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#Fallos Riesgo general de la vida: El padre no resulta responsable por la muerte de su hija quien cayó de un octavo piso mientras se encontraba a su cuidado

Partes: G. M. c/ R. F. L. s/ daños y perjuicios extracontractual

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 14 de julio de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137994-AR|MJJ137994|MJJ137994

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – DEBER DE VIGILANCIA DE LOS PADRES – RESPONSABILIDAD PARENTAL – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – BALCON

Rechazo de la demanda de daños interpuesta por la madre de una niña que falleció luego de asomarse por la ventana de un baño y caer desde el octavo piso, mientras estaba el cuidado de su padre, aquí demandado.

Sumario:
1.-Corresponde rechazar la demanda de daños interpuesta por la madre de una niña fallecida al caer de la ventana del baño de un octavo piso mientras estaba al cuidado de su progenitor, ya que la menor no ingresó a un balcón del 8° piso de un edificio, sin redes o sin protección metálica, ni tampoco por descuido de su papá accedió a través de una puerta balcón abierta, sino que se subió al descanso de la bañera y se asomó por el ventiluz; resolver lo contrario, importa retacear el margen de discrecionalidad que detentan los progenitores en las tareas de crianza y que concretamente asumió el demandado el día en que acontecieron los hechos.

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2.-No toda acción de un progenitor o cualquier daño que sufra el hijo importa necesariamente una reparación, ya que para que proceda deben presentarse otros factores o elementos que deben ser analizados en cada caso en particular, en base a la situación especial que allí se presenta.

3.-Asumiendo que la supervisión de un hijo es condición necesaria pero no suficiente para la prevención de accidentes domésticos, el denominado ‘riesgo general de la vida’ deviene de ponderación necesaria cuando los daños sufridos por el menor son consecuencia de riesgos inherentes a la vida en sociedad o a la propia existencia.

Fallo:
En la ciudad de Azul, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Yamila Carrasco, Lucrecia Inés Comparato y Esteban Louge Emiliozzi, para dictar sentencia en los autos caratulados: «G. M. C/ R. F. L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL (EXC. AUTOM./ESTADO) «, (Causa Nº 1-68559-2021), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores CARRASCO-LOUGE EMILIOZZI-COMPARATO.- Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fecha 29/10/2021?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Jueza Doctora CARRASCO dijo:

I) La sentencia que motiva la formulación de esta primera cuestión rechazó la demanda por daños y perjuicios promovida por la Sra. M. G. contra el Sr. L. R. F., por la que pretendió el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de quien fuera la hija de ambos, la niña L.R.

Para así decidir, el sentenciante efectuó un exhaustivo y sensible tratamiento de la cuestión -tanto desde la perspectiva que entendió cabe a un progenitor como desde la humana condición inherente a todo juzgador, a cuyo conocimiento se someten este tipo de contiendas- y consideró que el demandado no resultaba responsable por el terrible, triste y fatal hecho ocurrido el día 06/10/2017 en el que L., de 3 años y 9 meses, se asomó por la ventana de un baño y se cayó al vacío desde el 8° piso de un edificio.

Valoró que, según el Acta de Procedimiento de la IPP 3731/17, la ventana en cuestión se emplaza a unos 60 centímetros por encima de la bañera, cual especie de ventiluz de madera; y que, para poder acceder a ésta, L. primero se subió a la bañera y luego se asomó por la abertura. Que fue desde allí y por efecto de su peso que la niña no pudo evitar su caída.

Explicó, además, que el hecho de que la menor deambule libremente por el departamento no es algo que pueda limitarse o precaverse de antemano y que los chicos son libres y, en el mejor de los supuestos, cuando están sanos, pueden andar sin restricciones. En este sentido precisó: «El adulto debe suponerlo y encargarse de eliminar los riesgos potencialmente razonables en la ocurrencia de accidentes domésticos, que como todos sabemos, ocurren en facciones de segundos. Así, si el hecho hubiera ocurrido por haber dejado descuidadamente una puerta ventana que asome al balcón, en un acceso irrestricto y negligente, quizá si pudiera verificarse responsabilidad en el hecho y sus consecuencias al demandado. Sin embargo, lo ocurrido encuentra lamentablemente a L.subiéndose a la bañera para intentar asomarse a la ventana del baño que, por razones de higiene suele estar abierta en un inmueble, en este caso, también lamentablemente en un departamento en un octavo piso».

Con ello, textualmente ponderó que «Frente al conflicto de exigir al demandado una conducta diligente (evaluando este estándar en concreto) o sea, el deber de tener todas las aberturas peligrosas cerradas; frente al hecho deducido de que la menor se subió a la bañera de un baño para asomarse a un ventiluz abierto (hecho de la víctima); encuentro que en particular, y con todo el dolor inimaginable e imposible de experimentar personalmente, no se verifica responsabilidad en el demandado».

II) La sentencia fue apelada por la actora (e.e. del 08/11/2021), recurso que se concedió en modo libre. Posteriormente, los autos fueron elevados a este tribunal, dando inicio al procedimiento de Alzada. Con fecha 15/02/2022, expresó agravios la apelante y el 02/03/2022 el demandado presentó su réplica; piezas que reseñaré seguidamente. Pasados los autos al acuerdo, se practicó el sorteo de ley, por lo que corresponde el dictado de la presente resolución.

