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#Fallos Multa Ya: Se aplica una multa a la firma de repartos por incluir cláusulas abusivas en los ‘Términos y Condiciones’ a los que adhieren los consumidores al momento de la registración en el sitio web de la empresa

Partes: Pedidos Ya S.A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 34794273/20 – Disp 90/21) s/ recurso directo ley 24.240 – art 45

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 29 de septiembre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138690-AR|MJJ138690|MJJ138690

Voces: INFRACCIONES A LA LEY DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR – CONTRATO DE ADHESIÓN – MULTA – SANCIONES ADMINISTRATIVAS – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO

Se aplica una multa a la firma de repartos por haber incluido cláusulas abusivas en los ‘Términos y Condiciones’ a los que adhieren los consumidores al momento de la registración en el sitio web de la empresa.

Sumario:
1.-Corresponde confirmar la multa impuesta pues la infracción imputada a la firma, consistente en la inclusión de cláusulas abusivas en los ‘Términos y condiciones’ a los que adhieren los consumidores, se encuentra configurada pues la línea argumental que exhibe la recurrente responde a las modificaciones efectuadas con posteridad a la fiscalización realizada, y en segundo lugar, porque no se hace cargo de los fundamentos expuestos por la demandada en el sentido de que en la cláusula observada ‘a través de un reenvío a estipulaciones que resultan inciertas para el consumidor [se] desnaturaliza la idea de equilibrio contractual’.

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2.-Si se repara en que la firma cumple el rol de proveedora en los términos del art. 2º de la Ley 24.240 en la relación de consumo, y que los usuarios se adhieren a disposiciones preestablecidas por aquélla, resulta ineludible prevenir el desequilibrio que suele manifestarse en este tipo de modalidad contractual.

3.-El segmento de la disposición recurrida, en cuanto decide emplazar a la firma actora para que acredite la supresión de las estipulaciones de los ‘Términos y condiciones’ a los que adhieren los consumidores declaradas abusivas, así como su notificación a los consumidores debe mantenerse toda vez que en el caso específico de los contratos de adhesión, confeccionados en formularios o con cláusulas dispuestas unilateralmente por el proveedor, sin que la parte tuviera posibilidades de discutir su contenido, la Ley faculta expresamente a la autoridad de aplicación para vigilar que no haya en el acuerdo cláusulas que resulten abusivas (art. 38 de esa Ley 24.240).

Fallo:
Buenos Aires, 29 de septiembre de 2022.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la firma PedidosYa S.A. interpone recurso, en los términos del artículo 45 de la ley 24.240 contra la disposición DI-2021-90-APN- DNDCYAC#MDP dictada el 10 de marzo de 2021 por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje de Consumo (DNDCyAC), en la que: i. Impuso una sanción de multa por la suma de dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000), por haber cometido la infracción a los artículos 4 y 37, inciso «b», de la ley 24.240, y a los incisos «a», «b», «c», «e» y «g» del anexo de la resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor -concernientes al deber de información-, y por haber incluido cláusulas abusivas en los «Términos y Condiciones» a los que adhieren «las y los consumidores al momento de la registración en el sitio web de la empresa». ii. Declaró abusivas las cláusulas individualizadas bajos los nºs 1, 8, 12 y 19 de los «Términos y Condiciones». iii. Ordenó que «acredite la supresión de las estipulaciones declaradas abusivas [.], así como su notificación a los consumidores, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el Artículo 47 de la Ley 24.240».

