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#Fallos Inocente: La causa del despido no fue acreditada, ya que los registros fílmicos no logran probar la realización del hecho ilícito -apropiación indebida de bienes del empleador

Partes: M. D. G. c/ Mahle Argentina S.A. s/ cobro de pesos laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

Fecha: 2 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137417-AR|MJJ137417|MJJ137417

Voces: CONTRATO DE TRABAJO – DESPIDO – PRUEBA – INJURIA LABORAL – PÉRDIDA DE CONFIANZA – PRUEBA DOCUMENTAL – PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – DESPIDO SIN CAUSA

La filmación que no fue sometida a reconocimiento del trabajador no acredita la sustracción de bienes invocada por el empleador como fundamento del despido.

Sumario:
1.-Corresponde concluir que la causa del despido no fue acreditada ya que los registros fílmicos no logran probar la realización del hecho ilícito -apropiación indebida de bienes del empleador- que fundó la ‘pérdida de confianza’, siendo que constituyendo las filmaciones prueba documental, para ser introducidas válidamente al proceso debe acreditarse que son genuinas y fidedignas; es decir, probar su legitimidad y autenticidad, y en el caso no fue sometida a reconocimiento del actor por lo que debía probarse su autenticidad por testigos.

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2.-Siendo que la prueba del elemento objetivo de la justa causa de despido debe ser efectuada por quien lo invoca, al haberse imputado la comisión de un hecho ilícito al trabajador como es la apropiación de bienes del empleador, es exigible una prueba concreta que desvirtúe la presunción de inocencia (art. 18 , CN.), y en el caso no se acreditó la realización de denuncia penal, ni obra informe alguno suscripto por el responsable de stock que acredite la fecha en que se produjo la sustracción del material ni menos aún la previa existencia en stock del material cuya apropiación invoca.

3.-Partiendo de la calificación de la ‘indemnización’ prevista en el art. 80 de la LCT como sanción pecuniaria, ella ostenta naturaleza sancionatoria y por tanto su aplicación requiere el cumplimiento estricto del procedimiento establecido para su procedencia, por lo cual no siendo un rubro indemnizatorio establecido con el objeto de resarcir al trabajador un daño, presunto y tarifado como lo es en caso de despido sin causa u otras indemnizaciones, sino una sanción para el empleador, no resulta aplicable el art. 9 LCT.

Fallo:
En la ciudad de Rafaela, a los dos días del mes de mayo del año dos mil veintidós, se reúnen en Acuerdo Ordinario quienes integran la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial – Sala II, Dres. María José Alvarez Tremea, Pablo Lorenzetti y Duilio M. Francisco Hail, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Primera Nominación de esta ciudad, Dr. Lucas Marin, en los autos caratulados: «Expte. CUIJ 21-23695139-9 – M. D. G. c/ Mahle Argentina SA s/ Cobro de Pesos Laboral».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. María José Alvarez Tremea; segundo, Dr. Pablo Lorenzetti; tercero, Dr. Duilio M.F. Hail.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra. María José Alvarez Tremea dijo:

El Sr. Juez de Primera Instancia hace lugar a la demanda laboral promovida por el Sr. M. D. G. contra la empresa Mahle Argentina SA, fundado en que el despido efectivizado por la accionada mediante misiva de fecha 28/3/2019 fue injustificado. Por tales argumentos condena a la empresa demandada al pago de los rubros devengados como consecuencia del despido incausado, a saber: indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), SAC sobre preaviso, mes integrativo del mes de despido, salario proporcional (7 días de marzo de 2019), indemnizaciones art. 2 de la ley 25.323 y art. 80 LCT. Se rechaza la pretensión de reparación del daño moral y se declara cumplida en forma extemporánea la entrega de la certificación de servicios presentada al contestar la demanda. Con más intereses. Impone a la demandada las costas del proceso aplicando la norma contenida en el art.102 CPL.