III) En sus agravios, la apelante considera que el sentenciante ha estructurado su decisión en bases falsas y conforme a criterios totalmente subjetivos. Que se ha obviado el hecho de que la menor se encontraba al cuidado de su padre quien, a su entender, en flagrante violación al deber de vigilancia activa que se le imponía respecto de una niña de tres años, permitió que su hija se asomara por una ventana del 8° piso, cayéndose al vacío (art. 638 y 1724 del CCyC). Que, según lo expresa, esto constituye una grave falta de diligencia respecto de los deberes de protección y cuidado de los padres a sus hijos, y con ello su omisión se constituye en la exclusiva causa del accidente motivo del presente reclamo. Por otra parte, a tenor de los testimonios rendidos, entiende que existen elementos para considerar que el Sr. R.»estaba lejos de ser un padre presente y dedicado».

En síntesis, considera que el lamentable hecho no habría ocurrido si la menor hubiese estado bajo una vigilancia adecuada a las circunstancias de persona, tiempo y lugar por parte del demandado. Por lo tanto, solicita que se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas al demandado.

IV) En primer lugar considero trascendente poner de resalto que, a mi modo de ver, la dimensión jurídica de la crítica cuestión traída a juzgamiento se traduce en uno de los grandes debates que se plantean en el Derecho de Familia y el Derecho de Daños y se conecta a otras temáticas, inherentes a retos y fronteras de trascendencia social y condición epocal como lo es la concepción de la familia. Como se ha dicho, «Los cambios producidos en el derecho de familia en los últimos veinte años tienen su base indiscutible en los cambios sociales que han tenido lugar en el mismo período» (Roca, Encarna; Familia y cambio social (De la «casa» a la persona), Ed. Civits, Thomson Reuters, Pamplona, Reimpresión, 2016, p. 31).

Bajo este mismo marco, valga poner de resalto que la responsabilidad por daños intrafamiliares era absolutamente repelida hasta mediados del siglo XX, ya que no se admitía ningún pedido de indemnización entre los miembros de la familia por los daños producidos entre sus integrantes. Sin embargo, los argumentos sobre los que se estructuraba dicho paradigma cayeron en descrédito, no resistieron el paso del tiempo y, como ya referí, tampoco pudieron con las transformaciones sociales ni los cambios en la concepción de la familia. Así, en la actualidad, se ha resignificado el modelo de familia patriarcal que desde un orden público irrestricto lo pretendía proteger evitando la aplicación de normas sobre la responsabilidad civil en su seno (Tavip Gabriel y Alonso del Rio; «El daño a los hijos por las acciones u omisiones de sus progenitores», pub. en Revista de Derecho de Daños, 2019-3, p.451).

Como refieren los autores citados, «este pasaje ha incluido un sinfín de normas que permitieron privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar frente a la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico. Hoy se mira y protege a los individuos dentro de su grupo familiar, es decir, el derecho de los individuos a formar una familia y ser protegidos en ella» (ídem, p. 452 y ss.). Bajo esta misma tesitura, Francisco Ferrer enfatiza que «El sujeto vale como persona y no por su posición en la familia. Marido, mujer, padre, madre, hijo, no pueden respectivamente alegar situaciones de privilegio, de supremacía o de vínculos de sujeción derivados de su posición familiar, sino considerarse particular y singularmente libres, iguales, y completamente responsables los unos frente a los otros, y frente a terceros, sin que el pertenecer a una familia signifique la pérdida o disminución de ningún derecho» (autor citado, Daños en las relaciones familiares, p. 21 y ss.).

En este escenario, y a los fines abordar los agravios, debemos tener presente que, tal como precisa Victoria Schiro en su obra intitulada «Responsabilidad por daños intrafamiliares», «Los ordenamientos de derecho continental no han establecido, en sede de responsabilidad civil, ninguna excepción formal a la aplicación de las normas generales sobre indemnización de daños que tenga su fundamento en la existencia de una relación familiar o de convivencia entre el causante del daño y su víctima. (.). Esto es, no han establecido pautas de inmunidad basadas en el estatus familiar del causante respecto de su víctima. Pero la posición privilegiada para el dañador, respecto de cualquier tercero que incurre en una conducta que causa un menoscabo a otro, puede provenir, no ya de la existencia de la relación jurídica familiar en sí misma, sino de la aplicación de un criterio de diligencia especial en función de ese vínculo jurídico que une a los miembros de la familia.Precisamente, desenvolviéndonos en el marco de la atribución del daño causado, los ordenamientos pueden contener, de manera explícita o implícita, reglas que consagren estándares particulares de diligencia en el cumplimiento de deberes familiares. Estos van a influir en las consecuencias indemnizatorias que se puedan derivar de la inobservancia del contenido de tales relaciones, por cuanto el parámetro para «medir» la diligencia va a ser diverso al utilizado para atribuir el daño a cualquier tercero» (ob. cit. pág. 159 y ss.).

Investigaciones sobre ordenamientos normativos de derecho comparado son muy ilustrativas al respecto y permiten observar que existen normas que consagran una diligencia particular o canon privilegiado (ver con provecho Ferrer Riba, Josep, «Relaciones familiares y límites del derecho de daños», disponible en http://www.indret.com; Casals Miquel Martín y Jordi Ribot, «Daños en Derecho de familia: un paso adelante, dos atrás», pub. en ADC, Tomo LXIV, 2011, fasc. II; Nevado Catalán, Verónica, «Responsabilidad civil de los progenitores por infracción del deber de velar por sus hijos», pub. en RJUAM, n° 36, 2017_II, pp. 281-311). Ya en el derecho local y en materia de relaciones paterno-materno-filiales, tal como veremos, casos como el presente renuevan la discusión acerca del factor de atribución y la búsqueda de normas que consagren estándares privilegiados o bien que constituyan, sino un agravante, un criterio de imputación exento de privilegios en la materia.

