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#Fallos Empleado infiel: Un hombre de origen italiano, tras vender un inmueble dentro de la sucursal del banco, decidió depositar los US$30.000 en ese mismo momento para luego ser transferidos a una cuenta en Italia, pero el giro nunca se cumplió. El banco debe restituir el dinero sustraído

Partes: S. E. c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 18 de octubre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-139282-AR|MJJ139282|MJJ139282

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RESPONSABILIDAD BANCARIA – EMPLEADO INFIEL – ENTIDADES FINANCIERAS – DEPÓSITOS BANCARIOS

El banco debe restituir al actor el dinero que fue sustraído a causa de una ilicitud ocurrida dentro de la sucursal.

Sumario:
1.-Es procedente admitir la demanda y condenar al banco a restituir al actor la suma de dinero que éste sostuvo haber depositado pues los elementos de juicio aportados permiten sostener con la fuerza de la certeza moral, que es la propia de las ciencias jurídicas que si el actor se encontraba en las instalaciones del banco dispuesto a realizar un depósito bancario y ordenar una transferencia de dicha suma de dinero, para cumplir lo cual fue incluso acompañado por personal de la entidad, la no concreción de ese cometido no fue la consecuencia de una negligencia o culpa propia, sino de una ilicitud ocurrida dentro de la entidad a la que fue completamente ajeno, facilitada seguramente por una vulnerabilidad dada por su condición de persona de avanzada edad, extranjero y desconocedor del idioma, además de analfabeto.

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2.-El reclamo indemnizatorio iniciado contra un banco debe ser encuadrado como un supuesto de responsabilidad ‘contractual’ indirecta si el ilícito denunciado por el actor se perpetró en ejercicio de la función que el responsable cumplía como empleado de aquella entidad y con relación a un depósito en cuenta y orden de transferencia de fondos; órbita e hipótesis con relación a la cual el CCiv. no traía una norma específica similar al recordado primer párrafo del art. 1113 , aunque sí disposiciones particulares (arts. 1118 , 1561 , 1631 , 1924 , etc.) de las cuales surgía, no obstante, la regla general de la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes que configuren incumplimiento obligacional y que alcanzaba, entre otras situaciones posibles, a los delitos contra la propiedad.

Fallo:
En Buenos Aires, a 18 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «S., E. c/ BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 38639/2015, procedente del JUZGADO N° 12 del fuero (SECRETARIA N° 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) El señor E. S. promovió la presente demanda para hacer efectiva la responsabilidad de Banco Itaú Argentina S.A. por la actuación, que calificó de infiel, de un empleado de la entidad. Relató que el 27/2/2013 suscribió en dependencias del citado Banco una escritura traslativa de dominio inmobiliario recibiendo como contraprestación la suma de U$S 30.000; que inmediatamente después, asistido por el empleado Á. L. T., concurrió al sector de cajas procediendo al depósito en cuenta de lo cobrado y dando orden para su ulterior transferencia a una cuenta bancaria en su país de residencia (Italia); que el giro nunca fue cumplido; y que frente al inicio de las averiguaciones pertinentes, su apoderada recibió una amenaza en su teléfono celular conminándola a cesar en ello. Con base en lo expuesto, reclamó al Banco el reintegro de los indicados U$S 30.000 y una suma para resarcir el daño moral padecido, más intereses y costas (fs. 33/38).

Banco Itaú Argentina S.A.resistió la demanda negando la versión de los hechos efectuada por el actor y, particularmente, el depósito en cuenta de los indicados U$S 30.000 y la orden de su transferencia al exterior, destacando en tal sentido el hecho de que no fue acompañada con el escrito de inicio ninguna constancia documental de la que resulten tales operaciones. Argumentó, asimismo, que el demandante actuó con negligencia, la cual no exculpa su condición de analfabeto invocada en la demanda (fs. 85/95).

A pedido de la entidad bancaria fue citada en garantía Chubb Argentina de Seguros, quien se presentó oponiendo una excepción de falta de legitimación pasiva por entender que el hecho descripto en la demanda no corresponde a un riesgo asegurado por las pólizas n° 38.558 y 46.346 (fs. 150/153).

