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#Fallos No fue dolo eventual: Absolución del padre de un niño y su pareja por la muerte del menor que cayó por la ventana mientras jugaban a las escondidas

Partes: Causa N° 113307 caratulada V. D. Y M. R. I. s/ recurso de casacion y su acumulada Causa N° 113313 caratulada V. D. Y M. R. I. s/ recurso de casacion interpuesto por particular damnificado

Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 19 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137292-AR|MJJ137292|MJJ137292

Absolución del padre de un niño y de su pareja ante la muerte del menor mientras jugaba a las escondidas con su progenitor al caer por una ventana abierta para ventilar una habitación a oscuras del departamento donde vivía con los acusados, del cual se habían mudado y al que habían ido a retirar unos pocos objetos.

Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de casación planteado por la madre de un niño, en carácter de particular damnificada, contra la sentencia que absolvió al progenitor de ese menor y a su pareja, respectivamente, por homicidio agravado por el vínculo y homicidio simple en perjuicio del mismo, atribuido a título de dolo eventual, si se acreditó que la víctima murió cuando estaba jugando a las escondidas con su padre, al caer por una ventana abierta para ventilar una habitación a oscuras del departamento donde vivía con los acusados, del cual se habían mudado y al que habían ido a retirar unos pocos objetos, ya que la falta del mobiliario y de casi todas sus pertenencias hacían dicho lugar distinto al conocido por el niño y lo excepcional del evento no permitió razonablemente anticipar que, en esos breves instantes, treparía los objetos que se hallaban debajo de la ventana, en tanto más allá de conocer sus capacidades motrices, su fatal y disruptiva conducta estaba fuera del despliegue que mantenían y no lo postuló como previsible.

2.-Al juzgar el comportamiento del padre de un niño y de su pareja, ante la muerte del menor cuando estaba jugando a las escondidas con el primero, al caer por una ventana abierta de un departamento del que se habían mudado y al que habían ido a retirar unos pocos objeto, las circunstancias a ser valoradas por los jueces deben objetivarse ex ante y, por lo tanto, poco han de importar ‘las malas o buenas intenciones’ de los acusados, si el riesgo que entraña la conducta desplegada por la víctima no alcanza la magnitud -también valorada ex ante- para pensar en una probabilidad próxima de producción del resultado fatal.

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3.-La presunción de inocencia exige la adopción de un estándar muy elevado -como el de la culpabilidad más allá de toda duda razonable- para la prueba de la acusación, la cual no sólo tiene la carga de la prueba, sino una carga particularmente difícil de satisfacer, pues el ordenamiento jurídico no tolera el error consistente en condenar al imputado inocente; así, el estándar probatorio exige para condenar -como segunda condición- que se demuestre que la hipótesis de la inocencia no puede encajarse en la evidencia practicada en el juicio.

4.-El estándar exigente aplicable para la hipótesis de la acusación, como derivación de la presunción de inocencia, no opera para el análisis probatorio de la hipótesis de la defensa, a la que no se le exige jurídicamente la corroboración de la misma ‘más allá de toda duda razonable’, pues en el proceso penal rige el principio in dubio pro reo.

5.-Dado que el ordenamiento jurídico bonaerense no admite la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, la pretensión de la parte que ataca la validez de un acto procesal por la violación de las formas legales no logra satisfacerse cuando la vulneración de las normas constitucionales se enuncia de manera genérica, pero no se la acompaña de un desarrollo posterior que posibilite visualizar el perjuicio concreto que ocasionó de manera indebida.

6.-Es improcedente el planteo de nulidad del debate oral, por presunta violación del art. 344 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, si en el contexto de emergencia sanitaria producto de la pandemia del Coronavirus, después de sucesivas postergaciones de la audiencia de alegatos finales, ante las cuales no se opuso ningún reparo, el tribunal de juicio confirió una vista para que las mismas se expidieran acerca de la posibilidad de producir los alegatos bajo la modalidad parcial o totalmente remota, habiendo los representantes de la particular damnificada formulado tal acuse, en atención a la extensión del período para la concreción de los actos restantes para cerrar el debate, ya que tal posición cae bajo la doctrina de los actos propios, que enerva la posibilidad de cuestionar aquello que expresamente se consintió.

7.-Es inadmisible el recurso de casación planteado por la defensa con relación al veredicto absolutorio, ya que el poder de recurrir corresponde a la parte del proceso que tenga interés en evitar los efectos perjudiciales del agravio que le produce la resolución, máxime teniendo en cuenta el principio de taxatividad, según el cual el poder de impugnación sólo corresponde a quien la ley se lo ha acordado expresamente y en los casos que así ha sido dispuesto; en este sentido, el art. 421 del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires postula que ‘El derecho a recurrir corresponderá solo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviera interés directo…’, quedando excluida, en consecuencia, toda consideración ética, científica, teórica o doctrinaria, de manera que no existe tal interés en el caso de que alguna de las partes se viera favorecida por una resolución, aunque no esté de acuerdo con sus fundamentos.

Fallo:
La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Ricardo Maidana y D. Carral (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, de conformidad con lo establecido en la Ac. 3975/2020 de la SCBA, procede al dictado de sentencia en el marco de la Causa N° 113307 caratulada «V. D. Y M. R. I. S/ RECURSO DE CASACION» y su acumulada Causa N° 113313 caratulada «V. D. Y M. R. I. S/ RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO», conforme al siguiente orden de votación:

CARRAL – MAIDANA.

ANTECEDENTES

Llegan estas actuaciones para conocimiento del Tribunal a raíz del recurso de casación interpuesto por los defensores particulares de D. V. y R. I. M. contra la veredicto absolutorio dictado con fecha 21 de diciembre de 2021 por el Tribunal en lo Criminal n° 3 de La Plata, a través de la cual se dispuso la absolución para ambos imputados, en orden al delito que, prima facie, fue calificado como homicidio agravado por el vínculo -con respecto a V.- y homicidio simple – con respecto a M.- (arts. 45, 79 y 80 inciso 1° de Cód. Penal). Asimismo, el a quo, resolvió excarcelar a los nombrados M. y V., en los términos del artículo 169 inciso 8° del C.P.P. bajo caución juratoria.

En primer término, los letrados exponen que en el desarrollo del debate no han solicitado la nulidad de la pretensión de la particular damnificada, sino que tan sólo han impulsado que sea declarada inoficiosa tal acusación.

En ese sentido, sostienen que la mutación del dolo promovida, a su entender también modificó la plataforma fáctica por la que sus asistidos fueron intimados, y consecuentemente resultó afectado el principio de congruencia. Consecuentemente, los recurrentes pretenden que la misma sea declarada jurídicamente ineficaz, pero no nula; ello así a partir de la doctrina emanada por la Suprema Corte Provincial en causa » Infanzón, Sebastián Emilio s/ Rec.de Inaplicabilidad de Ley».

En segundo orden, la defensa sostiene que, no fueron respetados los procedimientos que aseguran la contradicción, en orden a la petición de nulidad, puesto que al momento de las réplicas no se confirió el traslado, ni al acusador cuestionado, ni al Ministerio Publico, con la finalidad que se expidiera sobre la cuestión planteada.