II. Que la DNDCyAC sustentó la disposición sancionatoria en los siguientes argumentos: i. La plataforma PEDIDOSYA obtiene una ganancia dentro del esquema que se genera por la interacción entre usuarios y oferentes, circunstancia que la coloca «bajo la lupa de la ley 24.240, en virtud de su artículo 2° que la califica como proveedora». ii.El proveedor «es quien diseña el ámbito digital donde van a desarrollar las operaciones, tiene el control técnico del funcionamiento de la plataforma, requiere para la utilización de la misma del registro de los usuarios, establece las normas de uso de la plataforma a través de ‘Términos y Condiciones’, determina las modalidades de pago, establece el sistema de entrega de los bienes, fija y percibe comisiones, diseña y gestiona sistemas de calificación, puede imponer sanciones a los usuarios, entre otras». iii. El proveedor no identifica en forma cierta y objetiva qué políticas y principios «estaría haciendo aceptar a los consumidores dentro del sitio web», toda vez que no se encuentran expresamente incorporadas al documento «Términos y Condiciones», sino que en aquél se hace referencia a ellas y se encontrarían supuestamente disponibles en el portal digital. iv. El artículo 3º de la ley 24.240 «deja claro el principio de integración normativa y preeminencia, en tanto dispone que ‘.Las disposiciones de esta ley con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo.'». v. En materia de consumo, el Código Civil y Comercial prevé que «Se tienen por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato» (artículo 985). vi. Se encuentra configurada la infracción al artículo 4 de la ley 24.240, ya que la empresa «no indica de manera cierta y objetiva a qué políticas y principios se refiere en el documento Términos y Condiciones, lo que genera una confusión en el usuario que adhiere a ellos, ya que este debe encontrar esta información en un link que está fuera del citado documento». vii. La cláusula «1.Generales» del documento «Términos y Condiciones» resulta abusiva a la luz de las previsiones del artículo 37 de la ley 24.240 y del inciso «a» de la resolución 53/2003, toda vez que «el proveedor se reserva el derecho de establecer el contenido y el alcance de sus derechos y obligaciones, a través de un reenvío a estipulaciones que resultan inciertas para el consumidor [y que] se encuentra prohibida por el artículo 985 del CCyCN». viii. La estipulación referente a «PedidosYa Envíos» resulta abusiva en función de los incisos «b» y «g» del anexo de la resolución 53/2003 -complementaria del artículo 37 citado- «en tanto las situaciones descriptas otorgan al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato y limita su responsabilidad, por los daños causados al consumidor por el servicio prestado». ix. Los puntos 1º y 8º de los «Términos y Condiciones» son abusivos de acuerdo con los incisos «e» y «g» del anexo de la resolución 53/2003. La empresa «no solo limita los derechos de los contratantes, sino que incrementa los suyos en desmedro de los consumidores, en tanto la firma pretende eximirse de toda responsabilidad ante cualquier conflicto con el consumidor» y «obliga a las y los consumidores a renunciar a la posibilidad de efectuar reclamos por daños contra ella». x. El punto 12 de los «Términos y Condiciones» es una cláusula abusiva en los términos del inciso «g» del anexo de la resolución 53/2003, ya que la firma recurrente remite a los logos identificadores de los locales pero despeja cualquier responsabilidad sobre su contenido. Esa limitación de responsabilidad en el contrato resulta innecesaria «ya que, si el navegante del sitio web de PedidosYa no puede acceder desde ahí a ningún otro sitio, por qué entonces se estaría exonerando de una responsabilidad que es imposible acaecimiento». xi.El punto 19 de los «Términos y Condiciones» es una estipulación abusiva, conforme a lo dispuesto en el inciso «g» del anexo de la resolución 53/2003, ya que «importa una exclusión y limitación de responsabilidad prohibida por la referida norma, toda vez que la firma pretendería deslindarse de su responsabilidad aún por los errores que podrían suceder dentro del mismo portal generando consecuencias o daño para las y los consumidores que confían en la firma y en su servicio».