La parte accionada interpone recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia. Se agravia por cuanto el Juez de la instancia anterior ha considerado que el despido fue incausado cuando, según sostiene, fue ajustado a derecho y a la realidad dada la existencia de una investigación previa de la que según entiende surgió que el hoy actor, junto al Sr. B., se apropiaron de varias cosas de propiedad de la empleadora. Sostiene que en el caso hubo incumplimientos del trabajador de tal gravedad que no admiten la continuación del vínculo (elemento objetivo) y que dichos incumplimientos resultan atribuibles al empleado (elemento subjetivo). Sostiene que el agravio de la parte afectada tiene relación con la proporcionalidad (art. 62/63 LCT) y el daño cierto habilita la denuncia. Se agravia por cuanto el Magistrado de la inferior instancia no tuvo en consideración que el reconocimiento de firma inserta en el acta por parte del Sr. B. implica el reconocimiento del contenido del instrumento privado y no puede ser impugnado en audiencia judicial, excepto por vicios en el acto de reconocimiento. Sostiene que a ello debe agregársele que los que estuvieron presentes en el acto – Sr. Bruneri, Fassi y Rogau- declararon que lo suscribió con absoluta libertad.

Sostiene que el comportamiento posterior del testigo B. contradijo los anteriores actos lo que revela la intención de favorecer al actor.

Agravia la demandada que por motivos infundados el Magistrado de primera instancia no valoró adecuadamente las filmaciones aportadas por su parte en que se ven a los Sres. M. y B. trasladando bienes de modo apresurado. Agrega que no se discute día y horario de filmación (10/2/2019 entre las 4 hs. y 6 hs.) y que la identidad del actor fue confirmada por el testigo Miguel Conti. Sostiene que la declaración del Sr. Gomez es mendaz y carece de valor probatorio por la existencia de un conflicto de intereses con su parte que el testigo ocultó.

Se agravia, asimismo, por la valoración que el A Quo formula respecto de las testimoniales de los Sres.L., Z. G. y R., de cuyo contenido infiere que dan una explicación plausible, lo cual a criterio de la recurrente no puede bajo ningún punto de vista permitir afirmar que el actor no se haya apropiado de bienes de la demandada.

Agravia a la accionada las conclusiones arribadas por el Magistrado de primera instancia respecto a la vulneración al derecho de defensa en la investigación interna. Sostiene que tratándose de una investigación interna realizada a los fines de clarificar los hechos no hay motivo para dar forma sacramental a la misma y otorgar participación a quien luego pueda resultar ser despedido. Sostiene que su parte ejerció su facultad constitucional de despedir con o sin justa causa siendo una decisión que le compete en forma exclusiva y sin necesidad de consulta previa al empleado.

Agravia a la demandada la imposición total de costas no obstante el rechazo del rubro daño moral.

Finalmente, la accionada se agravia por haber sido condenada al pago de la indemnización especial prevista en el art. 80 LCT sosteniendo que la misma es improcedente por no haber sido intimado en legal forma. Sostiene que la intimación fue cursada antes del vencimiento del plazo de 30 días establecido por el decreto reglamentario por lo cual el rubro es improcedente.

Cita doctrina y jurisprudencia.

Solicita, asimismo, se revoque la sentencia en la parte atacada y la imposición de costas.

Corrido traslado a la actora para contestar agravios esta lo hace a fs. 202 y ss. Con relación al primer agravio manifiesta que carece de todo sustento fáctico como legal, sosteniendo que para que un despido pueda considerarse causado deben existir hechos o actos realizados por el empleado que revelen la existencia de una injuria con gravedad suficiente para hacer imposible la continuación del vínculo laboral, que para determinar la existencia de una injuria debe haberse perpetrado por el empleado algún hecho que tenga calidad de falta grave y que apreciado en su contexto permitan concluir que existió justa causa de despido lo que no se dio en la causa.Agrega que de la prueba producida surge que el actor no cometió ninguno de los hechos falsamente endilgados por la demandada. Refiere a las respuestas evasivas del representante de Mahle, sostiene que se habla de un período de inactividad de la planta cuando la misma está activa 24 hs. Agrega que el mencionado testigo afirma que por filmaciones puede verificarse que tanto el actor como otra persona más fueron hacia ese lugar, y al haber sido los únicos que fueron hacia ese lugar durante la noche, se presumió que fueron quienes se apropiaron de los bienes en base a una filmación de la que no surge claramente el hecho. Cita las declaraciones de los testigos L. R., R. J. y Z. Afirma que de la filmación y testimonial de C. M. surge que se ve que traslada un carro, como cables y una bolsa negra cuando se acusa al actor de apropiarse de un bidet y un lavatorio. Agrega que de la declaración del Sr. Gomez surge que no puede reconocer al actor en los videos.

