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#Fallos Derechito al veraz: Un banco debe indemnizar a una mujer que sufrió robo de identidad por omitir verificar en forma eficiente los datos de la solicitante, derivando en una cuantiosa deuda por préstamos, tarjetas y consumos sacados a su nombre

Partes: Cereghetti Fabiana Noemí c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F

Fecha: 26 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137750-AR|MJJ137750|MJJ137750

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO – DAÑO PUNITIVO – RESPONSABILIDAD BANCARIA – DAÑO MORAL – CUADRO DE RUBROS INDEMNIZATORIOS

El banco debe pagar daño punitivo si omitió verificar en forma eficiente la identidad del solicitante de un préstamo y tarjetas de crédito, su domicilio real y las referencias denunciadas. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:
1.-La inveterada regla que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (tal como lo disponía el antiguo CCiv. 902 ) se encuentra referido a un mayor grado de imputación de las consecuencias en virtud de los conocimientos especiales que pueden atribuirse al agente, lo cual denota un ingrediente subjetivo para analizar el presupuesto de la causalidad.

2.-A los fines de la atribución de responsabilidad, cabe ponderar el hecho de que el accionado es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial; pues tal carácter involucra su superioridad técnica e implica un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. En consecuencia, tratándose la demandada de una entidad bancaria que despliega una actividad profesional, debe conocer y prever el alcance de sus actos, para dar seguridad a las operaciones que en general la tienen como predisponerte.

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3.-En supuestos de incumplimiento contractual, el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico, y ello es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

4.-Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas.

5.-La modificación disvaliosa del espíritu que implica la existencia del daño moral, no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido.

6.-Cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv. -actualmente CCivCom. 1738 ), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios y en tal sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

7.-Del mismo concepto de daño moral se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos del art. 522 del CCiv.

8.-El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato.

9.-Resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis. Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica.

10.-La reforma legislativa efectuada a la Ley 24.240 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

11.-Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

12.-La concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240.

13.-Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva y en tal sentido, el art. 52 bis de la LDC. indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta ‘la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso’. De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la Ley.

14.-No obstante aludir la Ley 24.240 en forma puntial a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma, establece aquella disposición que: ‘En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 de la presente Ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho’.

15.-La conducta reprochada por el daño punitivo es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia. Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores.

16.-El análisis del daño punitivo no debe concluir solo en el art. 52 bis de la Ley 24.240, pues el art. 8 bis del mismo cuerpo legal refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: ‘Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente Ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…’.

17.-A los fines de la aplicación del daño punitivo, la previsión legal del art. 8 bis de la LDC. resulta plausible tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

18.-La norma del art. 8 bis de la Ley 24.240 deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses.

19.-El daño punitivo requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo.

20.-Corresponde imponer la multa prevista por el art. 52 bis de la Ley 24.240, al banco accionado que no sólo omitió verificar en forma eficiente la identidad del solicitante, su domicilio real y las referencias denunciadas, sino que ni siquiera extremó cuidados básicos de verificación de la documentación aportada que le hubieran permitido advertir fácilmente la discrepancia entre el apellido de la accionante y el que emanaba del documento presentado y ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC., máxime teniendo en consideración el carácter de especialista en servicios financieros, no ha brindado la defendida una mínima justificación que diese cuenta de las razones que la llevaron a adoptar tal conducta reprochable.

21.-A los efectos de determinar el quantum de la multa civil, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado, sino que antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado.

22.-La condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la Ley conforme la prescripción contenida en el mentado art., reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño; es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:
En Buenos Aires a los 26 días del mes de mayo de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos «CEREGHETTI FABIANA NOEMI C/ BANCO SANTANDER RIO S.A. S/ ORDINARIO» EXPTE. N° CIV 78769/2014; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:

Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 8/11/2021?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa. a. Fabiana Noemí Cereghetti inició demanda -fs. 1/29 de las actuaciones digitalizadas el 14/4/21 identificado como «cuerpo 1»- contra el Banco Santander Rio S.A., a fin de obtener el cobro de la suma de $ 400.000, con más intereses y costas.

Relató que el 9/4/14 tomó conocimiento de que en la sucursal 163 de la entidad demandada se encontraba registrada una deuda a su nombre, existiendo una circunstancia similar ante el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.De allí que inmediatamente concurrió a dicha sucursal, donde fue atendida por el subgerente departamental Federico Nicastro.

Refirió que le explicó que figuraba a su nombre un préstamo personal, tarjetas de crédito entregadas y con consumos por importantes montos, así como cheques entregados; y que le exhibió en la pantalla de la computadora el DNI con la fotografía de una mujer distinta a ella y cuya firma no le pertenecía.