Recuerdo que el Proyecto de 1998 contenía un estándar privilegiado de actuación en el marco de la responsabilidad intrafamiliar, exigiendo en todos los casos dolo o culpa grave. Sin embargo, sobre el particular, la doctrina repara que en la actualidad, a tenor del derecho vigente, plasmado en fuentes formales, sea el que emana del bloque constitucional, sea el contenido en la previsiones infrainconstitucionales, ya no tendríamos razones para predicar lo mismo, puesto que «cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art.3, 5 y concs. De la ley 26.061; ver. Schiro, Victoria; ob. cit. p. 176 y ss.; Lloveras, Nora- Salomón, Marcelo; El derecho de familia desde la constitución, p. 409 y ss.). Pues, como precisa Graciela Medina, «en nuestro país no existe una regla escrita que prohíba aplicar las reglas de responsabilidad civil al Derecho de Familia en general, es decir que no se ha establecido legalmente la regla de la inmunidad, salvo para los daños producidos por la ruptura intempestiva de esponsales (art. 401 del CCyCN; autora cit; «Daños en el Derecho de Familia en el Derecho argentino», en Daños en el Derecho de Familia -I, 2019-2, RDD, p. 18).

Respecto de los daños por incumplimiento de deberes parentales, el Código Civil y Comercial, en su artículo 638, define la responsabilidad parental como «el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Por tanto, la responsabilidad en estos casos emerge en el incumplimiento injustificado del deber de «protección, desarrollo y formación integral» que es debido a los hijos menores de edad. Se trata, importa resaltarlo, de una responsabilidad de tipo subjetivo, atribuible en función de la negligencia en el cumplimiento de los diversos deberes parentales (conf. Tavip Gabriel y Alonso del Rio; «El daño a los hijos por las acciones u omisiones de sus progenitores», ya citado, p. 472).

Sin embargo, tal como concluyen los autores precedentemente citados y desarrollaremos a lo largo del presente, no toda acción de un progenitor o cualquier daño que sufra el hijo importa necesariamente una reparación, ya que para que proceda deben presentarse otros factores o elementos que deben ser analizados en cada caso en particular, en base a la situación especial que allí se presenta» (idem, p.497).

Por otra parte, y ya centrados en los accidentes domésticos, la convivencia entre el dañante y víctima ha sido analizada como un factor de atenuación de responsabilidad puesto que, por ejemplo, puede gravitar en la especie lo que se ha denominado «privilegio doméstico», cuyo ámbito está precisamente limitado a los accidentes domésticos y otros daños relacionados directamente con la vida común, salvo en situaciones de negligencia grave o dolo que no estarían amparados por aquél. Es decir, este privilegio cabría aplicarlo ante «actos u omisiones que tienen lugar en el hogar y que pueden producirse típicamente por razón del contacto habitual entre convivientes y el desempeño de las tareas que genera la vida común, si bien puede extenderse a otros escenarios en los que también se desarrolla la convivencia (p. ej. Actividades de ocio)» (Ferrer Riba, Joseph, artículo citado, p. 11).

Schiro precisa que en nuestro medio, la acogida de los reclamos indemnizatorios derivados de la vulneración del contenido de relaciones jurídicas familiares coexiste temporalmente con los «privilegios» que se registran en el derecho comparado y que tienen ciertas manifestaciones en el ámbito local. Es que los privilegios son criterios que, sobre la base de la relación jurídica familiar entre el dañador y víctima, o bien asentados en la convivencia o en el ejercicio de funciones o roles familiares, se erigen en causas de exención o moderación de la aplicación de normas de responsabilidad civil ante el acaecimiento de un eventus damni, (autora cit. «Responsabilidad por daños intrafamiliares», ya cit. p. 53).

Tales ceñimientos encuentran fundamento en diversas razones de entidad. «En las relaciones de convivencia, las personas se comportan e interaccionan tal como son, de acuerdo a sus aptitudes naturales y adquiridas, sin sujeción a especiales deberes de precaución. La intimidad propicia que la persona adopte una actitud relajada y favorece el desarrollo de la libertad personal sin particulares restricciones.(.) en la vida doméstica, los intereses de cada conviviente están expuestos inevitablemente a una cierta influencia de los demás (Hübner/ Voppel 2000: 589). Ello justifica que, en este tipo de relaciones se aplique un estándar de diligencia subjetivo: a diferencia de lo que ocurre en el tráfico y en la mayoría de actividades de la vida social, donde los estándares de precaución son objetivos, en las relaciones de convivencia se tienen en cuenta las aptitudes y limitaciones individuales» (Ferrer Riba, Joseph, artículo citado, p. 11).

