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#Doctrina: Una sentencia que busca evitar a los niños un gravamen de dificultosa o imposible reparación posterior

Autora: Aiello de Almeida, María A.

Fecha: 27-06-2022

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-16649-AR||MJD16649

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Doctrina:
Por María A. Aiello de Almeida (*)

El fallo en comentario ha resuelto, en síntesis, revocar la sentencia que ordenó el reintegro de los hijos al cuidado de su madre por considerar que debe tenerse en cuenta la férrea opinión expresada por los niños y la niña, quienes se oponen a estar al cuidado de su progenitora.

Reviste facetas interesantes que es importante destacar.

En primer lugar, la posibilidad que otorga el Superior Tribunal de revisar una cuestión planteada en un proceso sobre medidas cautelares, que no constituye sentencia definitiva.

Luego, el énfasis que pone, para tomar la decisión, en el interés superior del niño y, fundamentalmente, en el derecho a ser escuchado.

Por último, la preocupación que evidencia por la recomposición de los lazos familiares y la responsabilidad de ambos progenitores de respetar y promover la comunicación mutua de los menores con ellos.

Primera cuestión: revisar en instancia extraordinaria una cuestión planteada en un proceso sobre medidas cautelares.

Señala el Tribunal que ha admitido que una cuestión pueda reputarse equiparable a sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario, «cuando lo decidido es susceptible de producir un perjuicio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho que lo condicionan, podría resultar frustratorio de los derechos constitucionales en que se funda el recurso por ser de insuficiente o tardía reparación ulterior (conf. Fallos:331:2135 y sus citas)».

Luego de analizar los antecedentes del caso y de haber escuchado a la Defensora General de la Nación y al Cuerpo de Peritos, concluyó que lo actuado en el expediente podría traer aparejado un gravamen de dificultosa o imposible reparación posterior, precisamente por la crucial incidencia que tal decisión podría tener en la vida presente y futura de los niños involucrados.

A ello se suma que también suscita cuestión federal la inteligencia de normas de jerarquía constitucional y la imputación de errónea ponderación hecha por el recurrente, de las disposiciones de la ley 26.061 y el Código Civil y Comercial de la Nación.

El recurso extraordinario federal, según lo explica la doctrina «procede cuando la sentencia recurrida haya desconocido un derecho o garantía reconocido por la Constitución Nacional o un tratado de igual jerarquía, según la interpretación sostenida por el recurrente a lo largo de todo el juicio» (1).

En este caso la vulneración estaría dada por el serio perjuicio que se estaría ocasionando a los niños, en caso de mantenerse la resolución recurrida y ello sería en franca violación de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional y las propias leyes, que ordenan en forma prioritaria, la protección especial de la niñez.

«El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento» (2).

En el antecedente que analizamos, a la enorme fragilidad que caracteriza a los niños y por la cual clama su protección especial, se suma el drama de la perentoriedad de los plazos.

¿Por qué esa perentoriedad? Pues porque la infancia es la etapa de la formación personal, en ella se sientan las bases de su crecimiento en el futuro.Por ello es perentorio evitarles experiencias negativas, situaciones de angustia o incertidumbre, pues todo ello incide negativamente en su desarrollo.

A esto se refiere la preocupación evidenciada en la sentencia de evitarles a esos niños un gravamen de dificultosa o imposible reparación posterior.

Es sabido que la exposición frecuente o prolongada a situaciones de estrés extremo puede activar sistemas de respuesta biológica que, sin la protección adecuada de un adulto, causan estrés tóxico, el cual puede interferir en el desarrollo cerebral. A medida que el niño va creciendo, el estrés tóxico puede acarrear problemas físicos, mentales y conductuales en la edad adulta. El conflicto y la incertidumbre también pueden resultar decisivos (3).

Es saludable que los jueces adviertan que es urgente e imperioso proteger a los niños de tales situaciones perniciosas para su desarrollo.

Segunda cuestión: El interés superior del niño y el derecho a ser escuchado.

Al revocar la sentencia que ordenó el reintegro de los hijos al cuidado de su madre, el Superior Tribunal destacó que en aquélla no se había ponderado adecuadamente la concordante y férrea opinión expresada por los niños y la niña que se oponían y se oponen a volver a estar al cuidado de su progenitora, así como a vincularse con ella, lo cual resulta relevante a los efectos de determinar el interés superior del niño al que debe atenderse de manera primordial.

La Convención Internacional sobre Derechos del Niño consagra el interés superior del niño en su artículo tercero y la Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño ha definido los requisitos para su debida consideración, en particular en las decisiones judiciales y administrativas.

El Comité destaca que el interés superior del niño engloba un triple concepto: a) Un derecho sustantivo:el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida; b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

En este último sentido se exige que quien adopte una decisión deberá explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones.