Con relación al acta suscripta por el Sr. B. (sic), expresa que no fue reconocido judicialmente ya que el testigo sostuvo que la firma inserta en el texto le pertenece pero expresamente desconoció el contenido sosteniendo que le hicieron firmar un montón de papeles. Destaca que la declaración de B. fue firmada momentos previos a que un empleado de Mahle llevara hasta el Correo Argentino a B. a presentar su renuncia.

Con relación a la declaración del Sr.Miguel Angel Gómez, sostiene que siendo testigo de reconocimiento no se le consulta por las generales de ley, que la existencia de un juicio contra la empresa no tiene relación con el juicio del actor, que lo cita la propia demandada y que la tacha es extemporánea.

Con relación a la indebida valoración de otras testimoniales sostiene que el accionado realiza afirmaciones que no surgen de la causa.

Respecto a la violación al derecho de defensa advertido por el A quo sostiene que fue palmariamente afectado dada la reunión con B. -quien no estaba asistido sino solo- y varios empleados de la empresa luego de la cual decidieron despedir a M. Agrega que la declaración de B. fue lejos de ser espontánea.

Con relación al daño moral fue cuantificado en la suma de $247.127,60 que representaba el 20% del monto reclamado por lo que al no haber un rechazo superior a dicho porcentaje las costas se imponen al perdidoso.

Respecto a la intimación impuesta por la ley como condición de procedencia de la multa contenida en el art.80 LCT sostiene que la actora lo hizo en forma correcta por cuanto el plazo de 30 días es a los fines de la entrega y no para la intimación.

Finalmente rechaza la pretensión de costas al actor.

Ingreso al tratamiento del recurso.

La parte accionada se agravia por la calificación efectuada por el Inferior con relación al distracto comunicado mediante carta documento de fecha 28/3/2019 como despido sin justa causa.

Debe recordarse que el despido con justa causa requiere la demostración de una injuria laboral, definida como «todo acto u omisión contrario a derecho que importe una inobservancia de deberes de prestación o de conducta imputable a una de las partes, que lesione el vínculo laboral»1 La causa de despido invocada por la accionada en el telegrama a través del que se le comunicó el distracto fue «participación en la apropiación indebida de un bidet y un pie de lavatorio el día 10/2/2019, y anteriormente . se apropió de caretas de soldar, morsa para soldar en 90°, perforadora de Banco, piedra esmeril de banco, pedazos de hierro, discos de corte, electrodos y demás insumos de herrería, todos ellos días domingos por la mañana.»(fs. 4 vto. y 5) Coincido con el A Quo en la causa del despido no ha sido acreditada.

Se agravia el recurrente por la inadecuada valoración de las pruebas aportadas a la causa.

Con relación a los registros fílmicos, coincido con el Inferior en que los mismos no logran probar la realización del hecho ilícito – apropiación indebida de bienes de propiedad del empleador – que le ha sido endilgado al actor, y que ha fundado la «pérdida de confianza» que motivó el distracto.

Se ha considerado a las filmaciones «.como un documento, ya que «es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.), mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.)».» 2 El art. 58 del CPL admite expresamente como medios de pruebas a los documentos e instrumentos.El documento es todo objeto, producto de un acto humano, que represente a otro hecho o a un objeto, una persona o una escena natural o humana; en tanto el instrumento es un especie de documento, que consiste en escritos públicos o privados, auténticos o sin autenticidad.3 Por tanto, constituyendo las filmaciones prueba documental, para ser introducidas válidamente al proceso debe acreditarse que son genuinas y fidedignas; es decir, probar su legitimidad y autenticidad.

La filmación no fue sometida a reconocimiento del actor por lo que correspondía probar su autenticidad por testigos. Ello así por cuanto, en tanto documento, el contenido de la filmación debe ser comprobado por testigos y tendrán el valor que sus testimonios merezcan (art. 181 CPCC aplicable por remisión art.145 CPL).

En este orden de ideas debe recordarse que la valoración de la prueba es una prerrogativa esencial del juez de la causa, salvo supuestos de arbitrariedad, circunstancia que no se presenta en la causa sub examine.

Si bien el testigo M. F. C. M. (fs. 109) expresa en su declaración testimonial reconocer en la filmación al actor, D. M., como una de las dos personas que se dirigen desde el lugar en que supuestamente estaban los elementos a la postre faltantes hacia la entrada la empresa, en sentido inverso, de la declaración del Sr. Miguel Angel Ramón Gomez surge que no es posible identificar persona alguna.