Respecto de esto último y asumiendo que la supervisión de un hijo es condición necesaria pero no suficiente para la prevención de accidentes domésticos, el denominado «riesgo general de la vida» deviene, a mi modo de ver, de ponderación necesaria cuando los daños sufridos por el menor son consecuencia de riesgos inherentes a la vida en sociedad o a la propia existencia. Con ello, así lo adelanto, «Solo cuando los daños deriven de una actuación de los padres que entrañe un riesgo jurídicamente desaprobado, serán reparados. Por ello, corresponde soportar a los menores los daños que a menudo sufren por tropiezos, resbalones, caídas y golpes producidos durante la práctica de juegos infantiles, o en actividades cotidianas, así como las enfermedades que habitualmente se contraen durante la infancia. Para que el daño sea imputable a la conducta del progenitor es necesario, además, de que su conducta haya sido negligente, que sea precisamente esa negligencia la causa del daño. Esto es, se requiere que exista un nexo causal entre la negligencia y el resultado lesivo, siendo irrelevante la negligencia que no haya tenido incidencia en la producción del daño» (Nevado Catalán, Verónica; art. citado, pág. 304).

Por otra parte, y ya en el ámbito de la responsabilidad civil, debemos tener presente que el Código Civil y Comercial recepta la concepción que construye la diligencia exigible en la culpa atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.Como se ha dicho respecto del artículo 1724, «El nuevo Código consagra una norma abierta que confía en la prudencia judicial y establece criterios o parámetros de conducta, sustentado en pautas de razonabilidad y cuyo contenido deberá concretar el juez en cada caso» (Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo L; «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado», T. VIII, p. 404). Asimismo, tal como refiere el autor citado, si bien el Código actual, como el anterior, no recoge el distingo de la gradación, conocida con la teoría de la prestación de la culpa (culpa grave, culpa leve, culpa levísima), en el mismo Código como en el resto del ordenamiento se hace referencia a la culpa grave, lo que importa una implícita aceptación de las gradaciones de la culpa (ob. cit., p. 406).

En este entendimiento, debe tenerse presente que en la culpa, el juez valora en concreto, pero en base a un tipo abstracto de comparación que permita confrontar cómo actuó efectivamente el sujeto con relación a la naturaleza de la obligación o del hecho, a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y- conforme surge del art. 1725 – al mayor grado de previsibilidad requerido si las condiciones personales del agente o la confianza imponían un mayor deber de diligencia. O sea, cuando se supera la otra exigencia del nivel medio o estándar de la prudencia debida, ese mismo «plus» se traslada a la ponderación de lo actuado por el sujeto (idem, p. 406).

V) Expuestas las directrices precedentes, me referiré brevemente a lo que la apelante reiteradamente consigna como «subjetividades del sentenciante». Pues si bien entiendo que tales expresiones no constituyen autónomamente un agravio, obtuvieron réplica del apelado (e.e. 02.03.22; pto. 2 ap. a, pág. 1/2) y, a todo evento, considero que pretenden evidenciar un rasgo semántico negativo que resulta conveniente de inicio desandar.

En primer lugar, no se desconoce que hay textos en los que la subjetividad enunciativa tiende a borrarse.Sin embargo, es prácticamente imposible encontrar aquel que en algún punto no deje aflorar la presencia del sujeto hablante, pues éste inscribe continuamente su presencia en el enunciado, aunque de manera más o menos visible (Maingueneau, Dominique; Términos clave del análisis del discurso; Ed. Nueva Visión, pág. 93). En una sentencia, de manera especial, las huellas de la subjetividad del enunciador-juez se hacen más manifiestas, pero esto es así porque el género discursivo lo requiere (Platin, Christian; La argumentación. Historia, teorías, perspectiva; citado por Dillon, María Verónica, «La sentencia judicial como género argumentativo. Algunas pautas para su escritura», en Diálogo entre el Derecho Procesal y la Teoría General del Derecho, p. 211).

Como se ha dicho, «El juez debe decidir, debe resolver un conflicto sopesando hechos y pruebas ofrecidas por quienes, en general, aspiran a soluciones opuestas. Con ello, el juez puede pretender mostrarse neutral y objetivo, pero siempre, como sujeto que es, va a haber huellas de su subjetividad, aún en los razonamientos de tinte más logicista» (Dillon, María Verónica, artículo citado, p. 211). Más, porque en nuestros días, no se puede ocultar que la sentencia no es la conclusión necesaria que deriva de unas determinadas premisas legales, sino que implica una opción del juez por una determinada solución (Chaumet, Mario; Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, pág. 115).

Ahora bien, en la sentencia apelada el magistrado no solo utilizó un lenguaje claro, (arts. 1, 2 y concd.ley 15.184; ver, entre varios, Poblete Claudia Andrea-González Fuezalida Pablo; «Una mirada el uso del lenguaje claro en el ámbito judicial latinoamericano», en Revista de Lengua I Dret, Journal of Language and Law, #69 y muy especialmente la recopilación de doctrina publicada en revistas jurídicas sobre lenguaje claro y sus efectos en diversas áreas del Derecho elaborada por las Bibliotecas Judiciales de la SCBA, en Agosto 2021, Serie Actualidad, n° 12). También se sirvió del lenguaje emocional que, a mi modo de ver, importa uno de los nuevos desafíos que interpelan actualmente al lenguaje judicial y, en particular, a su fuerte tendencia a la neutralidad afectiva (v. entre otros, Cucatto Mariana; La formación lingüística de los operadores judiciales y el derecho a comprender de los ciudadanos, disponible en CONICET_Digital_Nro.59149b30-d80e-4617-8dec-69ebaed09935_A.pdf).

Con ello, a diferencia de lo esgrimido en los agravios, entiendo que el anterior sentenciante ha logrado enriquecer su texto, dotándolo de rasgos de sensibilidad que no pueden eludirse al sentenciar las condiciones dramáticas que imponen casos como el presente.