Es así que en la sentencia en comentario se ha sostenido que la escucha de los niños «constituye un parámetro que en determinados asuntos adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y madurez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus propias opiniones».

Esta disposición a la escucha de los niños demuestra el reconocimiento de su subjetividad. Muchas veces se remarca que, desde la Convención sobre derechos del niño, éste ha dejado de ser un objeto para convertirse en sujeto.Esto es cierto en la letra de las normas, pero en ocasiones deja de serlo en las decisiones concretas que los adultos toman respecto de los menores.

Con esta sentencia estamos en presencia de un reconocimiento real y explícito de esa subjetividad de los niños, como seres humanos que son.

El Tribunal se ha preocupado por tomar decisiones que se convirtieran en medidas útiles que se ajusten a la satisfacción del interés superior de esos hermanitos, haciendo énfasis en que «la evaluación de la estabilidad y continuidad de la situación presente y futura de ellos adquiere una particular trascendencia». Agregamos que esa particular trascendencia está reflejada en el hecho que la satisfacción del interés superior del niño se refiere, fundamentalmente, al reconocimiento de su propia dignidad.

Dice Eduardo Cárdenas, refiriéndose a la escucha del niño: «Cuando lo escuchan, los adultos se comprometen a darle una palabra que él pueda comprender, que le explique o le aclare la situación que vive. Este reconocimiento, cuando es hecho por los profesionales, estimula que la familia se relacione también con el niño como persona» (4).

Es de apreciar que la Defensora General de la Nación, en el caso en comentario, mantuvo una entrevista con los niños, con participación de una psicóloga del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría, concluyendo luego del informe elaborado por esta profesional, que la medida cuestionada avasallaba el interés de los niños y su hermanita y desoía su voluntad clara, terminante y sostenida respecto del progenitor con quien deseaban vivir y al colegio al que querían asistir.Por lo demás señaló, y este no es un dato menor para valorar las decisiones, que las medidas dispuestas por la sentencia apelada no podrían cumplirse seriamente, ante la férrea e inconmovible negativa de los tres hermanos a admitirlas y a vincularse con su madre.

Esta realidad la llevó a aconsejar que no podía separárselos del medio familiar actual, no sólo porque ese intento fracasaría, sino porque ello perjudicaría seriamente la estabilidad emocional y psíquica de los menores.

No cabe duda que esta sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia se ha hecho eco de la ley 26.061 que define el superior interés de la niña, niño y adolescente como la «máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías» reconocidos en la ley. Es decir: el respeto de su condición de sujeto de derecho; el derecho a ser oído y que su opinión se respete; el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento; su centro de vida.

El mismo artículo 3 de la ley establece que: «Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros».

No se negó el derecho de la madre a criar a sus hijos. Sin embargo, se priorizó el derecho y el interés legítimo de los niños a permanecer con su padre, pues era la solución más beneficiosa y la que ellos reclamaban.

Como bien señala Kaufman (5) «La protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes exige considerar al individuo y a su familia como unidad de abordaje, explorar las condiciones contextuales que rodean su cotidianeidad, edad, grado de madurez, tiempo, lugar y espacio en que vive cada niño, niña o adolescente, derechos amenazados/conculcados y potencialidades.Estamos frente a un sujeto que se está construyendo, que vive, juega, sufre y ama en condiciones más complejas, diversas y desiguales».

Tercera cuestión: Preocupación evidenciada por los Jueces respecto de la recomposición de los lazos familiares y la responsabilidad de ambos progenitores de respetar y promover la comunicación mutua de los menores con ellos.

Al canalizar esta preocupación los Jueces parten de un hecho constatado en la causa, que les permite sostener que «La decisión persistente de insistir con retornar a una convivencia con la progenitora que los hoy adolescentes rechazan y de continuar con un proceso de revinculación judicial forzado, no hizo más que profundizar el gravísimo conflicto de relación materno-filial y familiar, derivado principalmente de la incapacidad de los adultos responsables de poder arribar a un acuerdo en lo referente al cuidado personal de sus hijos».

Refuerzan esa afirmación tomando en cuenta que «Las constancias de la causa dan cuenta de que ello no ha dado ningún resultado positivo para los involucrados, a punto tal que los expertos intervinientes en las distintas instancias han considerado que la cronicidad del conflicto familiar reviste características de gravedad pues los niños viven la actual intervención judicial como ‘un castigo para ellos’ y sienten que es a ellos a los que se les imponen las consecuencias de las decisiones que se adoptan».

Esto los lleva a afirmar, sin negar la necesidad de promover una revinculación materno-filial, que la misma deberá afrontarse desde un enfoque diferente al que se ha utilizado hasta el momento de dictar sentencia.