Corresponde, en este estado, analizar la relevancia del «hecho nuevo» (fs. 132) denunciado por la parte accionada, en tanto hecho conexo a la cuestión debatida. De la documental acompañada (fs.147 y ss.) surge que la accionada fue notificada de la demanda promovida por el testigo en fecha 01/07/2020, esto es con posterioridad a la fecha en que se produjo la declaración, por lo que entiende dicha circunstancia debe ser tenida en consideración al valorar el testimonio.

Tratándose de un reconocimiento de documental – en este caso filmación- el testigo Gomez no fue preguntado acerca de las generales de la ley por lo que no incurrió en ocultamiento alguno.

La existencia de un reclamo laboral promovido en contra de la demandada, no es por sí mismo causal de admisión de desestimación de todo valor a la testimonial puesto que no se advierte vinculación alguna entre el reclamo del actor y el del testigo, que pudiere motivarlo a declarar en contra de la hoy demandada o en favor del actor. Así como la relación de dependencia con una de las partes no justifica por sí misma la desestimación lisa y llana de un testimonio, tampoco lo es la existencia de un pleito cuyo contenido no se relaciona en modo alguno con el reclamo del actor y que, por tanto, la sentencia a dictarse en estos caratulados ningún beneficio podría acarrearle. Lo expresado sin perjuicio del deber y facultad que asiste al Magistrado interviniente de valorar el testimonio como mayor rigor de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en concordancia con la totalidad de las constancias que surgen de la causa.

En este orden de ideas cabe señalar que del testimonio del Sr. C. D. B. (fs. 142) surge reconocida la presencia del deponente y del Sr. M. en la filmación, por lo que contrariamente a lo afirmado por el Juez de la anterior instancia es dable concluir que quienes aparecen en la filmación son el actor y el Sr.B.

Mas lo expresado no modifica la conclusión arribada por el Magistrado de primera instancia dado que aún considerando acreditado que la persona que se ve en la filmación es el actor, en modo alguno ello acredita su participación en el ilícito que le endilga como causa del despido.

De la filmación y la declaración testimonial del Sr. C. M. no surge probada la comisión del ilícito, pues contrariamente a lo afirmado por la accionada se visualizan dos personas transportando en un carro una bolsa negra y en dirección al ingreso de la empresa. El testigo C. M. identifica al actor trasladando un carro, «como con cables y una bolsa negra», acompañado posiblemente por C. D. B. (expresa el testigo «creo que es.») con un recorrido iniciado en calle Santos Vega hacia Martín Fierro, luego por Martín Fierro hacia el Oeste por calle Somenoff (sic, en realidad Zamenoff) y luego por esta última hacia Avda.

Santa Fe en dirección al ingreso a la planta. El mismo B. afirma que siempre llevaban cosas de un lado a otro, que allí se guardaban patines, gatos, máquinas. Por tanto, solamente una lectura sesgada de esta testimonial permitiría vincular la presencia de las personas indicadas arrastrando un carro con destino al ingreso a la planta, con la comisión del ilícito atribuido al actor, e invocado a la postre como causal de despido.

Por tanto, no constituye agravio la valoración efectuada por el A Quo de los registros fílmicos y de la testimonial del Sr. Gomez en el ejercicio de las reglas de la sana crítica, coincidiendo con el Juez de la instancia anterior que los registros fílmicos son insuficientes para acreditar el hecho invocado como injuria grave que motivó el despido.

Tampoco es susceptible de ser receptado el agravio relativo a la valoración conferida al acta suscripta en sede de la empresa que contiene la declaración del Sr. B. No resulta de aplicación la norma citada por la accionada por cuanto el testigo B.expresamente denunció la existencia de un vicio en la voluntad, contemporáneo a la celebración del acto de suscripción de la misma. En efecto, si bien reconoció en sede judicial la firma como perteneciente a su patrimonio escritural dejó en claro que no sabe ni nunca supo el contenido de la misma ya que en la ocasión en que fue citado a la empresa, sin asistencia letrada, y con la presencia de cuanto menos tres dependientes de la misma, le hicieron firmar «. un montón de papeles.». Por tanto, las manifestaciones insertas en un acta suscripta en sede de la empleadora, en presencia de tres empleados de la misma -uno de ellos jerárquico (véase fs.