III. Que, en sustento de su recurso, la firma PedidosYa S.A. sostiene los siguientes argumentos: i. La exigencia del pago previo de la multa es inconstitucional. ii. «[N]o hay en el caso remisión a ningún otro documento o reglamentación que no se encuentre en los Términos y Condiciones o en la Política de Privacidad, o que no haya sido puesto en conocimiento de los consumidores al momento de adherirse al servicio [.] ambos links están uno debajo del otro y tienen que ser aceptados mediante un click para poder darse de alta como usuario». iii. Las «Políticas de Privacidad son facilitadas por PEDIDOSYA en el mismo índice que figura en la parte inferior de la página, por encima de las Condiciones, es decir, simultáneamente al momento de la contratación.

Además, la referencia a políticas y principios está dada [.] exclusivamente al contenido de los dos documentos antes mencionados y no a ninguno extraño a estos». iv. «[T]ener una cuenta registrada no implica ninguna contraprestación entre las partes, sino que simplemente facilita el proceso para el usuario al momento de realizar una consulta respecto de las promociones vigentes y de las opciones disponibles, y para realizar los eventuales futuros pedidos». v.La «eventual reserva de rechazar la solicitud o cancelar una registración, obedece solo para aquellos casos en que PEDIDOSYA constate la utilización fraudulenta o el uso indebido de los datos suministrados por los usuarios». Asimismo, «prevé la posibilidad de dar de baja una cuenta por parte de PEDIDOSYA es cuando medidas de seguridad ameriten que se procese la baja preventiva de la cuenta». vi. La cláusula 19 «busca que el usuario sea consciente de que, a pesar de nuestros mejores esfuerzos y de todas las más avanzadas medidas de seguridad y consejos de uso brindados, puede ocurrir que el usuario sea engañado y sus dispositivos sean alcanzados por algún virus o ataque informático». vii. Ni la ley 24.240 ni su reglamentación otorgan a la DNDCyAC la facultad para determinar las cláusulas como se ordena en el artículo 3º de la disposición cuestionada. viii. Los medios probatorios ofrecidos son esenciales, en tanto sirven para «respaldar las explicaciones técnicas en materia de seguridad adoptadas», probar que no tenía antecedentes negativos en el país y que los contratos no contienen cláusulas abusivas. Solicita la producción de la prueba informativa y del peritaje informático. ix. El monto de la sanción no se encuentra justificado en los hechos y en el derecho aplicable. En subsidio, pide su disminución a una sanción de apercibimiento.

IV. Que el fiscal general se expidió a favor de la admisibilidad del recurso y opinó que el planteo de inconstitucionalidad del artículo 45 de la ley 24.240 debe ser rechazado (ver el dictamen del 8 de febrero de 2022).

V. Que el planteo de inconstitucionalidad referente a la exigencia del pago previo de la multa es abstracto puesto que ese pago ya fue realizado, según surge de la disposición «DI-2021-599-APN-DNDCYAC#MDP» dictada por el DNDCyAC el 23 de agosto de 2021 (esta sala, causas nº 5.267/2020 «BBVA Banco Francés S.A.c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – ley 24240 – art 45» y «FCA Automobiles Argentina SA c/ DNCI s/Defensa del Consumidor- Ley 24240 – ART 45», pronunciamientos del 23 de febrero de 2021 y del 22 de febrero de 2022).

VI. Que corresponde examinar los agravios referentes a la sanción aplicada por la infracción al deber de información.

Resulta conveniente, de manera preliminar, realizar una reseña de las normas que la DNDCyAC citó en sustento de la disposición recurrida.

El artículo 4º de la ley 24.240 prevé:

-«Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización».

El artículo 3º de dicha ley prescribe:

-«Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor».

Los artí culos 984 y 985 del Código Civil y Comercial de la Nación contemplan:

-«El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción».

-«Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.».

VII.Que en el capítulo concerniente a «Términos y Condiciones» publicado en la página web de la firma recurrente, se informa -en lo pertinente- que «Cualquier Usuario que desee acceder y/o usar el Portal o los Servicios podrá hacerlo sujetándose a estos Términos y Condiciones, junto con todas las demás políticas y principios que rigen en PedidosYa y que son incorporados al presente por referencia o están disponibles en http://www.pedidosya.com» (ver cláusula «1. General»).