Agregó que nunca tuvo vínculo contractual con la demandada y que ante la nula satisfacción a su reclamo remitió CD el 11/4/14 a la casa central de la accionada intimándola a regularizar la situación, sin que mereciera respuesta.

Explicó que, frente al silencio, formalizó el 25/4/14 una denuncia penal contra el banco demandado y el Banco Ciudad cuya causa se caratuló: «Falsificación de Documento público y uso de documento adulterado o falso».

Sostuvo que en virtud de dicha causa se le requirió vía oficio a la demandada que informara en relación a la chequera entregada respecto de la cuenta única n° 163-366987/3.

Dijo que en la actualidad están circulando 25 cheques por sumas siderales.

De seguido se refirió a la conducta del banco demandado, que calificó de negligente; y sostuvo que el tratamiento de su reclamo fue ineficaz y la entidad obró con absoluta desidia.

Refirió encontrarse informada en Veraz como deudora morosa y que el 25/4/14 el Banco Galicia, sucursal 22, del cual es clienta hace 18 años, le denegó un crédito en virtud del supuesto libramiento reiterado de cheques sin fondos.

Describió detalladamente los perjuicios que derivan de los hechos que le atribuyó a la accionada.

Se refirió a cada uno de los daños cuya reparación pretende, los cuales cuantificó del siguiente modo: daño patrimonial $ 100.000, daño psicológico $ 100.000 y daño moral $ 200.000. Solicitó la imposición de daño punitivo.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. Banco Santander Rio S.A. contestó demanda -fs.56/69 de las actuaciones digitalizadas el 14/4/21 identificado como «cuerpo 1»-.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y desconoció la documentación acompañada por la contraria que identificó.

Sostuvo no haber tenido conocimiento de lo manifestado en la demanda sino hasta el mes de abril de 2014, cuando la accionante se presentó en la sucursal y manifestó no haber contratado ningún producto.

Explicó que la actora desconoció haber solicitado la cuenta n° 163-3669873, las tarjetas de crédito Visa y American Express, como así también el préstamo personal y la chequera que identificó, por lo que, temiendo la existencia de un posible fraude por parte de un tercero, procedió a dar de baja todos los productos y a condonar el saldo deudor registrado al 15/4/14.

Dijo que además se procedió a eliminar cualquier información de las bases internas y de Veraz y se registró la orden de no pagar respecto de los cheques.

Arguyó que ello demuestra la rapidez con la que actuó brindándole a la accionante una solución inmediata a su reclamo.

Cuestionó los montos pretendidos. Dijo que los daños invocados deben ser ciertos y comprobados y no meramente conjeturales.

Afirmó no haber informado a la actora como morosa e indicó que el Banco Ciudad la informaba en situación 3 registrando 16 cheques rechazados sin fondos por un total de $ 256.790,11.

Se pronunció en relación a cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos y solicitó su rechazo, como así también la desestimación del daño punitivo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia.

La a quo dictó sentencia el 8/11/2021.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Banco Santander Rio S.A.a pagar a la actora la suma de $ 200.000 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, la magistrada inicialmente estimó que la vinculación que diera origen al reclamo encuadra en una relación de consumo.

Seguidamente, meritó que la accionada omitió aludir en el juicio a los recaudos que debió haber satisfecho con carácter previo a la apertura de la cuenta a un nuevo cliente.

Razonó que el banco demandado no sólo no adoptó medidas para corroborar la veracidad de los datos denunciados, sino que ni siquiera extremó el cuidado básico que le permitiera advertir que el apellido denunciado por esta persona se correspondía con el que emanaba del documento de identidad presentado -Ceregnetti en lugar de Cereghetti-.

Concluyó entonces que la entidad actuó de manera culposa al otorgar un préstamo, tarjetas de crédito y chequeras a nombre de un sujeto que se presentó munido en forma fraudulenta de un DNI perteneciente a otra persona, sustancialmente adulterado.

Condenó entonces a la accionada a reparar el daño ocasionado.

Desestimó el reclamo relativo a la frustración de la gestión realizada por ante el Banco de Galicia para la obtención de un crédito, la disminución de clientes, los demás gastos invocados y el daño psicológico.

En otro orden, admitió el daño moral que estimó en la suma de $ 200.000 con más los intereses a devengarse desde la fecha de notificación de la demanda el 16/9/15; y rechazó la aplicación de daño punitivo.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos.

Apelaron la demandada en fs. 365 y la actora en fs. 367. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 366 y a fs. 368 respectivamente.

Los fundamentos de la actora corren a fs. 372/374 y fueron contestados a fs. 386/390; mientras que los de la demandada corren a fs.

376/379 y fueron contestados a fs. 381/384.

A fs. 393/399 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs.400 se llamaron los autos para dictar sentencia y a fs. 401 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios.

Los agravios de la accionante refieren al rechazo del daño punitivo.