115, Ricardo Fassi Gerente de Recursos Humanos), en el marco de un procedimiento de investigación llevado adelante con desconocimiento de las garantías mínimas que hacen a la efectiva vigencia del derecho de defensa del deponente – hoy testigo- carece de todo valor probatorio. El consentimiento del trabajador expresado a través de su firma, otorgada en tales circunstancias, se encuentra viciado no solamente por la situación de hiposuficiencia propia de la sumisión laboral sino por circunstancia de haber sido citado solo, sin asistencia letrada y no haber habido garantía alguna de imparcialidad por parte de quienes instruían la investigación que derivó en una confesión contra sus propios intereses. El posterior desconocimiento del testigo del contenido del acta en sede judicial mal podría interpretarse como un acto contradictorio con otro anterior, pues la aplicación de la teoría de los propios actos requiere como presupuesto que el primero de los actos hubiere sido el producto de la voluntad libremente expresada por la persona, lo que en modo alguno ha ocurrido en el caso bajo análisis.

En el caso que se analiza, citado el Sr. B.a prestar declaración testimonial desconoció expresamente el contenido del acta, manifestando bajo juramento de ley y sujeta su declaración ahora sí a la garantía que supone la presencia judicial y el control de las partes, que se le hizo firmar un montón de documentación cuyo contenido desconocía y desconoce.

La gravedad de la imputación efectuada por B., sumado a las condiciones en que se llevó adelante la suscripción del acta impide conferirle valor probatorio alguno de los hechos expresados en la misma.

Con relación a la valoración de las testimoniales de los Sres. L., Z. G. y R., no encuentro error alguno pues los mencionados tal como sostiene el A Quo sostuvieron que por tareas asignadas el actor debía trasladarse entre los galpones de la firma y trasladar herramientas (fs. 103,104 y 105), lo que válidamente permite inferir que tal asignación de tareas resulta una explicación, al menos posible, de lo evidenciado en los registros fílmicos.

Debe recordarse que la prueba del elemento objetivo de la justa causa de despido debe ser efectuada por quien lo invoca, circunstancia que no ha ocurrido en autos. La prueba de un hecho ilícito como el endilgado al actor exige una prueba concreta que desvirtúe la presunción de inocencia (art. 18 de la Constitución Nacional). El motivo de despido ha sido la apropiación indebida de bienes del empleador. En la causa que nos ocupa no se ha probado la realización de denuncia penal, ni obra en autos informe alguno suscripto por el responsable de stock que acredite la fecha en que se produjo la sustracción del material ni menos aún la previa existencia en stock del material cuya apropiación invoca. La investigación del hecho ha sido sumamente desprolija, no se ha presentado en autos las actuaciones labradas ni se ha garantizado durante la realización de la misma imparcialidad. A mayor abundamiento el testigo Fassi (fs. 116 última pregunta), afirma la existencia de un informe suscripto por el Sr.Gomez que no fue presentado en autos.

En conclusión, coincidiendo con el Juez de la anterior instancia, no encuentro probado el motivo invocado como justa causa, lo que sella la suerte del agravio con relación a la calificación del despido.

Finalmente y a todo evento, cabe recordar que resulta de aplicación la norma contenida en el art. 9 LCT., conforme la cual el principio in dubio pro operario puede pro venir de la apreciación de la prueba en los casos concretos lo que se traduce en que las situaciones fácticas o resultados de las pruebas se interpretan en caso de duda a favor del trabajador, siempre que haya elemento reales que lo autoricen.4 Por tanto, propongo que la calificación de despido injustificado efectuada por el Inferior sea confirmada, como asimismo la condena al pago de los rubros indemnizatorios derivados de tal calificación esto es: indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), SAC por preaviso, integración del mes de despido (art. 233 LCT), salario proporcional según lo establecido en primera instancia e indemnización art. 2 ley 25.323.

No constituye agravio la eximición de costas efectuada por el Juez de grado no obstante el rechazo del rubro daño moral dado que, teniendo en cuenta la cuantificación del daño efectuada a fs. 69 por la parte actora, la misma no excede del 20% del monto total de la demanda, por lo que de conformidad a lo dispuesto por el art. 102 CPL procede la condenación total al vencido. No resulta atendible el agravio fundado en el monto hipotético por el que hubiera sido admisible el rubro en caso de prosperar la pretensión, por cuanto aún tomando los términos de la demanda sin considerar la aclaración de fs. 69 -consentida por la accionada-, dicho rubro había sido dejado al arbitrio judicial, arribándose a idéntica solución.