VI) Aclarado lo anterior, proseguiré mi análisis recordando que tal como se precisó en la sentencia de mérito, la causa penal fue archivada el 18/12/17. El Sr. Fiscal interviniente consideró que no existían diligencias probatorias pendientes de producción y no surgían de los elementos probatorios agregados la comisión de delito alguno (conf. fs. 32, IPP 3731/17).

Como en reiteradas oportunidades ha señalado esta Sala, resalto que el archivo que no impide el dictado de la sentencia en sede civil ya que no ocasiona prejudicialidad. «Es que, pese a la posibilidad de reapertura, se habilita al juzgador civil para expedirse sin condicionamientos». Por otra parte, y en cuanto a si dicho archivo ejerce influencia en el contenido de la sentencia civil, también la respuesta es negativa dado que no constituye un acto jurisdiccional por lo que en ningún caso podría asimilarse a la sentencia penal absolutoria que prevé el art. 1777 del C.CyC.En este alcance, el pronunciamiento que ordena el archivo no posee efectos sobre el juez civil, quien puede valorar libremente los hechos y la culpabilidad del imputado (causas nº 51.586, «Juan» del 21.05.08.; nº 51.773, «González» del 25.07.08.; nº 52.568, «Peralta» del 23.12.08.; nº 52.701, «Santellan» del 13.5.09.; nº 54.599, «Giarratano» del 09.12.10.; nº 57.753, «Medrano» del 04.06.13.; n° 64.842, «Cranca» del 26.12.19.; n° 65.369, «Lujan» del 06.08.20.; n° 66.764, «Ochoa» del 01.06.21.; 67.282, «Colotta» del 22.09.21., n° 68.339, «Seguro», del 13/06/22, entre otras).

Por otra parte, y en virtud del principio de adquisición la prueba producida en la causa penal, cabe a nuestros fines agregar que ésta tiene pleno valor probatorio en sede civil. En el precedente n° 64.842, «Cranca» del 26.12.19., tuvimos oportunidad de pronunciarnos en el siguiente sentido: «Cuando la causa penal fue ofrecida como prueba, su valor probatorio resulta indiscutible, con mayor razón si no existen en el ámbito civil otras constancias que desvirtúen la plena fe que a la misma corresponde otorgarle como a las diligencias sumariales cumplidas o pasadas en presencia de los funcionarios públicos intervinientes (art. 296 del CC y C). Estos son ajenos a las partes y carecen de interés con relación al resultado final del pleito.» (Kiper, Claudio; «Accidentes de Automotores»; Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, Año 2018, Tomo II, pag. 199/200). Asimismo, la opinión generalizada confiere pleno valor probatorio en el juicio civil a aquellas constancias del sumario cumplido por los agentes policiales en ejercicio de sus funciones, de manera similar a lo previsto para los instrumentos públicos (Zavala de González, Matilde «Resarcimiento de daños», T. 3, «El proceso de daños», págs.160; esta Sala, causa n° 64.842, «Cranca» del 26.12.19.; n° 68.024, «Bianciotti» del 31.03.22.).

VII) Ahora bien, de las constancias de la causa penal y de la traba de esta litis el anterior sentenciante tuvo por acreditado que: «el día 06/10/2017, L. se encontraba al exclusivo cuidado de su padre L. R. F., en el departamento que éste habitaba sito en España 777 8° Piso de Tandil. Que luego de almorzar, la niña se levantó de la mesa y sola, sin asistencia de su cuidador, se dirigió al baño. Según el demandado, de manera coincidente -aunque con alguna aclaración- L. luego del almuerzo, comenzó a deambular por el departamento -como cualquier chico de 3 años y 9 meses- de manera libre. El departamento está compuesto de distintos ambientes (dos habitaciones, living-comedor de grandes dimensiones, un baño que da al patio de invierno), y que lamentablemente se apersonó a uno de los baños del mismo. Allí, se subió al descanso de la bañadera (la altura de L. era de 123 centímetros); para posteriormente asomarse por la ventana del mismo, que se encontraba mal cerrada, para luego caer al vacío. Un detalle aportado por el accionado es que no resulta cierto que el padre fuera directamente al baño, a buscar a la menor, puesto que obviamente no sabía en qué lugar y/o ambiente del departamento ella estaba jugando o haciendo cualquier clase de actividad. Al no responder a sus llamados, es que comenzó a buscarla con el resultado conocido».

Continuó precisando el magistrado que: «La ventana del baño, según el Acta de Procedimiento de la IPP referida (fs. 53) da cuenta de que la ventana del baño se encuentra a unos 60 centímetros por encima de la bañera una especie de ventiluz de madera el cual, incluso al momento del acto procesal, estaba abierto. Resulta necesario entonces que, para poder acceder a la ventana (ventiluz), L. tuvo que subir primero a la bañera, y luego asomarse a la abertura.Y allí, por el juego de su peso al asomarse, seguramente no pudo evitar una caída como la que ocurrió»; para finalmente concluir: «Frente al conflicto de exigir al demandado una conducta diligente (evaluando este estándar en concreto) o sea, el deber tener todas las aberturas peligrosas cerradas; frente al hecho deducido de que la menor se subió a la bañera de un baño para asomarse a un ventiluz abierto (hecho de la víctima); encuentro que en particular, y con todo el dolor inimaginable e imposible de experimentar personalmente, no se verifica responsabilidad en el demandado».