Las quejas del banco transcurren por los siguientes carriles: i) se considerara su actuar como culposo, ii) se lo condenara por daño moral, y iii) le fueran impuestas las costas.

V. La solución. a. Planteada en los términos referidos la intervención de la alzada (CPr. 277) y a fin de resolver los recursos interpuestos, razones de orden lógico imponen que me introduzca inicialmente en los agravios de la defendida, que intentan la revocación total de la sentencia apelada. Ello pues, de prosperar y por los efectos propios de la decisión, perdería toda virtualidad recursiva el contenido de las quejas de la actora, quien sólo discute la desestimación de la imposición de daño punitivo. b. Aclaraciones preliminares.

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, «Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica», del 13/11/86; íd., «Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas», del 12/02/87; íd.,: «Pons, María y otro» del 06.10.87; íd., «Stancato, Carmelo», del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, «Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario» del 10/10/19, entre muchos otros). c. El actuar culposo endilgado al banco. c.1.Analizadas las constancias colectadas, subrayo que no resultan atendibles los argumentos desarrollados por la accionada en su expresión de agravios.

Adelanto entonces que sus objeciones no son idóneas para revertir la solución a que arribara la a quo, quien calificara como culposo su accionar en relación a la demandante. Demostraré las razones que me conducen a anticipar tal conclusión.

c.2. Debo resaltar en primer término que de una detenida lectura de la expresión de agravios se advierte la omisión de la recurrente a toda referencia relativa a los hechos en base a los cuales la primer sentenciante calificó su conducta.

Me explico. c.2.i. En la sentencia de grado la a quo concluyó que la culpa se configuró a partir del otorgamiento de un préstamo, tarjetas de crédito y chequeras a nombre de un sujeto que actuó munido de forma fraudulenta de un DNI perteneciente a otra persona. c.2.ii. Dijo que el banco no verificó en forma eficiente la identidad del solicitante, su domicilio real y las referencias denunciadas. c.2.iii. Juzgó además que la demandada «ni siquiera extremó el cuidado básico que le permitiera advertir que ni siquier a el apellido denunciado por esta persona se correspondía con el que emanaba del documento de identidad presentado -Ceregnetti en lugar de Cereghetti-«. c.2.iv. Meritó por otro lado que la accionada había omitido en este juicio aludir a los recaudos que debió haber satisfecho con carácter previo a la apertura de la cuenta a un nuevo cliente.

Advierto que ninguna de estas circunstancias fueron abordadas por la recurrente, siquiera de modo tangencial. Sí se agravió aquélla de que la a quo no tuviera en cuenta al momento de juzgar circunstancias que dice resaltadas y acreditadas por su parte y que darían cuenta de que su representada actuó en todo momento conforme a derecho.

Sin embargo, dicha afirmación aparece desconectada de los elementos meritados en el veredicto de grado para juzgar su actuación.Así pues, no refiere a su conducta previa sino a la posterior al hecho dañoso. c.3. En definitiva, los agravios versan sobre la conducta desplegada por la recurrente a partir del momento en que la accionante comunicó la situación denunciada; pero nada se dice de su conducta previa, lo cual no es un dato menor, ya que -insisto- fue a partir de ella que se la consideró culpable.

Resulta en consecuencia de aplicación la inveterada regla que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (tal como lo disponía el antiguo C.Civ. 902).

Tal principio se encuentra referido a un mayor grado de imputación de las consecuencias en virtud de los conocimientos especiales que pueden atribuirse al agente, lo cual denota un ingrediente subjetivo para analizar el presupuesto de la causalidad (conf. Bueres, Albeto J.- Highton Elena I., «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», tomo 2B, pág. 432, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, con cita al pie, Cifuentes, en «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado», A. C. Bellucio (dir.) – E. A. Zannoni (coord), 1982, t 4, p. 65).

En tal sentido, cabe ponderar el hecho de que el accionado es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial; pues tal carácter involucra su superioridad técnica e implica un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.

En consecuencia, tratándose la demandada de una entidad bancaria que despliega una actividad profesional, debe conocer y preveer el alcance de sus actos, para dar seguridad a las operaciones que en general la tienen como predisponente (conf. CNCom., Sala C, in re: «Banco de la Ciudad de Bs. As. c. Mendizábal Susana María s. ejecutivo» del 28.05.2004″; Sala F, in re, «Guglielmo Élida Ester c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ Ordinario» del 23.6.11; íd., «Rodríguez Alejandro c/ Citibank N.A.s/ ordinario» del 4.8.11, íd. «Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Rio S.A. s/ ordinario» del 19.10.2021).

c.4. Tal como acertadamente concluyera la Juez de grado, aun cuando la demandada hubiera sido también víctima del ilícito, fue su conducta negligente la que en última instancia dio lugar a los hechos de los que finalmente resultó víctima la actora. c.5. Finalmente, debo advertir que lo alegado por la quejosa en cuanto a que en menos de 15 días la accionante tenía el inconveniente resuelto, si bien resulta un elemento a considerar a fin de evaluar la procedencia de los daños, en modo alguno purga su conducta culposa. Y ello resta eficacia al agravio formulado.