En ese sentido, la DNDCyAC sostiene que los usuarios «adhieren y/o se sujetan a todos las demás políticas y principios que rigen en PedidosYa, las cuales, si bien son incorporadas, lo son por referencia o están supuestamente disponibles en un sitio web» y que esa conducta se encuentra prohibida por las normas que sustentan la disposición recurrida.

En sus agravios, la firma recurrente niega lo sostenido por la administración y se limita a expresar que «la política de privacidad es aceptada al momento del registro como usuario, está en la página inicial, se encuentra visible y accesible desde todas las pantallas durante la navegación».

De ese modo, se encuentra configurada la infracción al deber de informar «en forma cierta, clara y detallada» que dispone el artículo 4º de la ley 24.240, toda vez que si bien la firma recurrente explicó los pasos que se deben seguir para acceder a esa información, es claro que ese procedimiento no se ajusta a los estándares exigidos en las normas reseñadas en el considerando precedente.

Esa conclusión no se modifica por el hecho de que la firma recurrente haya informado -tanto en el escrito «Se presenta. Hace saber», que fue incorporado al expediente administrativo digital con fecha 26 de marzo de 2021, como ahora en su recurso- «los nuevos Términos y Condiciones que fueron implementados [.] con fecha 18 de marzo de 2021», toda vez que en el momento de la fiscalización realizada por la autoridad de aplicación de la ley 24.240 la infracción se encontraba configurada (esta sala, causa n° 15721/2021 «Directv Argentina SA c/ EN-M Desarrollo Productivo (EX 57791325/20 – DISP 289/21) s/recurso directo Ley 24.240 – ART 45», pronunciamiento del 17 de mayo de 2022).

VIII. Que debe examinarse los planteos de la firma recurrente dirigidos a cuestionar la sanción aplicada por la infracción al artículo 37 de la ley 24.240, y a los incisos «a», «b», «c», «e» y «g» del anexo de la resolución nº 53/2003 de la Secretaria de la Competencia, Desregulación y Defensa del Consumidor.

En esa dirección, el citado artículo 37 dispone:

-«Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; [.] La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa».

Por su parte, la citada resolución prescribe -en lo pertinente- que:

-«Los contratos de consumo, en los términos de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24.240, cualquiera fuere su instrumentación, no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se consignan en el listado que, como Anexo, forma parte integrante de la presente Resolución, ni otras que de cualquier manera infrinjan los criterios establecidos por el artículo 37 de la ley referida y su reglamentación».

En dicho anexo, se dispone que:

-«Son consideradas abusivas las cláusulas que: a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos. c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor».

[.]

e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, [.] g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible».

IX. Que para una mejor exposición y tratamiento de los planteos, se examinará seguidamente cada una de las cláusulas observadas por la DNDCyAC.

X. Que la cláusula «1. GENERAL» dispone: «Cualquier Usuario que desee acceder y/o usar el Portal o los Servicios podrá hacerlo sujetándose a estos Términos y Condiciones, junto con todas las demás políticas y principios que rigen en PedidosYa y que son incorporados al presente por referencia o están disponibles en http://www.pedidosya.com».

La firma recurrente niega que dicha cláusula resulte abusiva en los términos contenidos en el inciso «a» del anexo de la resolución 53/20003, en tanto aduce que «las Políticas de Privacidad son facilitadas por PEDIDOSYA en el mismo índice que figura en la parte inferior de la página, por encima, de las Condiciones, es decir, simultáneamente al momento de la contratación. Además, las referencias a políticas y principios está dada -reiteramos- exclusivamente al contenido de dos documentos antes mencionados y no a ninguno extraño a estos».

Empero, más allá de dichas alegaciones, la infracción reprochada se encuentra configurada.