Como referí al inicio, la actora se agravia de la sentencia en cuanto considera que el Sr. R. no debió permitir que la niña estuviera sola en el baño sin tomar los recaudos necesarios para evitar que se asomara a la ventana de un 8° piso. De igual modo, solicita que sean valorados los testimonios rendidos, puesto que entiende que se ha demostrado que el Sr. R. lejos estaba de ser un padre presente y dedicado (conf. pág. 4 expresión de agravios).

Cabe entonces preguntarnos cuál es el estándar de diligencia que debía observar el Sr. R. (arts.638, 646, 1724 del CCyC), quien aquel día detentaba el exclusivo cuidado de su hija, de 3 años y 9 meses y luego determinar si efectivamente lo cumplió (art. 1725 del CCyC). Como ya referí, en los supuestos de omisión o cumplimiento deficiente de los deberes parentales, el privilegio parental abarcaría, fundamentalmente, aquellas decisiones relativas a la fijación del grado de vigilancia y de libertad ambulatoria de los hijos.

Aunque no pueden darse indicaciones generales sobre los límites del privilegio, en el derecho comparado, la doctrina ha estandarizado los diversos criterios empleados por la jurisprudencia para apreciar si hay infracción de reglas de precaución por los padres.El más importante, en relación con los deberes de vigilancia, es el de la edad de los hijos, pues en la primera infancia dichos deberes son muy rigurosos, pero luego van disminuyendo y ya en la adolescencia ceden a favor del deber de autoprotección (Ferrer Riba, Joseph, ya citado, p. 17 y ss.).

Debemos avanzar entonces en el análisis de los hechos. L. no estaba sola en el departamento. Es un hecho concorde que se encontraba con su papá y que habían almorzado juntos, luego de que aquel la retirara del jardín (sobre esto último ver dictamen pericial de fecha 13/12/2020).

Si bien en la demanda no se han efectuado mayores precisiones sobre el régimen de cuidado personal y régimen comunicacional de L. con su papá, ni tampoco se han dado detalles de su modalidad, estos es, en relación a su duración y frecuencia (art. 330 del CPCC; arts. 648, 649, 650 y concd. del CCyC), es lo cierto que al contestar la demanda el Sr. R. precisó que el departamento era «habitualmente concurrido por su hija», quien siempre se manejaba con total libertad en su interior, «yendo y viniendo de un ambiente a otro» (conf. fs. 49 vta.).

En la causa no contamos con un dictamen pericial que nos ilustre sobre las conductas propias de una niña de la edad de L. Pero las máximas de experiencia autorizan a inferir que ya con 3 años y 9 meses y, concurriendo a la Sala de 3 de educación inicial, resulta esperable que hubiera comenzado a contar con autonomía ambulatoria en el interior del departamento de su padre; el que, según lo peritado en la causa penal, contaba solo con dos habitaciones, un living comedor y un baño (conf. IPP. Fs. 53). De hecho, conforme el normal conocimiento de las cosas, suele decirse que hasta los cinco años los niños y niñas demuestran gran energía y desafían el «no» (art. 384 del CPCC y su doctrina; Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, T. II, p.192; Taruffo, Michele; «Consideraciones sobre las máximas de experiencia», en Páginas sobre jus ticia civil, págs. 439 y ss.). Por tanto, no encuentro reproche alguno en haber permitido que deambule autónomamente por el departamento ni hasta en que, con sus 3 años y 9 meses, haya ingresado a un baño -en el interior del mismo inmueble, en su jardín de infantes- sin la vigilancia del adulto.

Tengo presente que uno de los pilares básicos de la prevención es la supervisión por el adulto responsable. Sin embargo, la supervisión abarca un amplio espectro que va desde la sobreprotección asfixiante que impide el desarrollo del niño hasta el descuido, que lo expone a los daños evitables. Por tanto, para continuar con el análisis de las medidas de supervisión del Sr. R. y valorar su adecuación al caso, antes de analizar las particularidades constructivas de aquel baño, entiendo relevante considerar el escenario y las circunstancias donde acaecieron los hechos de esta litis, tal como lo ponderó el anterior sentenciante: L. no ingresó a un balcón del 8° piso de un edificio, sin redes o sin protección metálica; ni tampoco por descuido de su papá accedió a través de una puerta balcón abierta. A modo de ejemplo, no quedó sola en un patio con pileta y sin cerca; ni accedió sin supervisión a una escalera con altura. L. ingresó al baño del departamento (IPP, pág. 24 PDF, oficio de fecha 13/07/21).

Ahora bien, ¿qué características tiene ese baño?. Según las diligencias practicadas en la causa penal en el baño «se observa una bañera, y a unos 60 cm. por encima de ésta una especie de ventiluz de madera, el cual se observa abierto, sin daños en el mismo» (conf. fs.IPP, oficio del 13/07/21).

Además, agrego, las imágenes ilustran que la mecánica de apertura de dicho ventiluz opera a la inversa de lo que usualmente acontece, puesto que suelen abrirse de abajo hacia arriba y no de arriba hacia abajo y, cuando así sucede es usual que tengan un dispositivo que impide su apertura total (conf. pág. 131 y ss.). Pero, por sobre todo, las imágenes del baño y de una abertura de estas características, emplazada sobre una bañera, me interpelan respecto de los recaudos constructivos que deben observarse en un edificio.