2°) La sentencia de primera instancia -dictada el 23/5/2022- rechazó con costas la demanda por entender, en pocas palabras, que el actor no había acreditado debidamente los presupuestos de hecho fundantes de su reclamo, particularmente por no haber probado ni el depósito en cuenta de las divisas, ni la orden de transferencia al exterior; y, con tal alcance, hizo extensivo el pronunciamiento respecto de Chubb Seguros Argentina S.A., cuya excepción de legitimación pasiva fue previamente rechazada, con costas por su orden.

Contra tal pronunciamiento apeló el señor S., quien fundó sus agravios valiéndose de un memorial que presentó el día 12/8/2022.

Las críticas que respecto del fallo levantó el demandante fueron resistidas por la entidad bancaria demandada y por la aseguradora citada en garantía, en ese orden (escritos del 26/8/2022 y 31/8/2022).

3°) El ilícito denunciado en la demanda tuvo lugar con anterioridad al 1/8/2015, fecha en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación (art.1, ley 27.077). Por lo tanto, la responsabilidad endilgada a la demandada debe ser examinada a la luz del derecho privado vigente con anterioridad a la unificación civil y comercial aprobada por la ley 26.994 (art. 7, segundo párrafo, CCyC), ya que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, p. 867).

Dicho ello, cabe observar que el actor fundó la responsabilidad del Banco demandado en lo dispuesto por el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869 (fs. 37). Tal disposición se refiere a la responsabilidad indirecta o refleja del principal por el hecho ilícito de su dependiente en la órbita «extracontractual» (conf. Vázquez Ferreyra, R., en la obra dirigida por Bueres, A. y coordinada por Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, ps. 468/469, n° 1).

Empero, el sub lite no aprehende un caso de la referida índole aquiliana, sino uno de responsabilidad «contractual» indirecta pues, según la exposición del escrito de inicio, el ilícito se perpetró en ejercicio de la función que el señor Á. L. T. cumplía como empleado del Banco Itaú Argentina S.A. y con relación a un depósito en cuenta y orden de transferencia de fondos; órbita e hipótesis con relación a la cual el citado Código no traía una norma específica similar al recordado primer párrafo del art. 1113, aunque sí disposiciones particulares (arts. 1118, 1561, 1631, 1924, etc.) de las cuales surgía, no obstante, la regla general de la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes que configuren incumplimiento obligacional y que alcanzaba, entre otras situaciones posibles, a los delitos contra la propiedad (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Daños causados por los dependientes, Buenos Aires, 1992, ps. 49/50, nº 11; p. 59, nº 12, ap. 2; y ps. 130/132, nº 16, ap.»c»; CNCom., Sala D, 14/7/2022, «Guevera, Jesús Alejandro c/ Maynar AG S.A. s/ ordinario»).

4°) No es discutido ante esta alzada y así resulta de la correspondiente escritura pública, que el 27/2/2013 el señor E. S., nacido el 6/9/1936 y domiciliado en Lenola, Italia, vendió un inmueble sito en la Provincia de Buenos Aires al señor C. G. B. y a la señora M. N. B.

Según resulta del acto escriturario la operación se hizo en dependencias del Banco Itaú Argentina S.A., sucursal de la Av. Cabildo n° 1000, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 21/25; véase, asimismo, la constancia de inscripción registral de fs. 26 y el informe de la escribana actuante de fs. 183).

Lo discutido en autos es, en cambio, las circunstancias de que por esa operación el actor hubiera recibido U$S 30.000 y que haya sido víctima del actuar de un empleado infiel de la demandada.

La prueba del caso no ha sido abundante, pero no obstante es suficiente para alcanzar una decisión justa.

Veamos.

(a) En favor de la postura del demandante, aparece con nitidez la declaración testimonial prestada en el sub lite por el comprador C. G. B. (fs. 215/218).