Ello es así, en primer lugar, porque la línea argumental que exhibe la firma recurrente responde -como se dijo en el considerando VII- a las modificaciones efectuadas con posteridad a la fiscalización realizada, y en segundo lugar, porque no se hace cargo de los fundamentos expuestos por la DNDCyAC en el sentido de que en la cláusula observada «a través de un reenvío a estipulaciones que resultan inciertas para el consumidor [se] desnaturaliza la idea de equilibrio contractual».

XI. Que la cláusula referente a «PedidosYa Envíos» establece que «PedidosYa tiene la facultad y autonomía de modificar estos Términos y Condiciones de manera unilateral, en cualquier momento, para lo cual siempre publicará en la Aplicación y/o en el Sitio Web la versión más reciente de estos, para efectos de consulta previa a cada Solicitud de Servicio que pretenda hacer el Usuario. PedidosYa no se hace responsable por los perjuicios que dichas modificaciones puedan causar a Usuarios desinformados, ya que es exclusiva responsabilidad de los Usuarios revisarlos de manera periódica para enterarse de potenciales modificaciones. Las Órdenes se regirán por los Términos y Condiciones vigentes al momento de su emisión».

Sobre ese aspecto, la DNDCyAC considera que dicha cláusula es abusiva, según prevén los incisos «b» y «g» del anexo de la resolución 53/2003.

La firma recurrente reitera las argumentaciones que ofreció en sede administrativa, pero no refuta la afirmación exteriorizada por la DNDCyAC acerca de que «aun cuando la consecuencia de la modificación unilateral incorporada al contrato, no resulte un menoscabo en los derechos del usuario, y aún en el supuesto que esta circunstancia sea comunicada a éste, la norma es clara al definirla como cláusula abusiva, sin que se requiera mayor esfuerzo interpretativo».

Si se repara en que la firma PedidosYA cumple el rol de proveedora en los términos del artículo 2º de la ley 24.240 en la relación de consumo, y que los usuarios se adhieren a disposiciones preestablecidas por aquélla, resulta ineludible prevenir el desequilibrio que suele manifestarse en este tipo de modalidad contractual.

XII.Que en los puntos 1º y 8º de los «Términos y Condiciones» PedidoYa estipula que se reserva «el derecho a negarse a prestar el servicio, cerrar cuentas o eliminar o editar contenido a su entera discreción» y «el derecho de rechazar cualquier solicitud de registro o de cancelar una registración previamente aceptada, sin que esté obligada a comunicar o exponer las razones de su decisión y sin que ello genere algún derecho a indemnización o resarcimiento».

La DNDCyAC considera que dichas clausulas son abusivas, de conformidad con los incisos «e» y «g» del anexo de la resolución 53/2003.

En su memorial, la firma recurrente insiste respecto de que «la eventual reserva de rechazar la solicitud o cancelar una registración, obedece solo para aquellos casos en que PEDIDOSYA constate la utilización fraudulenta o el uso indebido de los datos suministrados por los usuarios», sin controvertir la afirmación de la DNDCyAC en cuanto a que «[esa] explicación que da la defensa es la que debería consignarse en el mismo documento y no en la solapa fuera de éste, para que no revista una infracción».

XIII. Que el punto 12 de los «Términos y Condiciones» dispone:

«PedidosYa cuenta con un servicio de publicidad por medio del cual ésta se hace llegar a los Usuarios a través de banderas (banners), correos electrónicos y/u otros medios. Los enlaces o vínculos que dirigen a otros sitios web de propiedad de terceras personas se suministran para su conveniencia únicamente y PedidosYa no respalda, recomienda o asume responsabilidad alguna sobre el contenido de estos».

La DNDCyAC consideró q ue dichas clausulas son abusivas con sustento en lo establecido en el inciso «g» del anexo de la resolución 53/2003.En ese caso, razonó que «si el navegante del sitio web de PedidosYa no puede acceder desde ahí a ningún otro sitio, por qué entonces se estaría exonerando de una responsabilidad que es de imposible acaecimiento» y «no se entiende el motivo de la inclusión de esa cláusula».