Por otra banda, también fue interpuesta una presentación recursiva por parte de la particular damnificada -M. A. D.-, obrante en el sistema informático -AUGUSTA-.

En ese orden, la recurrente comienza destacando que el debate tuvo una serie de prorrogas, que si bien tuvieron origen a partir de la pandemia que afectó a nuestro país, en razón de la propagación de la enfermedad COVID-19, lo cierto es que la imposibilidad de fijar una fecha para concluir con el juicio oral, implicó una clara violación a lo normado por el art. 344 del Cód. Penal.

Por tal motivo, impulsa que se declare la nulidad del debate y todo lo obrado en consecuencia, de conformidad con las previsiones de los arts. 202, 203 y concs. del Cód. Penal.

A más de ello, la acusación particular, también postula que el fallo atacado ha aplicado erróneamente los preceptos de los arts. 210, 371 y 373 del Cód. Procesal Penal; y ha inobservado la doctrina jurisprudencial emanada de este tribunal en lo referente al análisis del dolo eventual en torno a la figura del homicidio.

En cuanto al absurdo valorativo denunciado por la recurrente, se exponen una serie de evaluaciones segmentadas de la prueba disponible que, a partir de su apreciación, no dejaría margen para otra decisión más que una sentencia condenatoria que en tal sentido reclama.Puesto que, a su entender, la prueba producida e incorporada al debate permite acreditar la existencia de un dolo eventual por parte de los nombrados, en orden a la comisión del delito que les enrostra.

Por todo lo expuesto, la recurrente peticiona que se dicte la nulidad del debate y todo lo obrado en consecuencia, revocando el veredicto absolutorio cuestionado.

En forma subsidiaria, propone que se revoque el fallo atacado, y consecuentemente se condene a V. como autor del delito de homicidio agravado por el vínculo -con dolo eventual- (arts. 45 y 80, inc. 1 del Cód. Penal); y a M. se la condene a la pena de quince (15) años de prisión, por resultar partícipe necesaria en orden al delito de homicidio simple (arts. 45 y 79 del Cód. Penal).

Finalmente, hace reserva del Caso Federal (conf. art. 14 de la Ley 48).

Sorteadas que fueron las actuaciones se notificó a las partes (sistema informático -AUGUSTA-).

La señora fiscal adjunta ante esta instancia, brinda sus argumentos para postular que la presentación recursiva interpuesta por los defensores particulares, doctores Juan José Barragán y Darío Lucio Saldaño, no reúne las exigencias formales para recibir adecuada tramitación, toda vez que los recurrentes carecen de gravamen para impulsar, ante esta sede, la revisión de lo resuelto.

Ingresadas a la Sala con fecha 3 de febrero de 2022, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia, decidiendo plantear y votar las siguientes CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION

A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

I. En primer lugar, ante el abordaje de la presentación recursiva de los señores defensores particulares, cabe tener en cuenta previamente que el veredicto absolutorio cuestionado ha dispuesto la absolución para ambos imputados, en orden al delito que, prima facie, fue calificado como homicidio agravado por el vínculo -con respecto a V.- y homicidio simple -con respecto a M.- (arts. 45, 79 y 80 inciso 1° de Cód.Penal).

Ahora bien, teniendo en cuenta que el veredicto absolutorio reseñado precedentemente ha sido dispuesto por los miembros del Tribunal en lo Criminal Nº 3 de La Plata, luego de haber llevado a cabo el juicio oral a fin de dilucidar la situación de sus asistidos -V. y M.-, cabe evaluar si esa parte detenta un gravamen que le permita acceder a esta instancia a los fines de exponer su crítica al fallo que cuestiona.

Así es que, más allá de que el recurso señalado ha ceñido sus argumentos a consideraciones puramente dogmáticas, lo cierto es que una simple lectura de las actuaciones recepcionadas en esta instancia, se advierte que la situación de la defensa no reviste ninguna circunstancia que le habilite a verse agraviada por el veredicto que intenta cuestionar.

Para continuar, es dable recordar que: «.el poder de recurrir corresponde a la parte del proceso que tenga interés en evitar los efectos perjudiciales del agravio que le produce la resolución.» (Clariá Olmedo Jorge, Derecho procesal penal, t. II, M. Lerner, córdoba, 1984, pg. 353).

A más de ello, cabe tener en cuenta que el principio de taxatividad, impone que el poder de impugnación sólo corresponde a quien la ley se lo ha acordado expresamente y en los casos que así ha sido dispuesto (arts. 421, 424, 448, 450, 451, 454 y concs. Del Cód. Procesal Penal).

Por lo tanto, ante las consideraciones expuestas, es dable destacar que estos principios han sido receptados por el art. 421 del Cód. Procesal Penal, por cuanto postula que: «El derecho a recurrir corresponderá solo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviera interés directo.».

«Que el interés debe ser directo (.) quiere significar entonces su carácter procesal, quedando excluida en consecuencia, toda consideración ética, científica, teórica o doctrinaria.(.) En consecuencia, no habría interés directo, por ejemplo, en el caso de que alguna de las partes se viera favorecida por una resolución aunque no esté de acuerdo con sus fundamentos (.) Lo que sucede en estos casos es que la parte no puede demostrar que la resolución le cause agravio, pues este debe consistir siempre en el padecimiento de un perjuicio efectivo. Una excepción a esta doctrina sería la posibilidad que otorga el Código Procesal al imputado de recurrir cuando no se observó al dictarse el sobreseimiento el orden que dispone el art. 323 del CPPBA.» (Pirozzo Jorge D., Los recursos en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Ad Hoc, Buenos Aires, 2017, págs. 123 y 124).

Consecuentemente, no basta con que la normativa vigente reconozca a determinado sujeto una capacidad abstracta de recurrir, sino que además debe existir y demostrarse un interés determinado. Es decir que, aquella resolución que se busca impugnar debe causar un agravio determinado al recurrente.

Finalmente, también se debe destacar que, en el presente, no se advierte ninguna circunstancia excepcional que amerite analizar, la existencia de un interés directo que posibilite la apertura de esta instancia revisora.

Con ese norte, al no advertir que, en este caso, la defesa pueda verse agraviada del veredicto que ha dispuesto la absolución de sus asistidos; sólo cabe declarar mal concedida la presentación recursiva interpuesta por los defensores particulares – Juan José Barragán y Darío Lucio Saldaño-.

II. Sentado lo expuesto, corresponde abordar la presentación recursiva interpuesta por la particular damnificada.

En cuanto a este remedio procesal articulado, cabe señalar que el mismo ha dirigido su embate esgrimiendo dos argumentos principales.

El primero, impulsa la declaración de nulidad del juicio oral por entender que básicamente se han violentado las previsiones del art. 344 del Cód. Procesal Penal.Mientras que, el segundo, se direcciona a postular que el órgano de juicio incurrió en un absurdo al valorar la prueba disponible, lo que en definitiva conllevó el dictado del veredicto absolutorio, que por este medio se cuestiona.