En cuanto interesa destacar, afirmó el referido testigo que la operación inmobiliaria se hizo efectivamente por U$S 30.000, cantidad que entregó al actor en el acto escriturario cumplido el 27/2/2013 (respuestas 6ª, 7ª y repregunta 2ª); que en la ocasión estaban presentes dos abogados que asistían a S. (respuesta 4ª); que el actor, además, era asistido por una traductora, pues hablaba un «.italiano cerradísimo.» (respuesta 5ª); que después de contar el dinero «.vino un agente del banco, acusando de que se cerraban las cajas y bajaron juntos con el dinero, el agente y S.a depositarlo, era alrededor de las 15 horas.» (respuesta 9ª); que, a su juicio, se trataba de un agente del Banco pues «.no había nadie más en el box externo.» y que «.como estamos en un ámbito de un Banco, en un box, se supone que no se deja pasar a nadie que no sea del Banco.» (repregunta 1ª); y, en fin, que fue la parte vendedora la que propuso el lugar de la escrituración para poder «.sacar la plata [del país ] de forma legal.a través de un Banco.» (repregunta 2ª).

(b) Para refutar la prueba testifical precedentemente reseñada, el Banco Itaú Argentina S.A. ha intentado prevalerse de lo declarado por el señor J. M. F., cuyo testimonio ofreció al contestar la demanda.

Pero hete aquí que la declaración testimonial referida no fue cumplida en autos sino en sede penal, sin que conste que el actor haya tenido oportunidad de controlarla. Además, tampoco el testimonio prestado por J. M. F. en sede penal fue ratificado en esta jurisdicción mercantil. De tal suerte, se trata de una prueba que no ha sido «trasladada» y cuya eficacia probatoria, por definición, no puede ser sino relativa (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1974, t. I, ps. 373/374, n° 111).

A todo evento, esa relativa eficacia probatoria se torna en la especie nula a poco que se afronte una completa lectura de la apuntada declaración (no la parcial que hace el Banco demandado al contestar los agravios del actor) pues ello permite advertir la presencia de una evidente contracción en los dichos del nombrado F.-que era uno de los dos abogados que asistieron al demandante en el acto escriturario- en tanto, por una parte, afirmó no haber presenciado el momento del pago de la operación inmobiliaria y desconocer sus alcances («.yo no me quedé al momento de la transacción bancaria, o la materialización del cobro de esa operación (.) cuando se dio paso al tema del dinero, yo me retiré (.) respecto al producto de la venta del inmueble no puedo aportar nada, pues no intervine en esa operación.»), pero por otra, preguntado acerca de si le constaba que S. hubiera recibido un precio en dólares, inexplicablemente dijo:

«.No, desconozco toda operación en dólares.» (fs. 676/678).

(c) En el marco de lo expuesto, no parece inapropiado estar a lo declarado por el comprador C. G. B. en cuanto, como se dijo, refirió haber entregado U$S 30.000 al actor como pago del inmueble y haber presenciado el momento en que un empleado del Banco demandado se presentó para acompañarlo hasta el sector de cajas con el fin de hacer el depósito de las divisas recibidas y ordenar su transferencia (art. 456 del Código Procesal).

Al respecto, acoto que no desmerece el valor de la exposición de B. la c ircunstancia de que en los aspectos fácticos precedentemente indicados su testimonio sea único, toda vez que: I) en nuestro derecho no rige la máxima testis unus, testis nullus (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 8, p. 450; CNCom., Sala D, 29/11/2006, «Ernesto Ricardo Hornus S.A. c/ Ingalfa S.A. s/ sumario»; íd., 12/9/2007, «Converques S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de extensión»; íd., 30/8/2010, «Rafael Herrera Vegas e Hijos S.R.L. c/ Quebrachito Granos S.A.»; íd., 15/5/2007, «Nuñez, Arrua Asunción c/ Plan Rombo S.A.s/ ordinario»; CNFed.Civ.Com., Sala 2, causas 3543 del 14/5/1985; 5291 del 16/2/1988); y II) la fuerza de convicción del indicado testimonio también deriva del hecho de que la apoderada del Banco demandado pudo ampliamente repreguntarlo en la audiencia respectiva, sin que posteriormente recurriera a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones (conf. CNCom., Sala D, 13/5/2008, «Argentoil S.A. c/ Soft Pack S.A.»; íd., 16/10/2009, «ABB S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario»; íd., 11/3/2014, «Softmind Sistemas SA c/ Obra Social del Pers. Rural y Estibadores de la Rep. Arg. s/ ordinario»; íd., Sala B, 27/8/1991, «Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge»; íd., Sala B, 29/6/2007, «Ripio, Javier c/ Sagazola S.A. s/ ordinario»; etc.).