Dicho encuadramiento no fue refutado por la firma recurrente, toda vez que se limitó a señalar que «basta con la inclusión del logo de una marca o acción promocional de un tercero para que algún usuario pretenda ingresar a través del buscador, y es justamente esa advertencia que se pretende dar a los usuarios».

XIV. Que el punto 19 de los «Términos y Condiciones» dispone que «PEDIDOSYA no garantiza que el portal opere libre de errores o que su servidor se encuentre libre de virus de computadores u otros mecanismos dañinos. Si el uso del portal o del material resulta en la necesidad de solicitar servicio de reparación o mantenimiento a sus equipos o información o de reemplazar sus equipos o información, PEDIDOSYA no es responsable por los costos que ello implique. El Portal y el material se ponen a disposición de los usuarios en el estado en que se encuentren. No se otorga garantía alguna sobre la exactitud, confiabilidad u oportunidad del material, los servicios, los textos, el software, las gráficas y los enlaces o vínculos. En ningún caso, Pedidos Ya, sus proveedores o cualquier persona mencionada en el portal, será responsable por daños de cualquier naturaleza, resultantes del uso o la imposibilidad de usarlos».

Sobre ese punto, la DNDCyAC señaló que dicha cláusula «importa una exclusión y limitación de responsabilidad prohibida por la referida norma, toda vez que la firma pretendería deslindarse de responsabilidad aún por los errores que podrían suceder dentro del portal generando consecuencias o daño para las y los consumidores que confían en la firma y su servicio». En consecuencia, concluyó dicha estipulación es abusiva, de acuerdo con la previsión contenida en el inciso «g» del anexo de la resolución 53/2003.

Sobre ese aspecto, la firma recurrente no desmiente la objeción endilgada, en tanto se limita a explicar que «busc[ó] que el usuario sea consciente de que, a pesar de nuestros mejores esfuerzos y de todas las más avanzadas medidas de seguridad y consejos [.] puede ocurrir que el usuario sea engañado y sus dispositivos sean alcanzados por algún virus».

XV. Que la firma recurrente se queja respecto de lo dispuesto en el artículo 3º de la parte dispositiva de la disposición recurrida, en cuanto decide «Emplácese a PEDIDOSYA S.A. para que en el plazo de CINCO (5) días hábiles acredite la supresión de las estipulaciones declaradas abusivas en los Artículos 1° y 2° de esta Disposición, así como su notificación a los consumidores».

Esa disposición debe mantenerse.

En efecto, en el caso específico de los contratos de adhesión, confeccionados en formularios o con cláusulas dispuestas unilateralmente por el proveedor, sin que la parte tuviera posibilidades de discutir su contenido, la ley faculta expresamente a la autoridad de aplicación para vigilar que no haya en el acuerdo cláusulas que resulten abusivas (artículo 38 de esa ley 24.240).

En este sentido, el artículo 38 del decreto 1798/1994 es claro al disponer que «La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº 24.240».

Cabe agregar que el potencial consumidor se encuentra en una situación desventajosa con respecto a este tipo de empresas que utilizan los contratos de adhesión o preestablecidos, por lo que es correcto exigirles a aquéllas una mayor diligencia, asegurándole al primero la posibilidad de informarse debidamente, como así también el cabal cumplimiento de lo convenido (Sala IV, causa nº 83.861/2015 «Chevrolet SA de Ahorro para fines determinados c/ DNCI s/Defensa del Consumidor- Ley 24.240 – ART 45», pronunciamiento del 29 de marzo de 2016).

XVI. Que debe examinarse las críticas de la firma recurrente que apuntan a descalificar la graduación de la multa efectuada por la DNDCYAC.