II. a. En primer término, la pretensión nulidicente impulsada, impone recordar que, concluida la etapa de producción probatoria durante el debate, el día 12 de marzo de 2020 se fijó la continuidad, a los efectos de las partes puedan producir sus alegatos de cierre, día 25 de marzo de ese mismo año, teniendo en cuenta la situación de pandemia y crisis sanitaria que se atravesaba globalmente y que comenzaba a golpear nuestro territorio.

Asimismo, conforme ha sido expuesto en la propia acta de debate, el tribunal de juicio le hizo saber a las partes que se estaría pendiente de lo que ocurriera día a día, a los fines de darle continuidad al debate.

A su vez, fue plasmado en el mencionado instrumento que, con fecha 30 de marzo del año 2020 fue dispuesta la reprogramación la fecha para reanudar el debate para el día 13 de abril de ese mismo año, en atención a la suspensión de términos procesales decretada oportunamente por la SCBA.

Posteriormente, de conformidad con la situación sanitaria que atravesaba nuestro país, el tribunal de la instancia volvió a expedirse en ese sentido, disponiendo consecutivamente nuevas fechas para lograr concluir el juicio oral (27 de abril, 11 de mayo, 26 de mayo y 8 de junio -siendo todas estas fechas referidas al año 2020).

A partir del transcurso de dichas fechas, ante las que no pudo concretarse el objetivo de producir los alegatos de cierre, con fecha 7 de septiembre de 2020, el tribunal sentenciante dispuso correr traslado a las partes a los efectos de que se expidieran sobre la posibilidad de producir los alegatos bajo la modalidad parcial o totalmente

remota. Ante ello, fueron los representantes de la particular damnificada, quienes solicitaron la nulidad del debate (fs.841/850, de los autos principales, conforme lo señalado por el a quo).

Esa última presentación, motivó el traslado a las restantes partes, y una vez concluida dicha tramitación, los magistrados de la instancia de origen resolvieron, con fecha 29 de septiembre de 2020, no hacer lugar a la nulidad y posponer la designación de la reanudación del debate hasta tanto las autoridades nacionales, provinciales y nuestro Máximo Tribunal local se expidieran sobre la continuidad del ASPO.

Con posterioridad, el día 30 de noviembre de 2020, los judicantes le hicieron saber a las partes que los alegatos se llevarían a cabo los días 1 y 3 de diciembre de ese mismo año, con la presencia exclusiva de las partes intervinientes y su publicidad se garantizaría a través de la plataforma «Teams», prevista por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Todo lo cual logró realizarse, de conformidad con esta última disposición.

Ahora bien, luego de haber realizado una reseña de lo ocurrido, se puede advertir cuál ha sido el cuadro de situación que motivó el cuestionamiento de la defensa, como así también las diferentes decisiones adoptadas por los colegas de la instancia, ante la crisis sanitaria atravesada.

No escapa al conocimiento de cualquier ciudadano lo acontecido a partir de la pandemia producida por el virus SARS-COV2; a más de ello, el esfuerzo desplegado por los distintos integrantes del Poder Judicial de nuestra provincia, intentó dar continuidad al servicio de justicia.Sin embargo, más allá del lógico embate que implicó tal situación en todas las actividades -a la que no ha escapado la referente a

nuestro ámbito-; lo cierto es que existieron actos y procedimientos que, al estar habitualmente vinculados con la presencialidad, y frente a lo inesperado de los acontecimientos referidos, requirieron de mayor tiempo para su normalización.

Sentado ello, corresponde recordar que el sistema procesal vigente establece un carácter restrictivo en lo que respecta a la sanción de nulidad de los distintos actos procesales.

En dicha sintonía el artículo 203 del Código Procesal Penal establece lo siguiente: «Deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades que impliquen violación de normas constitucionales, con obligación de fundar el motivo del perjuicio».

De allí se desprende que el remedio procesal en cuestión requiera de una doble exigencia: demostrar la transgresión de preceptos normativos de orden constitucional; y explicitar los motivos por los cuales la afectación de esas normas constitucionales genera un perjuicio que la parte interesada no debió soportar.

Con otras palabras, en el actual ordenamiento jurídico bonaerense no se admite la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma.

La pretensión de la parte que ataca la validez de un acto procesal por la violación de las formas legales, no logra satisfacerse cuando la vulneración de las normas constitucionales se enuncia de manera genérica, pero no se la acompaña de un desarrollo posterior que posibilite visualizar el perjuicio concreto que ocasionó de manera indebida.

A partir del repaso de lo acontecido y sobre la base las consideraciones efectuadas, se observa que desde el primer

momento en que se dispuso como fecha «tentativa» para dar continuidad al debate oral, el día 25 de marzo de 2020, las partes -incluyendo a la particular damnificada y sus representantes-, no opusieron ningún reparo en ese orden; y más allá de lo comprensible de tal temperamento, se advierte que el mismo fue sostenido con la posterior fijación de las nuevas fechas para concretar losalegatos finales del juicio oral (27 de abril, 11 de mayo, 26 de mayo y 8 de junio -siendo todas estas fechas referidas al año 2020).

Empero, fue a partir de la vista conferida a las partes por el a quo, para que se expidieran acerca de la posibilidad de producir los alegatos bajo la modalidad parcial o totalmente remota, que los representantes de la acusación privada, solicitaron la nulidad del debate en atención a la extensión del período por el cual se estaba prolongando la concreción de los actos restantes para cerrar el debate.

De este modo, se advierte que previamente existió un consentimiento de todas las partes, incluso de la particular damnificada.

Ante ese notorio consentimiento, y más allá del posterior planteo de nulidad efectuado, creo necesario traer a colación conceptos que ya he sostenido en otros casos, y que resultan de utilidad en el presente, debiendo recordar que la posición de la particular damnificada:

«.cae bajo la doctrina de lo que se conocía como venire contra factum proprium (doctrina de los actos propios) que enerva entonces la posibilidad de cuestionar ahora, en la instancia recursiva, aquello que expresamente se consintió en la instancia de grado.» (TCP, Sala I, causa nº 84.970, «Gómez Rolando A. s/ Recurso de Casación», Reg. nº 1033/2017).

En otras palabras, el temperamento adoptado por la particular damnificada desde el 12 de marzo de 2020, donde ya se vislumbraba la situación sanitaria que nos atravesaría (por lo que se dispuso el 25 de marzo de ese año como fecha «tentativa» para continuar con el debate, y habiéndose destacado por parte del tribunal de juicio que se estaría pendiente de la evolución que esta situación de pandemia para poder concretar los actos restantes), sin interponer objeción alguna hasta el momento en que la recurrente impulsó que se decrete la nulidad del juicio oral a partir del incumplimiento de las previsiones del art.344 del Cód.

Procesal Penal, implicó la aceptación de tales términos, descartándose la existencia de sorpresa o emboscada, en ese desarrollo.

De hecho, lo inusitado de tales circunstancias, presenta como sumamente razonable el consentimiento adoptado por las partes, mas no resulta una práctica que se apegue a la lealtad procesal, que luego se busque trocar ese temperamento consensuado a través de un planteo de nulidad.

Con todo ello, se advierte que los planteos de la parte recurrente son insuficientes para conmover los actos procesales que cuestiona.