En autos no se han alegado desperfectos en la abertura ni contamos con una pericia arquitectónica del lugar (arts. 266, 330 y concd. del CPCC). Tampoco se encuentra acreditado si este tipo de abertura tiene condición originaria o bien, resultó de una reforma posterior de esta unidad funcional. Puede que por un ceñimiento de esta litis tampoco contemos con un dictamen de un experto que identifique y explique las exigencias que sobre el particular dispone el Código de Edificación del partido de Tandil (Texto ordenado del Anexo de Ordenanza 5580 con sus numerosas modificaciones) y, por sobre todo, que precise si en espacios de altura se deben observar medidas o alturas mínimas para el alfeizar o para la parte inferior de una ventana. Es decir, con los elementos obrantes en los presentes tampoco se está en condiciones de comprobar si acaso las normativas municipales contemplan medidas mínimas para la colocación de aberturas en altura, con el objeto -claro ésta- de prevenir episodios como el de marras.

A todo evento, y no obstante lo controvertido y riesgoso que pueda resultar la existencia de este tipo de aberturas, su colocación se debe generalmente a razones de iluminación y ventilación; o, tal como consignó el magistrado de la anterior instancia, a cuestiones de higiene. Volveré sobre este punto más adelante.

Ahora bien, prosiguiendo con el relato de los hechos acreditados, L. no solo fue al baño. L.se subió al descanso de la bañera y se asomó por el mentado ventiluz que, como ya referí, se emplaza a 60 centímetros por encima de aquella bañera. Luego, con su talla de 1,23 metros de altura y un peso estimado entre 13 a 16 kg. (ver autopsia del 06/10/17) y sin percibir el riesgo ni la peligrosidad que entrañaba el solo hecho de inclinarse, ha debido efectuar un movimiento que desencadenó accidentalmente su caída y su deceso (ver autopsia, IPP, pág. 23). Como describió el anterior magistrado puede que ya allí, «por el juego de su peso al asomarse, seguramente no pudo evitar una caída como la que ocurrió».

Así las cosas y conforme las directrices apuntadas al comienzo de este voto, entiendo que el agravio no puede ser de recibo. En efecto, tal como lo entendió el anterior magistrado, conforme la naturaleza de la obligación de cuidado que pesa a los padres sobre los hijos, y las especiales circunstancias antes descriptas, respecto a las personas, el tiempo y el lugar, no advierto que Sr. R. haya incurrido en la falta que la actora le imputa (art. 1725 del CCyC).

A mi modo de ver, pese al dramático desenlace de los hechos traídos a juzgamiento y a su ineludible y profunda conexión con la trama existencial de todos los involucrados y, muy especialmente de las partes de este juicio, entiendo que resolver lo contrario importa desentenderse del comportamiento que caracteriza las relaciones paterno-materno-filiares en la intimidad de la convivencia y que se han evidenciado en este caso en particular; resolver lo contrario, importa retacear el margen de discrecionalidad que detentan los progenitores en las tareas de crianza y que concretamente asumió el Sr. R. el día en que acontecieron los hechos.Como se ha dicho, entiendo que por las razones que he explicitado al inicio, los jueces debemos mantener una posición abierta en relación con la posibilidad del reclamo, pero a la hora de resolver debemos tener la precaución de evitar una sobreinvolucración del Derecho de Daños dentro del ámbito de la intimidad familiar, en el contexto particular que cada caso concreto presente (conf. Tavip, Gabriel- Alonso del Rio, Patricio, artículo ya citado, pág. 497).

Es decir, mi propuesta decisoria asume que los padres suelen actuar en interés de los hijos y los accidentes de este tipo son generalmente explicables por descuidos puntuales de atención muy difíciles de prevenir y que, desde luego, el derecho de daños no puede modificar. Ello – bien vale aclarar- sin que dicha libertad de actuar espontáneamente entre los integrantes del hogar pueda llegar al punto de tolerar un comportamiento alocado o temerario, ni mucho menos que dañe a quienes conviven, intencionalmente (arts. 638, 646, 1724 y 1725 CCyC).

Por otra parte, las cuestiones relativas al vínculo y a la asistencia del Sr. R. respecto de L. que introduce la apelante en los agravios -especialmente a tenor de la prueba testimonial- a mi modo de ver, tampoco tienen la virtualidad de modificar la conclusión a la que arribo; no solo porque tal como lo precisó el anterior magistrado, tales tópicos resultan ajenos a los presupuestos que gravitan en este análisis, sino porque además evidencian un conflicto preexistente entre los progenitores de L., que al menos en parte ya había sido judicializado por un carril específico (al respecto, ver expte. 12.885, tramitado entre las mismas partes sobre la homologación de un convenio). Por lo demás, respecto de los testimonios rendidos y a nuestros fines, resalto especialmente la declaración del Sr. M. L., amigo de la actora, quien manifestó «L. quería a su papá y quería estar con él» (conf. A.V.G.minuto 4 y ss.).

VII) Llegados a este punto, valga esta oportunidad para poner de resalto la ineludible gravedad y preocupación que conlleva la temática en ciernes, puesto que informes en la materia alertan sobre las caídas no intencionales de niños y niñas y señalan que constituyen una amenaza universal y una muy seria para el sistema sanitario argentino (ver, entre otros, Estadísticas vitales Información Básica Argentina – Año 2020, Ministerio de Salud de la Nación; asimismo, http://www.sap.org.ar/docs/congresos_2019).