Esas críticas se dirigen a señalar que:(i) la fundamentación para determinar el monto de la multa es «escasa» y «abstracta», (ii) el monto de la sanción es «desproporcionado» y «arbitrario»; (iii) no describe «cuál es el perjuicio ocasionado o el potencial daño o engaño hacia los usuarios del servicio» y (iv) «conforme a los antecedentes [.] resulta la primer multa por la infracción a la LDC que se aplica».

En respuesta debe señalarse, en primer lugar, que la determinación y graduación de las sanciones pertenece -en principio- al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa que solo son revisables por los tribunales en el supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad (esta sala, causas «Coto Centro Integral de Comercialización SA», «Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G», «Pinturerías REX SA», «Establecimiento Las Marías SACIF y A» y «Gimnasios Argentinos S.A.» y «Coto Centro Integral de Comercialización SA» pronunciamientos del 10 de mayo de 2016, del 16 de mayo y del 13 de julio de 2017, del 7 de marzo de 2018 y del 19 de septiembre de 2019, y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).

La sanción impugnada no resulta irrazonable o arbitraria frente a la infracción reprochada (esta sala, causas «Abran Pista S.A. c/ DNCI», «Bridgstone Argentina SAIC c/ DNCI» y «Armoraut S.A. c/ DNCI», pronunciamientos del 20 de septiembre de 2011, del 9 de junio de 2015 y del 31 de marzo de 2016, respectivamente, y «Establecimiento Las Marías», citada), teniendo en cuenta:(i) «el contexto [la emergencia sanitaria declarada mediante el decreto 260/2020 como consecuencia del COVID-19, que] coloca al consumidor en una posición extremadamente más vulnerable que una situación normal y dado que el comercio electrónico se ha tornado en este último tiempo en una herramienta indispensable para alcanzar un equilibrio entre el desarrollo de la actividad económica y el cuidado de la salud», (ii) las características del servicio, (iii) la posición en el mercado, (iv) el grado de responsabilidad respecto de los reproches endilgados y su gravedad, y (v) el informe de antecedentes de la firma recurrente.

Por tanto, el importe de la sanción ($2.500.000) resulta proporcionado si se tiene en cuenta la escala que el artículo 47 de la ley 24.240 prevé para la graduación de las multas, establecida «de PESOS CIENTO ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)».

XVII. Que teniendo en cuenta las consideraciones precedentemente expuestas, la prueba de informes y el peritaje informático ofrecidos deben ser desestimados por inconducentes (esta sala, causas nºs 9856/2020 «Gauna, Alan Hugo Ricardo c/ UBA s/Educación Superior – Ley 24521 – ART 32» y 6784/2021 «Conde, Romina Soledad (RESOL. 441/2020) c/ UTN s/Educación Superior – Ley 24521 – Art. 32.», pronunciamientos del 7 de octubre de 2021 y del 10 de mayo de 2022, entre otros).

XVIII. Que, por tanto, debe desestimarse los agravios de la firma recurrente y confirmarse la disposición n° DI-2021-90-APN- DNDCYAC#MDP, con costas (artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

XIX.Que en función de la naturaleza del proceso, su monto -para el que debe tomarse el importe de la multa establecida ($ 2.500.000)-, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, SE ESTABLECE en .UMA -equivalentes a la suma de $264.1600, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 25/2022 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- los honorarios a favor de la dirección letrada y representación procesal de la parte demandada por su actuación durante la sustanciación del presente recurso directo (artículos 16, 20, 21, 22 y demás concordantes de la ley 27.423).

En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE:

1. Confirmar la disposición n° DI-2021-196-APN-DRYFPQ#MSG, con costas.

2. Fijar los honorarios con arreglo al considerando XIX.

Regístrese, notifíquese a las partes y al fiscal general -vía correo institucional-, y devuélvase.

Se hace constar que el juez Rodolfo Eduardo Facio no suscribe el presente pronunciamiento por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

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