II. b. Sentado lo expuesto, será abordado el restante agravio que la defensa ha impulsado, promoviendo la condena de los imputados en orden a los argumentos que ya fueron reseñados.

En esa línea, es dable comenzar recordando que, en lo atinente a esta cuestión, los Sres. Jueces de la instancia, luego de haber concluido la realización del debate, tuvieron por acreditado que: «El 10 de octubre de 2017, poco antes de las 20.00 horas, en la unidad funcional A emplazada en el séptimo piso del edificio ubicado en calle [.] de esta ciudad, la pareja conformada por D. V. y R. I. M. se hallaba abocada a concluir el traslado de objetos restantes de la mudanza realizada. El departamento ya se hallaba casi vacío a excepción de un turbo ventilador, juguetes de R., entre ellos un «Pata-Pata», algunas macetas, un cuadro, un espejo, y otras pocas cosas más que se encontraban trasladando. Una ventana corrediza ubicada en el dormitorio principal a 0.90 mts. del suelo y de una apertura por hoja de 50 cm. había sido abierta por R.

M. para ventilar el departamento que hacía días permanecía cerrado y con olor a humedad. Ella también había sacado un turbo ventilador y el «Pata-Pata» que colocó debajo de la ventana para su traslado. El turbo circulador de 0.52 mts.de altura se hallaba impregnado de tierra que no se modificaba al roce y su ancho que excedía el de la apertura de la ventana.

Uno de los extremos del «Pata-Pata», en tanto, hacía tope sobre un placar y el otro tocaba el ventilador. Sobre la hoja cerrada de la ventana fueron relevadas huellas dactilares pequeñas que no fueron periciadas. R. V., hijo de V. y de A. D., de siete años, jugaba con su padre desplazándose corriendo de habitación en habitación, escondiéndose en los placares. En ese contexto, y en un determinado momento, mientras V. jugaba a las escondidas con él, ingresó al dormitorio y observó cuando R. cayó desde la ventana hacia la zona de las cocheras internas del edificio. V. y su pareja corrieron desesperados en su auxilio, gritando y pidiendo ayuda a los vecinos. Solicitaban además las llaves para acceder al sitio de la caída.

Asistido a los pocos minutos por personal del SAME que fue convocado telefónicamente por una de las vecinas, R. falleció en el trayecto cuando era trasladado al Hospital de Niños de la ciudad. A la hora 20.44 fue constatado el óbito tras haberse intentado maniobras de resucitación.» -sic- (sistema informáti co, AUGUSTA).

A más de ello, también quedó fuera del ámbito de lo cuestionado, el resultado de la autopsia practicada sobre el cuerpo del menor de edad, la cual concluyó que: «la muerte de quien en vida fuera V. R. V. se habría producido por un PARO CARDIO RESPIRATORIO TRAUMÁTICO por un SHOCK TRAUMÁTICO E HIPOVOLÉMICO secundario a caída desde altura.» -sic- (AUGUSTA).

Ante el evento reseñado, cabe señalar que las cuestiones que aquí fueron cuestionadas, son las referidas a la responsabilidad que la particular damnificada asigna a V.y M., con relación al luctuoso resultado.

Ahora bien, cabe comenzar señalando que la extensa presentación recursiva interpuesta por la particular damnificada ha ido reiterando consideraciones que intentan sustentar la imputación que aquí se vuelve a peticionar, y que careció de acogida favorable por parte del órgano de juicio, ni gozó del acompañamiento por parte del Ministerio Público Fiscal -teniendo en cuenta el dolo eventual que aquí se impulsa-.

En orden a su posicionamiento, la recurrente ha dado hondo detalle y tratamiento a declaraciones testimoniales de vecinos (G. y R.), personal de salud (N. L., M. M., M. L. C.), quienes, junto a algún otro elemento de prueba, habrían expuesto una posición distante de V. y M. ante el episodio juzgado.

Cabe destacar que, el mayor señalamiento, fue direccionado a la figura de V., sosteniendo que, en sus últimos minutos de vida, el menor de edad yacía en el suelo de la cochera del edificio, y pese a que aún respiraba, su padre no se acercó, ni lo acompañó.

Aquí cabe adelantar que, las consideraciones acerca de lo socialmente repudiable que pueda ser considerado o no el comportamiento referido precedentemente, el mismo no resulta conducente para descifrar lo ocurrido con relación a la caída del niño -causal de su fallecimiento-. En ese sentido, si bien estas observaciones referidas a la actitud adoptada por los nombrados frente a la caída y posterior deceso de R., poco aportan a los fines de evaluar el dolo eventual que la acusación particular intenta poner en su cabeza, lo cierto es que la profusa motivación del remedio procesal afincado en tales motivos, impone su tratamiento y desarrollo.

Cabe entonces destacar que, la recurrente postula que ese segmento subjetivo del tipo ha sido acreditado por distintas pruebas que indicaron que: V.decidió bajar por el ascensor para buscar a R., en vez de bajar por las escaleras, que se quedó alejado de su hijo durante sus últimos minutos de vida, que haya sido necesario que lo llamen para que acompañe al niño al nosocomio; entre otras tantas apreciaciones.

Sin embargo, no es posible continuar, sin antes indicar que las referencias efectuadas por la acusación particular, resultan situaciones que, no están sujetas a la valoración de ningún órgano jurisdiccional. Puesto que, aún si tomáramos como absolutamente verdaderas cada uno de esos relatos, lo cierto es que el «desinterés» que sindica la recurrente por parte de los imputados (y en especial por parte de V.), que emerge desde una mirada subjetiva de los elementos de prueba que serán examinados, no genera aportes que justifiquen ser evaluados para dilucidar la responsabilidad de los imputados en el resultado luctuoso que se ventila.

Con ese norte, cabe comenzar el examen de las manifestaciones vertidas por las únicas personas que presenciaron el evento, y cuyas manifestaciones incluso fueron utilizadas para promover la imputación evaluada.

Conforme, lo sostenido por el a quo, M. sostuvo que el día del trágico evento, ellos tres subieron al departamento que estaban desocupando, y comenzaron a sacar las pertenencias que aún quedaban sin retirar del inmueble; y dado que el departamento había permanecido cerrado por una semana, la declarante abrió las ventanas para que se ventile y así quitar el olor a humedad.

Mientras, continuaba intentando retirar sus pertenencias, el niño encontró «.una linternita y unas balitas de juguete, que son de una pistola de juguete. Empezó a jugar con eso, jugaban con el papá, jugaban a la escondida (.) R. se escondía en el placar (.) y como en el placar estaba un ventilador turbo y el «Pata-Pata» con el que jugaba, y se metía adentro, yo los saqué porque iba a llevarlos y los puse debajo de la ventana de la habitación nuestra (.) yo ahí bajo con las cosas y le dije a D.que lo dejaba con el nene (.) Ahí lo llama D. a la pieza y R. se va corriendo y yo veo desde el pasillo que R. va con D. y agarro las cosas y bajo. Luego subí a sacar más cosas. Volví a subir. volví al comedor y empecé a juntar las cosas que estaban fuera en el balcón, como macetas. Cuando yo estaba en el comedor poniendo esas cosas en una caja, escuché un grito desgarrador desde la pieza nuestra, «se cayó, se cayó» (.) corrí para la pieza y me encontré con D. (.) lo vi desencajado totalmente, en estado de shock, le pregunté qué había pasado (.) y me dijo que se había caído por la ventana (.)» -sic- (AUGUSTA).