Todo ello me lleva a concluir en la desestimación de la queja.

d. Daño moral.

Se agravió la accionada de que se la hubiera condenado a abonar la suma de $ 200.000 cuando -dijo- no fue acreditada la existencia del invocado daño moral.

Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re «Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario», del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por Daños», t. V, Ed.Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv. -actualmente CCCN. 1738), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos «Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario», del 12/02/19 y «Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario», del 19/02/19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, «Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS S.A. s/ ordinario», del 23/03/10, con cita a Borda, Guillermo A., «La reforma del 1968 al Código Civil», Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, «Daño moral. Prevención. Reparación. Punición», ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, se aprecia a partir del suceder de los hechos el agravio moral de la actora.

En efecto. Advierto incuestionable el padecimiento y estado de impotencia que razonablemente pudo generar en la accionante el hecho de encontrarse ante una cuenta abierta a su nombre, con un préstamo otorgado a su favor y retirado, tarjetas de crédito entregadas y 25 cheques circulando contra esa misma cuenta, cuando, en realidad, nunca había contratado con el banco.

Dicha situación sin dudas le generó angustia y un estado anímico que no concluyó -tal como sostuvo la recurrente- a los 15 días de haber sido denunciado el hecho, sino que se prolongaría hasta que los 25 cheques librados fueron sacados de circulación.

Tengo en cuenta, por lo demás, que la actora resultó informada por la accionada como cliente de su banco cuando en realidad no lo era, y en situación de deudora; aún cuando a partir de la denuncia recibida rectificara esos datos.

En consecuencia propiciaré la desestimación de los agravios de la demandada sobre este punto.

e. Daño punitivo.

e.1. Se quejó la accionante de la desestimación del daño punitivo. e.2. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del «daño punitivo».

Dispone la norma textualmente: «Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley».

Ahora bien.Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos «Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario», del 18.2.14; «Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario» del 24.9.15; «García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo»; «Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario», del 20.10.15; y «Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario», del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Pizarro, Ramón, «Daños punitivos», en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art.

47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr.López Herrera, Edgardo, «Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis», Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta «la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso».

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, «Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor», RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, «Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis», Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II_1198; Falco, Guillermo, «Cuantificación del daño punitivo», LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: «En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho».

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op.cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., «Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa», LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, «Actuaciones por daños», Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: «Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma.» (Ferrer, Germán Luis, «La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos», Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, «Trato «indigno» y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor», del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638). e.3. Sobre tales bases conceptuales, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa pedida por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos «Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo», del 10.5.12, «Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario», del 19.8.14 y «Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A.s/ ordinario», del 15.12.16, entre otros).

En el caso, la accionada no sólo omitió verificar en forma eficiente la identidad del solicitante, su domicilio real y las referencias denunciadas, sino que ni siquiera extremó cuidados básicos de verificación de la documentación aportada que le hubieran permitido advertir fácilmente la discrepancia entre el apellido de la accionante y el que emanaba del documento presentado -Ceregnetti en lugar de Cereghetti-. Y ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de especialista en servicios financieros, no ha brindado la defendida una mínima justificación que diese cuenta de las razones que la llevaron a adoptar tal conducta reprochable.

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil. e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr.165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo de $ 100.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, «Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario», del 1.11.18; íd., «Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario», del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán -ahora sí, al igual que con el daño moral – a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días. f. Costas.

Finalmente, en relación a la queja del banco demandado sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y ju stos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, «San Sebastián c/ Lande, Aron»); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, «Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario», del 11/10/2011, ídem, «Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario» del 05/06/2018, ídem «Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario» del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso en relación a ambas instancias deben ser soportados por la demandada vencida (CPr. 68).

VI. Conclusión.

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada, ii) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo por la suma de $ 100.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e. y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2.Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos («Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario» del 19.06.18; «Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario» del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario» del 22.08.17; «López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario» del 12.07.17; «López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo» del 12.07.07; «Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; «Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; «Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario» del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella -si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición.Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art.1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse.

Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios.Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a «compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa» (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la «conducta socialmente intolerable». La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor.La finalidad de la multa civil es «la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización» (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art.52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución -ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal pre opinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Es que en el caso presente resultó directamente vulnerado el trato digno que se debe al consumidor (art. 8 LDC) y tal postura resultó una manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que precede. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, «Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario» del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción.Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Ernesto Lucchelli

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 26 de mayo de 2022.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada, ii) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo por la suma de $ 100.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e. y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Ernesto Lucchelli

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

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