Ello por cuanto la norma contenida en el art.102 CPL comprende los supuestos en que la determinación del rubro «dependiere legalmente de arbitrio judicial». Por lo expresado, propongo desestimar el agravio interpuesto y confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo al alcance de la condena en costas.

Por el contrario encuentro procedente el agravio contra la decisión del Inferior de condenar a la accionada al pago de la indemnización prevista por el art. 80 de la ley de Contrato de Trabajo y en tal sentido me explicaré.

A los fines de resolver la cuestión corresponde analizar la naturaleza jurídica de la suma dineraria prevista para el supuesto de incumplimiento por parte del empleador de la obligación de entregar la certificación de servicios.

Las posturas doctrinarias y jurisprudenciales respecto a este punto son diversas.

Quienes reconocen naturaleza indemnizatoria derivan tal conclusión de la letra de la ley, que utiliza dicho vocablo. 5 Otro sector sostiene que la previsión indemnizatoria que contiene el art. 80 LCT (modif. por el art. 45 de la ley 25.345), persigue una doble finalidad: sancionar al empleador que omite el cumplimiento inmediato y oportuno de la obligación de emitir y entregar el certificado que la propia norma prevé; y, a su vez, resarcir al trabajador por los daños y perjuicios que, presuntivamente, le habría ocasionado la privación de contar con dicho certificado en condiciones adecuadas a las circunstancias reales de la relación y en tiempo propio.6 Se trataría de un daño presumido por la ley, sin admisión de prueba en contrario y tarifado.

Finalmente, otra corriente jurisprudencial sostiene que la previsión ostenta una naturaleza sancionatoria.7 La distinción no es menor porque la postura que se adopte respecto a la naturaleza jurídica del instituto determina los principios que resultan de aplicación para su interpretación. (art. 1 y ss.del Código Civil y Comercial de la Nación).

La previsión «indemnizatoria» fue agregada por la ley 25.345 denominada «Ley de Prevención de la Evasión Fiscal». De lo expresado se puede inferir que la finalidad principal de la norma era prevenir la evasión fiscal lo que permite sostener que el fin principal de la «indemnización» ha sido sancionar al empleador que no cumple con sus obligaciones fiscales y/o previsionales con una suma de dinero a la que le atribuye un destino específico: el patrimonio del trabajador.

Prueba de ello es que la multa no procede automáticamente por cumplimiento del plazo sino que exige intimación previa, con el objeto de permitir al empleador regularizar la situación.8 Partiendo, por tanto, de la calificación de la «indemnización» prevista en el art. 80 como sanción pecuniaria, concluyo que la misma ostenta naturaleza sancionatoria y por tanto su aplicación requiere el cumplimiento estricto del procedimiento establecido para su procedencia. No siendo un rubro indemnizatorio establecido con el objeto de resarcir al trabajador un daño, presunto y tarifado como lo es en caso de despido sin causa u otras indemnizaciones, sino una sanción para el empleador, no resulta aplicable el art. 9 LCT.

Sentada estas premisas, corresponde determinar si el procedimiento previsto en el decreto reglamentario Nro. 146/2001 constituye un exceso reglamentario o no.La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que «cuando una disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría la jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo.»9 Teniendo en cuenta que la finalidad de la norma ha sido principalmente orientada a combatir la evasión fiscal el procedimiento que fija el decreto no desnaturaliza ni modifica el espíritu o la finalidad de la norma, sino por el contrario confiere razonabilidad a la misma dado que el plazo de dos días establecido resulta notoriamente exiguo y no satisface el principio de adecuación. No se advierte el motivo de tan breve plazo ni la necesidad de que así lo sea. Por tanto, el plazo previsto por el decreto reglamentario lejos de afectar los fines de la norma coadyuva a la mejor realización de los mismos estableciendo plazos razonables para el cumplimiento de la obligación. La razonabilidad de tales plazos se deriva de la necesidad de recabar informes y formularios de la AFIP y ANSES.