Por su parte, en lo referente a los instantes previos a la ocurrencia del evento bajo examen, V. también fue coincidente en sostener que él, su pareja y su hijo fueron al departamento que ocupaban, para retirar algunas pertenencias que habían quedado allí, puesto que se habían mudado tan sólo una semana antes.

En ese contexto, señaló: «.subimos los tres al departamento y fuimos a buscar cosas que nos habían quedado: un turbo ventilador, un espejo de baño, unos juguetes de R. que eran chiquitos, unas macetas. Mientras R. jugaba con una linternita que había encontrado, él jugaba alumbrando y se escondía de una habitación a otra, nosotros estábamos con la mudanza. Mi mujer sacaba algunas cosas al auto. R. encontró el departamento distinto, ya que estaba todo vacío, ambas habitaciones también, no estaban las cortinas que estaban antes. Incluso en mi habitación no estaba la masita de luz que estaba abajo de la ventana en mi habitación. R. se escondía en los placares y mi mujer sacó del placar de mi pieza el ventilador que estaba guardado y lo puso abajo de la ventana y había un «Pata-Pata» con el que R. jugaba y no me acuerdo si lo dejó él o mi mujer.Así es que en un momento dado yo estaba en el cuarto de R. junto con mi hijo -quiero aclarar que R. iba y venía de pieza en pieza- y en un momento dado el nene sale corriendo para la pieza mía. Yo estaba sacando unos juguetes de la pieza de él y habrán pasado unos segundos, lo salgo a buscar a R. a mi pieza y es ahí que veo que estaba en la ventana y se estaba cayendo».

Plasmadas las manifestaciones de V. y M., que describen lo ocurrido instantes previos a la caída del menor de edad, cabe continuar con el examen de los restantes testimonios que, en mayor medida se refieren a lo ocurrido en los momentos posteriores a dicho suceso.

En ese orden, teniendo en cuenta los señalamientos a la actitud asumida por el padre del niño y su pareja, se advierte que, las referidas aseveraciones efectuadas por la recurrente, se contrastan con el pedido de auxilio que desplegaron V. y M., lo que según el a quo, no sólo se desprende de la actitud y el estado anímico asumidos por los nombrados, sino que también el pedido de auxilio realizado a viva voz (G. y R.), dio cuenta de un temperamento diferente al delineado en la presentación recursiva.

Téngase presente, que según surge del fallo puesto en crisis, G. destacó que: «D. estaba muy alterado, se agarraba la cabeza, gritaba, le pegaba a la pared y golpeaba el ascensor para que venga rápido»; al referirse al estado de M. sostuvo que se encontraba abordada por ese mismo estado de alteración.

A su turno, el testimonio de R. -vecino-, se encargó de sostener esa percepción, manifestándose en similar dirección.

En ese sentido, fue G. quien, en la misma línea a lo sostenido por los imputados, sostuvo que en ocasiones escuchaba que el niño jugaba a las escondidas con R. (M.), nunca en malos términos.

A su turno, el testigo M.-ambulanciero- sostuvo que mientras se dirigían al hospital, los acusados se ubicaron junto a él en la cabina delantera, y pudo notar que V. estaba muy nervioso, se agarraba la cabeza, y se la golpeaba contra el tablero del vehículo.

Por su parte, los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento -Y. M., C. G., D. S. y P. B.-, indicaron que V. se encontraba llorando, y lo describieron como: «muy compungido», «acongojado», «mal, triste» «destrozado»; mientras que a M. la describieron como preocupada, consternada y sentida.

Con mayor detalle se expresó M. L. V. quien expuso que al constituirse en el lugar del evento observó a V. «muy shockeado, ido».

El testigo también recordó que, al conversar con el nombrado, éste le manifestó que «se estaban mudando, por momentos jugaba con él, el nene tenía unas flechitas. Se escondían, iban de una habitación a la otra, en un momento se distrajo, entró a la habitación y vio como el nene caía. Que no llegó a sujetarlo (.) seguramente se le fue una flechita y la quiso ir a agarrar».

Agregó el declarante que, un vecino le había indicado que la reacción del padre ante lo ocurrido fue la de golpearse, agarrarse la cabeza, ir de un lado para el otro.

Por último, el funcionario destacó que a partir del estado anímico que detentaba el padre de R., no se le pudo recibir declaración inmediatamente.

En apoyo de este último testimonio, se ubica lo manifestado por P. B. -funcionario policial-, quien recordó haber enviado a su subalterno -V.-, a la escena del evento, y este le indicó que el padre de la víctima estaba «bajo una crisis muy profunda que hacía inconveniente tomarle declaración», y agregó que V. le confió que «no le dio la impresión de que se tratase de un hecho doloso».

El conjunto de aportes testimoniales reseñado, despoja de contundencia a la versión aportada por la doctora L., quien refirió que ante su arribo al lugar del evento observó a «R.caído y solo, alejado de su padre y de la femenina (.) el padre y su pareja estaban alejados del niño, había un cli ma hostil y frío (.) no había nadie más».

Así es que, más allá de las valoraciones que el tribunal de la instancia expuso acerca del inusual comportamiento desplegado por la profesional de la salud -L.-, lo cierto es que aun teniendo en cuenta los aportes de la recurrente que brindarían algún acompañamiento a esta versión, la misma no suprime los relatos anteriormente evaluados.

A más de ello, fueron valorados los testimonios brindados por los galenos del Hospital de Niños -M. L. C. y V.

T.-, por cuanto enfatizaron en la actitud asumida por la madre de R.

-particular damnificada- quien, al conocer el deceso de su hijo, y sin saber más detalles, acusó a D. V. como el responsable de tal suceso.

En ese orden, cabe señalar que, no sólo resulta un exceso a la función jurisdiccional la evaluación emocional de una persona que atraviesa por semejante episodio; sino que además la recurrente no ha logrado demostrar que tales observaciones puedan ser gravitantes, y menos aún conducentes, a la hora de sustentar el dolo eventual que acusación privada intenta asignar a V. y M., en orden al evento juzgado.

Hay dos grandes dificultades epistemológicas para ese elemento pueda tener alguna capacidad de rendimiento ponderable como juicio de valoración. En efecto, para cualquier razonamiento inferencial debe partirse de un hecho probado, y acá radica el primer obstáculo importante ya que, como se desarrollara párrafos arriba, el factum de imputación de la acusación particular carece, cuanto menos, de suficiente respaldo empírico, y por el contrario, hay una estimación de probanzas que permiten inferir lo contrario a esa solitaria atribución.En segundo término, las especulaciones emocionales pueden resultar un dato que requiera profundizar algún aspecto de la investigación, pero, en modo alguno, ser concebido como una prueba de un desarrollo causal determinado.

En esta misma línea, no resulta conducente ingresar en una pormenorizada valoración acerca de si V. se encontraba o no «desesperado» por no bajar las escaleras; o si efectivamente fue hallada la linterna que, según el nombrado, R. tenía en su mano previamente a la caída.