En nuestro país, los especialistas advierten por las cifras de muerte de menores en el hogar, ya que allí suceden más del 70 % de las lesiones relevadas (ver sobre el particular las estadísticas de la Sociedad Argentina de Pediatría y del Sistema de Vigilancia de Lesiones (SI.VI.LE), diseñado en el año 2003 e implementado en el año 2005 en el marco de un convenio de cooperación del Ministerio de Salud de la Nación con otras entidades; así también resultan ilustrativas de la preocupante temática noticias impartidas por diferentes medios de prensa, entre ellos, http://www.infobae.com/sociedad/2019/12/14/los-peligros-del-hogar-un-drama-frecuente-historias-desgarradoras-de-niño
-que-protagonizaron – accidentes-domésticos; ttps://www.lanacion.com.ar/sociedad/muerte-nino-punta-del-este-manantiales-nid2097228;www.clarin.com/sociedad/ cordoba-nena-anos-cayo-sexto-piso-terapia-intensiva_0_NfcZ5q8Z09). Por ello, en atención a las particularidades edilicias constatadas en el departamento donde acaecieron los hechos (IPP pág. 131 y ss.), entiendo necesario dictar al Consorcio de Propietarios del Edificio de Av. España n° 777 de la ciudad de Tandil un mandato preventivo.

En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación reguló expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil en sus arts. 1710 a 1715. El art. 1713 se refiere al contenido de la sentencia que debe dictarse en el marco de una acción preventiva, y dice así: «Sentencia.La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.».

En un profundo análisis del instituto el estimado ex colega de la Sala II de esta Cámara, Dr. Galdós, en su obra «La responsabilidad Civil», señala: «el mandato preventivo o de prevención consiste en la imposición judicial de medidas para impedir, hacer cesar o mitigar los daños. Se trata de una orden judicial generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el Juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros.» en otro pasaje refiere: «El mandato preventivo puede asumir dos modalidades: a) mandato preventivo o de prevención en sentido estricto, y b) mandato preventivo exhortativo o atípico» (ob. cit. T. I, págs. 299/300).

En mérito de lo expuesto y siguiendo los conceptos del mandato preventivo antes vertido, estimo que a tenor de las particularidades edilicias constatadas en el departamento sito en 8° Piso de la Av. España n° 777 de la ciudad de Tandil, específicamente, en relación a la abertura existente en el baño de la unidad funcional del piso 8°, y sin perjuicio del tiempo transcurrido desde el día en que aconteció la caída de la niña L.R., entiendo que corresponde efectuar una exhortación al Consorcio de Propietarios para que determine si aún existen este tipo de aberturas en las unidades funcionales del edificio; caso afirmativo, determine los resguardos arquitectónicos óptimos y necesarios a instrumentar para evitar sucesos como el de marras; luego, tome las medidas pertinentes para la asegurar la ejecución de los mismos e informe lo constatado, decidido y ejecutado al Sr. Magistrado de la instancia de origen (conf. arts. 1710 y cctes. del CCyC, conf. doctr. de esta Sala causas n° 60.399, «Bocazzi» del 04/02/16; n° 62079, «Rodríguez», del 22/02/18; n° 66415, «Kees», del 24/08/21, n° 66.469 «Villarruel del 31/03/2022; n° 68154, «Mussi», 30/06/22).

VIII) Finalmente, respecto de las costas correspondientes al trámite de Alzada frente al rechazo del recurso, entiendo que hay mérito para imponerlas por su orden (2 ° párr. art. 68 del CPCC). No solo en atención a las sensibles particularidades del caso que nos ocupa, tal como precisó el apelado en su responde, sino también ante el expreso pedido de este último (ver. e.e. del 02/03/22).

Como es sabido, las costas procesales pueden ser susceptibles de acuerdos entre las partes. Conforme lo ha dicho reiteradamente esta Sala, no debe obviarse que la suerte de las costas puede cambiar si las partes conciertan una distribución de ellas; pues para ellas «se trata de una materia disponible» (Palacio, Lino Enrique; «Derecho procesal civil», T. III, p. 371; esta Sala, causa n° 55.425, «López.», del 19.06.12, n° 56.858, «Sagardía», del 25.09.12, entre otras).

Así lo voto.- El Señor Juez Dr. LOUGE EMILIOZZI y la Sra. Jueza Dra. COMPARATO adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente .- A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez Doctora CARRASCO dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo:1) Rechazar el recurso impetrado por la actora y confirmar el decisorio de fecha 29/10/21 en cuanto ha sido materia de agravios; 2) Imponer las costas por su orden (2 ° párr. art. 68 del CPCC) y diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 ley 14967).

Así lo voto.

El Señor Juez Dr. LOUGE EMILIOZZI y la Sra. Jueza Dra. COMPARATO adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

-S E N T E N C I A –

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE: 1) Rechazar el recurso impetrado por la actora y confirmar el decisorio de fecha 29/10/21 en cuanto ha sido materia de agravios; 2) Imponer las costas por su orden y diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf.art.10 del Reglamento para presentaciones y notificaciones electrónicas (SCBA. Ac.4039 del 14/10/2021) y oportunamente devuélvase .

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 14/07/2022 12:40:35 – LOUGE EMILIOZZI Esteban – JUEZ

Funcionario Firmante: 14/07/2022 12:42:27 – CARRASCO Yamila – JUEZ

Funcionario Firmante: 14/07/2022 12:48:10 – COMPARATO Lucrecia Ines – JUEZ

Funcionario Firmante: 14/07/2022 12:51:54 – MINVIELLE Emilio Fernando

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