No dejan por ello de lado la gran preocupación de la doctrina multidisciplinaria y de la jurisprudencia respecto del hecho muy frecuente que los padres no convivientes -en este caso la madre- pasarían a ser los grandes ausentes en la vida de los hijos, si no existe una recomposición familiar adecuada.

Esa preocupación es central por las consecuencias que conlleva para los niños.Tanto Bowlby (1979) como Ainsworth (1989) señalan la importancia que tienen los vínculos de apego establecidos con los padres durante la infancia, pues ellos permiten el establecimiento de posteriores relaciones afectivas, de forma que aquellos niños y niñas que establecieron relaciones de apego seguro con unos padres que se mostraron cariñosos y sensibles a sus peticiones, serán más capaces de establecer relaciones con los iguales caracterizadas por la intimidad y el afecto (6).

Resulta indudable que la presencia física y emocional que ambos -padre y madre- den en el transcurso de las primeras etapas de la vida de sus hijos, resulta fundamental para el desarrollo sano de éstos, ya que, en tanto figuras de apego, son modelos de socialización que van a influir en su autoestima, su confianza y su seguridad.

Los niños de quienes se ha ocupado la sentencia comentada, han transitado los mejores años de su infancia bajo el fragor de las disputas entre sus padres, ahora ya son adolescentes y creemos entender que uno de ellos ha adquirido la mayoría de edad.Sin embargo, deben proveerse los medios necesarios para que puedan recuperar y recomponer los lazos familiares y esto no ha pasado desapercibido a los jueces del alto Tribunal, quienes insistieron que «la decisión que se adopte respecto de la conflictividad familiar que impera en el caso deberá inevitablemente atender a la evolución que tenga el tratamiento psicológico que deben mantener los hoy adolescentes y los adultos -cuya continuación y debida acreditación resultan esenciales para el resguardo de su integridad- tendiente a recomponer los lazos familiares y a alejar miedos e inseguridades de los primeros, paso imprescindible para arribar posteriormente al establecimiento de una paulatina, adecuada y saludable revinculación, todo ello sujeto a sus necesidades».

Insisten para ello en la responsabilidad que atañe a cada uno de los progenitores, exigiéndoles que restablezcan un clima de paz y tranquilidad y que ambos enfoquen su atención en la persona de sus hijos, dejando de lado cualquier desavenencia entre ellos que pueda dificultar la vinculación familiar.

Es así que «el Tribunal encomienda a los progenitores, principalmente, como también a los magistrados, a profundizar sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal de los niños en plena formación, entre los que se encuentra el de mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos padres, no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos. Constituye deber de aquellos extremar las medidas a su alcance tendientes a hacerlo efectivo (conf. arts. 3 , 9 , 10 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art.11 de la ley 26.061)».

La solución ha sido justa y adecuada al respeto de interés superior del niño.Lo que resta es hacer votos para que la perentoriedad de los plazos a la que nos hemos referido al principio, sea respetada en estos casos por los magistrados y la totalidad de los operadores del derecho y auxiliares de la justicia, dado que la niñez es una etapa muy corta de la vida y en ella se teje el destino del sujeto que, más pronto que tarde, será un adulto que acarreará sobre sí las experiencias negativas y las situaciones de angustia e incertidumbre que quienes debían protegerlos no supieron evitar.

Los conflictos familiares que involucren a niños, niñas y adolescentes deben ser objeto de tratamiento prioritario y urgente en todas las instancias judiciales.

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(1) Manterola, Nicolás I. La cuestión federal en el recurso extraordinario federal. 1-mar-2021. MJ-DOC-15785-AR

(2) Declaración de los Derechos del Niño.

(3) UNICEF. https://www.unicef.org/es/desarrollo-de-la-primera-infancia

(4) Eduardo José Cárdenas. LA ESCUCHA DEL NIÑO EN EL PROCESO JUDICIAL DE FAMILIA: PARA NO ECHAR VINO NUEVO EN ODRES VIEJOS. Ed. Fundación Retoño, Buenos Aires, 1999.

(5) Kaufman, Gabriela J. «En nombre del interés superior». RCC y C, 05/10/2020, 136. Cita on line: AR/DOC/2869/2020.

(6) INMACULADA SÁNCHEZ-QUEIJA Y ALFREDO OLIVA. Vínculos de apego con los padres y relaciones con los iguales durante la adolescencia. Universidad de Sevilla. https://personal.us.es/oliva/vinculos.pdf

(*) Abogada. Mg. en Mediación, Mediación Penal y Justicia de Menores. Co-Directora de la Maestría en Mediación de la Universidad de Alcalá de Henares. Docente. Secretaria Académica de Equipo IMCA (Equipo Interdisciplinario de Mediación, Conciliación y Arbitraje).

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