(d) No paso por alto que la escritura suscripta el 27/2/2013 no alude a un precio de U$S 30.000, sino a uno de $ 150.000.

Empero, el demandante acreditó que en esa fecha el dólar estadounidense cotizó oficialmente a $ 5,04 para la venta y $ 5,00 para la compra (conf. informe del Banco de la Nación Argentina de fs. 186), de modo que U$S 30.000 equivalían a unos $ 150.000; y, de su lado, el propio Banco demandado reconoció que «.en el mercado inmobiliario argentino suelen decretarse operaciones en dólares que se escrituran en pesos.» (fs. 173).

Todo indica, pues, que al efecto del pago de la compraventa inmobiliaria, el dinero nacional indicado en la escritura se sustituyó por su equivalente en moneda extranjera, tal como lo reconoció el testigo B.

(e) A esta altura, interesa observar: I) que ninguna prueba contradice lo declarado por el mismo B. en cuanto a que el actor, ya en posesión de los U$S 30.000, fue acompañado por un empleado del Banco al sector de cajas para depositarlos en cuenta y ordenar una transferencia al exterior; y II) que en la demanda dicho empleado fue identificado como Á. L.T., y la prueba pericial contable acreditó que, en efecto, fue dependiente del Banco demandado entre el 4/1/2011 y el 19/5/2016, desempeñándose en todo ese tiempo como «asistente comercial» de la sucursal «Belgrano R» (fs. 233 vta./234, punto «d»).

(f) Así pues, los elementos de juicio aportados por el demandante permiten sostener con la fuerza de la certeza moral, que es la propia de las ciencias jurídicas (conf. CNCom., Sala D, 18/4/2007, «La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario»; íd., 4/2/2008, «Sviatschi, Miguel Osvaldo s/ quiebra c/ López, Celina Esther s/ ordinario»), que si el señor S. se encontraba en las instalaciones del Banco demandado dispuesto a realizar un depósito bancario y ordenar una transferencia de U$S 30.000, para cumplir lo cual fue incluso acompañado por personal de la entidad, la no concreción de ese cometido no fue la consecuencia de una negligencia o culpa propia, sino de una ilicitud ocurrida dentro de la entidad a la que fue completamente ajeno, facilitada seguramente por una vulnerabilidad dada por su condición de persona de avanzada edad, extranjero y desconocedor del idioma, además de analfabeto.

(g) Por cierto, el esfuerzo probatorio intentado por el Banco demandado para demostrar lo contrario fue tan vano como inútil.

En efecto, el Banco demandado orientó su defensa a acreditar que el señor S. no hizo ningún depósito ni dio orden de transferencia alguna, y para ello remitió exclusivamente a su propia contabilidad acreditando que de la misma nada resulta en tal sentido (conf. peritaje contable, fs.236 y vta.); lo cual fue, obviamente, un resultado probatorio harto previsible y que nada predica a favor de la defensa pues el ilícito enjuiciado, dadas sus características, presupone la ausencia de su registración contable.

Pudo el Banco demandado, ciertamente, acompañar los videos de las cámaras de seguridad del sector cajas tomados en el día y hora aproximada de la escrituración, para demostrar que el actor no concurrió a hacer ningún depósito y ordenar una transferencia; llamar a prestar declaración testimonial a las personas que atendían las cajas en tal momento, con el mismo objetivo; acreditar que el empleado Á. L. T. no había prestado servicios en esa jornada o incluso convocarlo para ser interrogado; etc.

Sin embargo, a pesar de que era de su incumbencia colaborar probatoriamente con el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (conf. Peyrano, J., Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED 107-1005; Peyrano, J., Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED 153968; Morello, A., Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, ED 132953), el Banco demandado se recostó en la exclusiva producción de la «prueba de libros» propios que, para colmo, nada podía aportar en un juicio como el presente, toda vez que el valor indiciario que, por hipótesis, es dable atribuir a los registros contables contra un no comerciante (art. 64 del Código Comercial de 1862; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 173; Alonso, D., Valor probatorio de la contabilidad frente al consumidor, RCCyC, mayo 2016, n° 4, ps. 28/29; CNCom., Sala D, 12/12/06, «Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurobiología (FIDNEU) y otro s/ ordinario»), supone como lógica premisa la presencia de un asiento o registro referente al asunto que se discute y no la inexistencia de tal asiento o registro.En efecto, la «falta de asiento» no es precisamente un «asiento» a favor de quien no registró.

