaciones judiciales se estaban cursando electrónicamente, el acaecimiento de la pandemia aceleró el proceso.

Este Cuerpo se ha expedido recientemente respecto a la aceleración del uso de la tecnología en el proceso judicial que generó la pandemia por Covid-19, y ha sostenido que: «en la necesidad de garantizar la prestación del servicio de justicia durante la pandemia que azotó a nuestro país desde el mes de marzo del año 2020. Esa situación, absolutamente anómala e imprevisible, motivó que el Superior Tribunal de Justicia, en uso de la facultad prevista en los incs. a) y j) del art. 43 de la Ley Orgánica N° 5190, reglamentara a través de distintas Acordadas los ajustes a realizar en la praxis forense para adaptarla a los requerimientos de un nuevo proceso laboral, de trámite digital, en reemplazo del expediente en papel en torno del cual fueron diseñados los distintos códigos de procedimiento» (cf. STJRNS3: Se.123/22 «Alfonso»).

Dadas las circunstancias que ya fueron descriptas, no se puede pretender que el acuerdo negociado colectivamente por las partes, sea comunicado por escrito a los trabajadores que no participaron en él, teniendo en cuenta además que al ser un acuerdo marco, le es oponible a todo el conjunto de trabajadores estén o no afiliados a la asociación sindical con personería gremial que los representa.

Sobre este contexto, considero que las notificaciones que durante ese período de aislamiento se hayan realizado por medios virtuales -whatsapp, zoom, etc.-, han de ser tenidas como efectivas para su fin.

Cabe mencionar que la Cámara del Trabajo para acreditar que los actores no habían recibido una notificación personal y fehaciente del acuerdo celebrado, valoró las declaraciones testimoniales, en las cuales fue expuesto que la suscripción del acuerdo y sus términos y prórrogas fueron informados a todo el plantel de trabajadores a través de los referentes de cada sector mediante reuniones virtuales y mensajes de whatsapp.

Por último, es oportuno aclarar que el presente tramita por un proceso sumarísimo en el que las partes reclaman el pago de diferencias salariales, sin haber impugnado por inconstitucional la normativa de emergencia, ni los términos del acuerdo celebrado, por lo que si la intención de la parte actora era obtener la nulidad del acuerdo y de la norma por la cual fue debidamente homologado por el organismo de aplicación, debería haber impulsado un proceso de conocimiento amplio.

La CSJN ha dicho: «La impugnación de un convenio colectivo de trabajo que, debidamente formalizado y ratificado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, recibió la correspondiente homologación por parte de dicho organismo por medio de la resolución suscripta por el Subsecretario de Relaciones Laborales, debe ser efectuada en el ámbito administrativo mediante la interposición de los recursos pertinentes, y sólo agotada dicha instancia, quedaría expedita la revisión judicial con arreglo al amplio marco de la competencia establecida en la ley 23551» (Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (UOMBRA) vs.Estado Nacional -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación s. Juicio Sumarísimo /// CSJN; 30-04-1996; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; U 10 XXXII; RC J 101818/09).

En tal inteligencia infiero que el convenio marco celebrado entre la asociación sindical con personería gremial (ALEARA) y la empresa (EPSA), cumple con el ordenamiento jurídico vigente dictado en la emergencia, en tanto fue homologado por la autoridad de aplicación, según consta en RESOL-2020-1422-APN-ST#MT (EX-2020-27814676–APN-DGDMT#MPYT

– CRISIS), y por lo tanto, es oponible a los trabajadores que figuran en el listado adjunto al acuerdo.

5. Decisión:

En virtud de los argumentos antes expresados, considero que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar lo decidido en la instancia de origen. -MI VOTO-.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Cecilia Criado y el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijeron:

Coincidimos con lo manifestado por el señor Juez preopinante por lo que adherimos a los fundamentos por él vertidos y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini y el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijeron:

Atento a la coincidencia de los votos precedentes, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 de la LO).

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Sergio G. Ceci dijo:

Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión propongo al Acuerdo:

I) Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la parte demandada, revocar la sentencia de fecha 05-10-21 y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores (arts. 296 y ccdtes. del CPCyC y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P N° 1504).

II) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado por tratarse de una cuestión que se encuentra controvertida y sobre la cual no existe aún doctrina legal (art. 68 2da.parte CPCyC).

III) Regular los honorarios profesionales por su actuación en esta instancia a la doctora Carla Orticelli -por la demandada- en el 30% de los que le corresponda en la instancia de origen; y al doctor Jorge Luis Olguín -por la parte actora- en el 25% calculados de igual modo (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G N° 2212).

IV) Remitir las actuaciones al Tribunal de origen para que proceda a adecuar la imposición de costas y la regulación de honorarios profesionales correspondientes a esa instancia conforme lo aquí decidido. -ASÍ VOTO-.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Cecilia Criado y el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijeron:

Adherimos a la solución propuesta en el voto que antecede y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini y el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijeron:

NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 de la LO).

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la parte demandada, revocar la sentencia de fecha 05-10-21 y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores (arts. 296 y ccdtes. del CPCyC y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P N° 1504).

Segundo: Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado por tratarse de una cuestión que se encuentra controvertida y sobre la cual no existe aún doctrina legal (art. 68 2da. parte CPCyC).

Tercero: Regular los honorarios profesionales por su actuación en esta instancia a la doctora Carla Orticelli -por la demandada- en el 30% de los que le corresponda en la instancia de origen; y al doctor Jorge Luis Olguín -por la parte actora- en el 25% calculados de igual modo (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G N° 2212), los que se deberán abonar oportunamente. Cúmplase con la Ley D N° 869.

Cuarto: Remitir las actuaciones al Tribunal de origen para que proceda a adecuar la imposición de costas y la regulación de honorarios profesionales correspondientes a esa instancia conforme lo manifestado en los considerandos.

Quinto: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 8 inc. a) del Anexo I de la Ac. N° 01/21-STJ, mod. por Ac. N° 03/22-STJ, y oportunamente procédase al cambio de radicación a la Cámara de origen.

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