Incluso, que el imputado se refiera a su hijo como «nene», no expone otra circunstancia más que un modismo en su forma de expresarse; por lo que no puede a partir de ello, sostenerse un desinterés en la vida del menor de edad.

De este modo se advierte que la acusación particular ha segmentado un ataque a la credibilidad de las manifestaciones de los acusados que no eran útiles para erigir la imputación que impulsa; a lavez que ha echado mano de los fragmentos que, en forma fraccionada, pueden conformar la hipótesis del acuse.

De este modo, se advierte que la crítica que la recurrente hace de las manifestaciones brindadas por los imputados -al contrastarse con la de los restantes testimonios citados precedentemente- no resultan gravitantes en orden al motivo de su agravio.

Por otra banda, la presunción que infundadamente desliza la recurrente para sostener que el intento de suicidio de V., permite vislumbrar el grado de responsabilidad que le cabe al nombrado en la muerte de R., carece de sustento; máxime al sopesar la actividad desarrollada por la licenciada en psicología V. K. (cuyo informe fue elaborado conjuntamente con las peritas oficiales, A.E. R. y S. M. L., sin que existan desacuerdos -fs. 587/590 y 591/593 de los autos principales-), la cual aportó observaciones profesionales que apuntalan ciertas consideraciones expuestas precedentemente.

En lo que importa, la experta ha sostenido que: «.en ninguno de los dos casos encontró indicadores de impulsividad, al contrario en R. yo remarqué una tolerancia a la frustración importante en el sentido de sobrellevar dificultades.Con relación a D. lo más crítico que ha observado es que a veces desatendió sus propias necesidades para acomodarse a las necesidades de los otro, agregando que muchas veces puede generar algún tipo de reacción del lado psicosomático (.) desde una contractura muscular a dolor de cabeza o tener una gastritis, son modos de descarga de emociones negativa pero no van por el lado de los impulsos».

-sic.-.

Asimismo, al serle preguntado a la licenciada, si los relatos desplegados por los imputados le resultaron creíbles, ésta respondió: «a mí me resultó creíble (.) el relato de D. y R., el sentimiento, la tonalidad efectiva del relato era acorde a situación de pérdida y de dolor, un dolor intenso (.) Aclaró que ella no les pidió que le describan puntualmente una situación, pidió una descripción de la situación como «¿qué estaba pasando ahí?» y ambos le describieron una situación de juego que es difícil de inventar (.) que esta situación que le describieron en la que se encuentra un nene, en un espacio vacío donde hay pocas cosas, pocos referentes de objetos que solían tener y que además comenzaron con un juego característico de esconderse, entrar y salir de un mueble. (.) todos los que tienen chicos (.) el sustraerse de la vista del otro, aparecer y generar un jolgorio, una sorpresa (.) tomé registro de eso, porque me pareció que es algo que tiene signos de credibilidad. (.) Por último, aclaró que la presencia de R. no era un conflicto para la pareja y ellos tenían expectativas positivas en la mudanza, pues al concluir con ella iban a ir a otro lugar mejor, positivo para ambos y R.» -sic-.

A un lado los motivos que versaron en aspectos subjetivos de la personalidad de los imputados, corresponde abordar lo estrictamente relacionado con la consideración de la recurrente dirigida a señalar que V. debe ser considerado responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1 del Cód. Penal) por haber procedido con dolo eventual, y M.responsable de homicidio simple en carácter de partícipe necesario (arts. 45 y 79 del Cód. Penal), Con respecto a la escena donde tuvo lugar el evento ventilado, el tribunal de juicio tuvo presente que la testigo A. S.

G. participó de la inspección ocular que se practicó en el departamento de V., logrando describir que en la habitación donde se produjo la caída, advirtió la presencia de un turbo ventilador y un carrito de nenes apoyado sobre la pared, y debajo de la ventana.

También agregó que, la ventana estaba abierta; e hizo hincapié en que durante tal diligencia había un miembro del

cuerpo policial, quien se apoyó y pasó la mano por el turbo sin que ello dejara rastros, puesto que la suciedad que se registraba sobre la superficie, parecía de antigua data y estaba impregnada.

Finalmente, la declarante recordó que una funcionaria policial, que también participaba de la inspección, procedió a asomarse por la ventana, apoyó cuidadosamente los codos para no dejar rastros sobre el marco; indicando en ese momento que era una «típica caída accidental. que ya sabía de casos similares.».

En ese mismo sentido se ubican los aportes testimoniales de V. y C. -personal policial-, quienes sostuvieron consideraciones de similar tenor.

En otro orden, fueron sopesadas las actuaciones del fuero de familia, que fueron valoradas como coincidentes con ciertas consideraciones sostenidas por V., al dar cuenta de la naturaleza conflictiva que detentaba el vínculo que él y la madre de R. mantenían, especialmente ante la necesidad que tenía el niño de recibir tratamientos específicos para abordar las capacidades especiales del menor de edad; destacándose la irregular concurrencia a dichos tratamientos y la errática asistencia a la escuela, y exponiendo a la madre de R. como la responsable de tales situaciones.

Aquí cabe destacar que, si bien fueron examinados un gran número de elementos de prueba para acreditar tal aseveración, lo cierto es que esta circunstancia no tiene otra conducencia más que señalar que efectivamente el vínculo entre V.y la particular damnificada resultaba conflictivo -un encono de D. hacia V.-; empero, no aporta información de calidad para conocer la verdadera ocurrencia del hecho juzgado.

Todo ello, tan sólo resulta de utilidad para conocer, el buen vínculo que mantenían R. y su padre, como así también la dedicación que V. apostaba en que el niño continúe los tratamientos señalados; lo que despeja toda sospecha que ha sido deslizada para erigir una presunta intención o preferencia por parte del nombrado para dejar de compartir su vida con su hijo. Todo lo cual, no tuvo otra búsqueda que, intentar construir una motivación, que no ha sido acreditada -sino todo lo contrario-, para apuntalar la acusación que la recurrente impulsa en su contra.

En cuanto a las manifestaciones vertidas por la madre de R. -A. D.- y N. P. de L. -medio hermana del niño-, no hacen más que enfocarse en postular una conjetura que atribuye total responsabilidad a los imputados. Destacándose que D. ha sostenido la imposibilidad de R. para escalar -por considerar que su condición lo hacía carente de la fuerza necesaria-, y consecuentemente refiriendo que el mismo habría sido arrojado por la ventana.

Esta versión de los hechos se vio totalmente desacreditada a partir de la prueba producida e incorporada en el juicio oral; tanto así que, ni siquiera fue mencionada en el recurso bajo tratamiento, que esa parte interpuso.

Con el repaso efectuado, cabe dar un paso más a este examen, comenzando por tener en cuenta lo oportunamente señalado el órgano de juicio, al señalar lo dificultoso que ha resultado responder los cuestionamientos esgrimidos por la particular damnificada en torno a la prueba del hecho, puesto que no ha relatado evento alguno con claridad y detalle; balanceando su hipótesis entre un acuerdo entre los acusados para arrojar al niño por la ventana, y por otra banda, una actuación de ambos que mancomunadamente habrían obrado con dolo eventual, a partir de un presunto desinterés en que se produzca la muerte R.a partir de su caída de R.