(h) En las condiciones expuestas, juzgo que debe revocarse la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la demanda.

5°) Así las cosas, la pretensión actora habrá de acogida por la reclamada suma de U$S 30.000, con más intereses a la tasa del 8% anual a partir del 27/2/2013 hasta el efectivo pago.

No debe prosperar, en cambio, en orden al resarcimiento del daño moral, pues ninguna prueba fue rendida sobre el particular.

La condena debe hacerse extensiva a la aseguradora citada en garantía, ya que su excepción de falta de legitimación pasiva fundada en que las pólizas 38.558 y 46.346 no cubrían hechos como el denunciado en autos (fs. 151 vta. y 152), fue formalmente rechazada por la sentencia de primera instancia, sin que tal decisión fuera objeto de apelación. No ignoro el raquítico tenor de los fundamentos del juez a quo para decidir tal rechazo. Empero, no basta ello para decidir otra cosa sin recurso que lo habilite, máxime ponderando que si bien la sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda, el recurso de apelación de la aseguradora no era improcedente a los efectos de controvertir el rechazo de la excepción perentoria indicada, en tanto resultaba frustratoria de su interés (esta Sala D, 14/8/2007, «Molina, Adriana Marcela C/ Banco Hipotecario S.A.s/ ordinario»). Y si, por hipótesis, se pensase que, por el contrario, no cupo a la aseguradora apelar una sentencia que no la había condenado, la anticipada conclusión no cambiaría pues, cuanto menos, debió cuestionar el apuntado rechazo al responder el traslado de la expresión de agravios del actor, toda vez que la contestación respectiva es el acto alegatorio en cuya virtud la parte que resultó beneficiada por la sentencia recurrida apoya o amplía los fundamentos en que ésta se sustenta o replica los agravios expuestos por el apelante, pero también -siendo lo que aquí interesa- el acto que eventualmente sirve para criticar aquellos aspectos de la sentencia que desestimaron articulaciones oportunamente formuladas; en otras palabras, la contestación de agravios no debe limitarse sólo a refutar al adversario, sino que, en su caso, debe también criticar la sentencia en la parte que desestimó defensas o razones del recurrido a fin de que el tribunal de alzada las pueda examinar (conf. CNCom., Sala D, 4/2/2020, «Interindumentaria S.R.L. (s/ quiebra) c/ Fábregas, Ernesto Emilio y otros s/ ordinario»; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 6, p. 409; en el mismo sentido: Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. III, ps. 175/176, n° 4 y sus citas).

Lo expuesto respecto de la aseguradora citada en garantía, lo es sin perjuicio de la aplicación del deducible invocado en fs. 152 vta., cuya procedencia no fue cuestionada por el actor en fs. 168.

6°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de quedar admitida la demanda y condenar a Banco Itaú Argentina S.A. a pagar al actor la cantidad de U$S 30.000 con más los intereses mencionados en el considerando 5°. La condena se hace extensiva a la citada en garantía, con el alcance explicitado en el mismo considerando. Costas de ambas instancias a las vencidas (art.68 y 279 del Código Procesal), manteniéndose la distribución de las expensas por su orden en lo relacionado con el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que sobre el particular no se articuló apelación alguna. El plazo para el pago de la condena debe fijarse en diez días a partir del cumplimiento de la notificación prevista por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

7°) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de quedar admitida la demanda y condenar a Banco Itaú Argentina S.A. a pagar al actor la cantidad de U$S 30.000 con más los intereses mencionados en el considerando 5°.

(b) Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía, con el alcance explicitado en el considerando 5°.

(c) Imponer las costas de ambas instancias a las vencidas, manteniéndose la distribución de las expensas correspondientes al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía.

(d) Fijar el plazo para el pago de la condena en diez días, contados a partir del cumplimiento de la notificación prevista por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal.

(e) Diferir la regulación de los honorarios de alzada, para después de que sean fijados los de primera instancia.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo establecido por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte físico y digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto.

Pablo D. Heredia

Juan R. Garibotto

Gerardo G. Vassallo

Horacio Piatti

Secretario

 

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