De tal modo, a través del decreto reglamentario se ha logrado evitar que la indemnización tarifada en el art. 80 ante la omisión de entrega de la certificación de servicios se erija en un enriquecimiento incausado en favor del trabajador, derivado del breve plazo transcurrido entre l fin de la relación laboral -por cualquier motivo- y el vencimiento del plazo legal.

En este orden de ideas se ha dicho que: «. El art. 3 del decreto reglamentario 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo.Cabe recordar que la CSJN tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu. El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumplimiento y, consecuentemente, el de las normas fiscales vigentes. Por ende, dado que en la causa no se encuentra satisfecho el recaudo exigido por el art. 3 del decreto 146/01, la indemnización contenida en el art. 80 LCT no puede prosperar.»10 Si bien no desconozco que prestigiosa doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado en favor de la inconstitucionalidad del decreto reglamentario 11 12 comparto por las razones expuestas la postura de quienes propugnan la constitucionalidad de la norma13 Por tanto, no habiendo sido cursada la intimación por parte del trabajador una vez cumplido el plazo de 30 días contados desde el distracto (28/03/2019), sino antes (4/4/2019) la misma no cumplió con los recaudos exigidos por la reglamentación por lo que el plazo a los fines de la aplicación de la sanción no comenzó a correr.

Por tanto la certificación de servicios (suscripta en fecha 16/5/2019 – fs. 52 y ss.) puesta a disposición del actor al contestar la demanda obsta a la procedencia de la indemnización por cuanto el plazo nunca comenzó a correr. En consecuencia propongo a mis colegas revocar la sentencia atacada en la parte que condena al pago de la indemnización art. 80 LCT Con relación a la imposición de costas por la labor en primera instancia entiendo que la misma debe recaer íntegramente sobre la accionada aún teniendo en cuenta que sumados los rubros rechazados (daño moral e indemnización art. 80 LCT) exceden mínimamente el 20%. Lo expresado por cuanto es facultad judicial eximir a la actora del pago de las mismas cuando el Juez encuentre mérito para hacerlo.En este supuesto, entiendo que la eximición debe proceder por cuanto como se ha descripto precedentemente la interpretación respecto a la constitucionalidad o no del decreto reglamentario Nro. 146/2001 es una cuestión sujeta a debate, por lo que la actora contó con razones plausibles para efectuar la reclamación.

Por lo expresado, propongo confirmar la condena en costas en primera instancia íntegramente a cargo de la demandada.

En consecuencia, propongo revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en la parte que condena al pago de la indemnización art. 80 LCT, confirmando las restantes partes en todos sus términos.

Las costas devengadas en segunda instancia deben ser a cargo de la recurrente por aplicación del art. 102 CPL. Ello teniendo en cuenta que con relación a lo que fuera materia del recurso, esto es los rubros objeto de condena según cuantificación efectuada en la demanda ($1.235.638), el agravio admitido representa menos del 20%, ($159.211,73) -véase demanda y cálculo indemnización art. 80 LCT efectuados por la recurrente fs. 200 vto.

A esta primera cuestión, el Dr. Pablo Lorenzetti dijo que comparte los fundamentos y conclusiones propuestos por la Dra. María José Álvarez Tremea, razón por la cual vota en el mismo sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Duilio Hail dijo que comparte los argumentos y conclusiones expuestas por la Sr a. vocal Dra. Álvarez Tremea y vota en igual sentido.

A la segunda cuestión, la Dra. María José Alvarez Tremea dijo:

Que atento a las conclusiones a las que arribara en el estudio de la cuestión precedente, propongo a mis colegas dictar la siguiente resolución: I) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en la parte que condena al pago de la indemnización art. 80 LCT, confirmando las restantes partes en todos sus términos. II) Imponer las costas a la demandada apelante (art. 102 LCT). III) Fijar los honorarios profesionales de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

A la misma cuestión, el Dr.Pablo Lorenzetti dijo que comparte la decisión propuesta por la Dra. María José Álvarez Tremea, razón por la cual vota en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Duilio M. Francisco Hail dijo que comparte la conclusión de la Sra. vocal preopinante y vota en igual sentido.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA QUINTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL RESUELVE:

I) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en la parte que condena al pago de la indemnización art. 80 LCT, confirmando las restantes partes en todos sus términos. II) Imponer las costas a la demandada apelante (art. 102 LCT). III) Fijar los honorarios profesionales de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

ALVAREZ TREMEA LORENZETTI HAIL

Jueza de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ALBERA

Secretario de Cámara

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