En ese orden, también ha sido plasmada la posición crítica que el Ministerio Público Fiscal asumió en su alegato de cierre, cuando su representante manifestó: «.esta parte ya desde las entrevistas previas y la verificación de las constancias colectadas advirtió que prueba trascendente no había sido producida en la etapa preliminar -lo que se pudo producir en el debate- y que no compartíamos con el Fiscal de instrucción la significación de otros medios de prueba por su falta, a nuestro criterio, de rigor científico. Ante este escenario, convocamos a la señora A.

D. y a sus letrados a quienes se les informó detalladamente el estado de situación y se les requirió en reiteradas oportunidades que aporten los elementos complementarios con los que decían contar, lo que no ocurrió.

Por tal motivo, esta parte desde la apertura dejó planteada la posibilidad de acusar por un delito menor por el que los imputados venían requeridos a juicio».

Ahora bien, a la hora de abordar el planteo que nos ocupa, los magistrados de la instancia señalaron que el doctor N., representando los intereses de la particular damnificada, sostuvo que: «V. de forma consiente le resultó indiferente el resultado y lo aceptó»; y sustentó dicha conclusión en la actitud desaprensiva adoptada por el imputado al no acercarse a R., ni siquiera a constatar sus signos vitales cuando agonizaba luego de la caída (conforme lo señalado por el a quo).

Ante ello, los colegas de la instancia valoraron que la prueba disponible a partir del juicio oral, sólo permiten acreditar que el vínculo que unía a V. con R., era bueno. Siendo que una gran cantidad de pruebas obviadas por el peticionante, permiten descartar aquella indiferencia o asentimiento de V.ante el suceso ocurrido.

A su vez, ha sido señalado que la debilidad probatoria sindicada, imposibilita advertir la existencia de acuerdo entre los imputados a los fines de provocar la muerte del niño.

Enfocando ya la respuesta al argumento de la recurrente, cabe respaldar lo sostenido por órgano de la instancia al señalar que la previsibilidad aludida en cuanto al fatal desenlace, no puede escindirse de un análisis concatenado y global de las circunstancias en las que ocurrió el evento.

Conforme las pruebas producidas, ha quedado acreditado que instantes previos al óbito del menor de edad, V. y M. en compañía del hijo del primero, se dirigieron al departamento en el que vivían, a fin de concluir el retiro de las pocas pertenencias que aún quedaban allí.

Al encontrarse dentro de dicha unidad funcional, M. decidió abrir la ventana de una de las habitaciones para ventilar el lugar dado el olor a humedad que había, y el breve lapso temporal que conllevaría tal actividad. Destacándose que dicha habitación se encontraba a oscuras.

Así, se advierte un escenario sumamente modificado, puesto que la falta de todo el mobiliario y casi todas las pertenencias, lo hacían distinto al conocido por el niño.

En ese contexto, a la vez que eran retiradas las pertenencias del inmueble, el padre de R. jugaba a las escondidas con él, quien ingresaba a los placares para desarrollar su actividad lúdica -mientras en su mano llevaba algunos juguetes que había hallado-.

De este modo, lo excepcional del evento -dada la mudanza y la falta de elementos en el inmueble que permita considerar las habituales actividades que se desarrollan en una vivienda habitada-, no conllevan, razonablemente, a la previsión de que el niño en vez de continuar con el juego de las escondidas que venían desarrollando, optaría en esos breves instantes, a trepar los objetos que estaban debajo de la ventana.Puesto que más allá de conocer sus capacidades motrices, la fatal y disruptiva conducta asumida por el menor de edad, se hallaba fuera del despliegue conductual que mantenían, y no lo postuló como previsible.

Cabe entonces recordar que, en el mismo precedente citado por la recurrente, he sostenido que el análisis de las circunstancias a ser valoradas: «.debe objetivarse «ex ante» y poco ha de importar «las malas o buenas intenciones», si el riesgo que entraña la conducta iniciada alcanza la magnitud para -también «ex ante»- pensar en una probabilidad próxima de producción del resultado.» (TCP, Sala I, causa 75.241, «A. S. N. A. s/ Recurso de Casación»).

Esta consideración es trascendental, para descartar las argumentaciones plasmadas en la presentación recursiva que posicionan la mirada interpretativa en cuanto a la previsibilidad de lo acontecido con una mirada «ex post». Téngase presente que, la recurrente postula que si el personal policial que examinó la escena, logró advertir que el «pata-pata» y el ventilador pudieron actuar de escalera para alcanzar la ventana, la misma representación debió abordar a V. y M. Sin embargo, no resulta de la prueba producida en el juicio oral ni de la incorporada por su lectura que ello resultara manifiesto ex ante.

A más de ello, y dada la importancia que la damnificada, a través de sus representantes, ha asignado a cuestiones vinculadas con el amor e interés que V. detentaba o no por su hijo (y aunque tal circunstancia ya fuera zanjada en orden a la prueba disponible), también debo señalar que:».desde mi punto de vista, la actitud interior del sujeto activo no cumpla ningún rol en la ponderación que debiera efectuarse, de ahí que las referencias al «conformarse con» resultan juicios de valor subjetivos que nada aportan, lo trascendente surge de la configuración del suceso, bajo las circunstancias efectivamente conocidas por el acusado en el momento en el que decide no desistir de seguir adelante con su acción.» (causa 75.241, cit.).

En consecuencia, el argumento referido a que ninguna acción realizó V. para modificar la escena que posibilitó la escalada hacia la venta por parte de R., es endeble, puesto que más allá de conocer sus aptitudes físicas, no es menos cierto es que el mismo se encontraba jugando con su hijo a las escondidas, quien ante la ausencia de elementos en el inmueble, ingresaba a los placares de una y otra habitación, sin que el mismo notara un interés del niño por interrumpir dicha actividad lúdica por el escalamiento de los elementos que se encontraban bajo la ventana. Solo un conocimiento real de esa posibilidad, y no la mera potencialidad, podría colegirse como una obligación de modificar esa fuente de peligro.

Ese cuadro de circunstancias no permite verificar la consciencia sobre extremos fácticos reconocibles y reconocidos en el caso concreto sobre los que resultaría razonable inferir la altísima probabilidad de producción del resultado; el riesgo letal aparecía ex ante como lejano o remoto, lo cual descarta el dolo aún eventual.

«Desde la perspectiva que propongo, el conocimiento sobre la posibilidad de la producción del resultado, se examina desde una óptica priM.mente cognitiva; en la que prevalece el juicio de peligrosidad, esto es, a partir del examen que realizó el agente. Así, en la estructura del dolo eventual, resulta basal que el sujeto incluya el dato cierto de la probabilidad de producción del resultado lesivo, y que tal conocimiento forme parte de la aprehensión global de la situación.»Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción» (Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1997, § 8.23).

Puntualmente, entonces, al resultar imprescindible que el sujeto juzgue en el momento concreto del suceso que la producción del resultado lesivo como consecuencia de su acción/omisión es altamente probable para ingresar en el terreno de la imputación subjetiva a título de dolo (al menos eventual), no resulta una conclusión válida a la que pueda allegarse tras una detenida evaluación de los factores merituados en autos.» (TCP, Sala I, causa 78.478, «D’A. B., S. L. s/ Recurso de Casación», reg. nº 613/2017).

Desde ese punto de vista, no puede obnubilar nuestro juicio de valoración el lamentable resultado que ha acontecido.

La labor jurisdiccional debe necesariamente reparar en la dimensión del comportamiento del sujeto que ha de ser conocida por éste en el momento preciso del suceso. El riesgo, como objeto del «dolo», señala Frisch, debe ser concreto y además normativamente relevante, y esto no acontece cuando, como en este caso, «el sujeto reconoce la peligrosidad abstracta de su acción, pero no las circunstancias concretas que la caracterizan como portadora de un riesgo». (Frisch, Vorsatz und Risiko, citado por Donna Edgardo, en Derecho Penal, Parte General, Tomo II,pág.603, Ed. Rubinzal Culzoni, 1era edición, Sta Fe. 2008) (.)».

Sobre la base de tales consideraciones, y aun habiendo concluido el examen traído a estudio, considero necesario señalar que, han sido postuladas dos hipótesis paralelas, siendo que tan sólo una de ellas ha logrado sostener su grado de convicción.Empero, si se considerara que sobre la hipótesis de la defensa cabe un manto de duda -no siendo el caso-, cabe señalar que la confrontación de sendas premisas fácticas impone, conforme las propias reglas del proceso penal, un examen diferenciado.

Veamos, la presunción de inocencia exige la adopción de un estándar de prueba muy elevado (como el de la culpabilidad más allá de toda duda razonable), para la prueba de la acusación: la acusación no solo tiene la carga de la prueba sino una carga particularmente difícil de satisfacer, pues el ordenamiento jurídico no tolera el error consistente en condenar al imputado inocente.

Así, el estándar de prueba exige para condenar -como segunda condición- que se demuestre que la hipótesis de la inocencia no puede encajarse en la evidencia practicada en el juicio, cuestión que como ya ha quedado plasmada, se encuentra alejada de lo que ocurre en el presente caso.

Como he señalado, en términos de la relación entre la hipótesis de la acusación y la hipótesis alternativa compatible con la inocencia, es importante advertir que el exigente estándar aplicable para la hipótesis de la acusación, no opera para el análisis probat orio de la hipótesis de la defensa, puesto que a ésta no se le exige jurídicamente la corroboración de la misma «más allá de toda duda razonable», pues rige en el proceso penal el principio «in dubio pro reo». En estos casos, el estándar debe ser menos exigente y eventualmente podría pensarse en aquel conocido como «preponderancia probatoria».

Por último, no hay sustento para descalificar el decisorio en la medida que no se aprecia defecto alguno ni absurdo o vicio en el íter lógico de razonamiento. III. Por todo ello, es que el recurso articulado por la particular damnificada no puede prosperar.

En consecuencia, propongo: I. Declarar mal concedido el recurso impetrado por los señores defensores particulares, doctores Juan José Barragán y Darío Lucio Saldaño. II.NO HACER LUGAR a la NULIDAD peticionada por la particular damnificada, de conformidad con las razones esgrimidas en el considerando que antecede. III. Rechazar, con costas, el recurso de casación interpuesto por la particular damnificada y confirmar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de agravio. IV.

Tener presente la reserva efectuada por la defensa del Caso Federal, efectuada por la recurrente (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.2.h, CADH; 14.5, PICDP; 15, 168 y 171, Const. Pcial.; 12, 29 inc. 3 del Código Penal; 14 de la ley 48; y 1, 106, 201, 202, 203, 209, 210, 344, 371, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 454, 530, 531 y concs., del Cód. Procesal Penal).

También, propongo regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, doctores Gastón Maximiliano N. (T° LI F° 315 del C.A.L.P.), Walter M.no Carrillo (Tº LXIII Fº 419 del C.A.L.P.) y Romina Reynaldi (Tº LXIII Fº 418 del C.A.L.P.), en la suma del .por ciento (.%) de lo que oportunamente les sea regulado en la instancia, con más los aportes de ley, por la labor desarrollada en la presentación recursiva ante esta instancia (art. 31 y concs. de la Ley N° 14.967). Así lo voto.

A la primera cuestión, el señor juez doctor Maidana dijo:

Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos y a esta primera cuestión me expido en igual sentido. Así lo voto.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Carral dijo:

En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde: I. Declarar mal concedido el recurso impetrado por los señores defensores particulares, doctores Juan José Barragán y Darío Lucio Saldaño. II. NO HACER LUGAR a la NULIDAD peticionada por la particular damnificada, de conformidad con las razones esgrimidas en el considerando que antecede. III. Rechazar, con costas, el recurso de casación interpuesto por la particular damnificada y confirmar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de agravio.IV.

Tener presente la reserva efectuada por la defensa del Caso Federal, efectuada por la recurrente (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.2.h, CADH; 14.5, PICDP; 15, 168 y 171, Const. Pcial.; 12, 29 inc. 3 del Código Penal; 14 de la ley 48; y 1, 106, 201, 202, 203, 209, 210, 344, 371, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 454, 530, 531 y concs., del Cód. Procesal Penal). Así lo voto.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Maidana dijo:

Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos. Así lo voto.

Por lo que no siendo para más se dio por terminado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente SENTENCIA

I. Declarar mal concedido el recurso impetrado por los señores defensores particulares, doctores Juan José Barragán y Darío Lucio Saldaño.

II. NO HACER LUGAR a la NULIDAD peticionada por la particular damnificada, de conformidad con las razones esgrimidas en el considerando que antecede.

III. Rechazar, con costas, el recurso de casación interpuesto por la particular damnificada y confirmar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de agravio.

IV. Tener presente la reserva efectuada por la defensa del Caso Federal, efectuada por la recurrente.

V. Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, doctores Gastón Maximiliano N. (T° LI F° 315 del C.A.L.P.), Walter M.no Carrillo (Tº LXIII Fº 419 del C.A.L.P.) y Romina Reynaldi (Tº LXIII Fº 418 del C.A.L.P.), en la suma del .por ciento (.%) de lo que oportunamente les sea regulado en la instancia, con más los aportes de ley, por la labor desarrollada en la presentación recursiva ante esta instancia.

Rigen los artículos 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.2.h, CADH; 14.5, PICDP; 15, 168 y 171, Const. Pcial.; 12, 29 inc. 3 del Código Penal; 14 de la ley 48; y 1, 106, 201, 202, 203, 209, 210, 344, 371, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 454, 530, 531 y concs. del Cód. Procesal Penal; 31 y concs. de la Ley N° 14.967.

Regístrese electrónicamente. Notifíquese y oportunamente radíquese en el órgano de origen.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 19/05/2022 08:11:39 – CARRAL D. A.

Funcionario Firmante: 19/05/2022 11:10:06 – MAIDANA Ricardo Ramón

Funcionario Firmante: 19/05/2022 11:12:25 – GONZÁLEZ Pablo Gastón

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