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#Fallos Responsabilidad médica: Mala praxis por dejar a un paciente sin la debida supervisión -quien cayó de la camilla-, atención que merecía de acuerdo a su cuadro de salud

Partes: C. L. G. c/ Nuevo Sanatorio Berazategui S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: E

Fecha: 20 de abril de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-136896-AR|MJJ136896|MJJ136896

Procedencia de una demanda de mala praxis por dejar al paciente sin la debida supervisión -quien luego cayó de la camilla- que merecía de acuerdo a su cuadro de salud. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, toda vez que el galeno demandado no adoptó las diligencias de prevención y evitación pues, el estado del paciente requería de una supervisión, teniendo en cuenta el riesgo de caída al no estar el mismo en condiciones de valerse por sí mismo.

2.-La caída de la camilla obedeció a la culpa del profesional quien debió resguardar al accionante de eventuales acontecimientos a través de la adopción de medidas adecuadas de cuidado y vigilancia; no basta, la escueta mención de que no existen protocolos que obliguen al médico a atar al paciente, pues no se trataba de un caso de cuidados extremos, sino que requería simplemente de recaudos o diligencias básicas y esenciales como fueran la vigilancia y observación del paciente.

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3.-Ante una patología como fuera la pérdida de conocimiento de un paciente, se debió prever su caída de la camilla, y, a su vez, con medidas sencillas de observación y cuidado se evitaban los daños que padeció y que se reclaman.

4.-La obra social debe poner en marcha todos los recursos para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente, pues es la obra social quien asume la obligación asistencial, razón por la cual debe responder por su incumplimiento, debiendo tener en cuenta que es ella quien deriva la atención de sus afiliados y beneficiarios a una empresa prestadora de servicios.

5.-Las obras sociales también son proveedores de servicios de salud, y sus afiliados, deben ser considerados consumidores, por lo cual quedará configurada la relación de consumo, independientemente de la naturaleza del vínculo.

6.-La libertad de opción es en general solo relativa, pues en la mayoría de los casos las obras sociales únicamente ofrecen la posibilidad de elección dentro de ‘listas cerradas’, lo cual excluye de las posibilidades de decisión a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos en dicha lista, y reduce o restringe sensiblemente la esfera de ‘libertad’ de los interesados, que en definitiva no es tal, sino solo una ‘libertad a medias.

7.-La institución médica es garante frente al paciente del plan de conducta a desarrollar por sus médicos, y es aquí donde adquiere real relevancia la culpa del galeno, ya que, de acreditarse, quedará patentizado el incumplimiento de la obligación principal que había asumido la institución médica frente al paciente.

8.-Probada la culpa del médico en la atención de la paciente, se configurará la violación del deber de seguridad y el incumplimiento contractual de manera irrefragable de las obras sociales y de los establecimientos médicos.

Fallo:
Buenos Aires, 20 de abril de 2022.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I.- L. G. C., por medio de su apoderado, demandó a Nuevo Sanatorio Berazategui S.A., a la Obra Social de Docentes Particulares (O.S.D.O.P.), a C. V. M. y/o a quien resulte civilmente responsable por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido a raíz de la atención médica recibida el día 25 de abril del 2014.

i. En su escrito inaugural, relató que en horas de la madrugada del día y año señalado precedentemente, sufrió un desmayo en su domicilio, por lo que se comunicó con el sistema de emergencias médicas de su obra social (O.S.D.O.P) a los efectos de recibir las atenciones médicas primarias. Afirmó que, pasados unos minutos, se presentó el personal médico en su domicilio y, tras evaluarlo, decidieron trasladarlo en ambulancia al nosocomio «Nuevo Sanatorio Berazategui S.A» con un diagnóstico de «síncope». Explicó que ingresó por guardia a las 8 hs., siendo recibido por el Dr. C. V. M.; quien lo evaluó dentro del shock room, sin permitir el ingreso del familiar que lo acompañaba (su cónyuge). Precisó que luego de unos instantes, el médico demandado, abandonó la sala en la que se encontraba el accionante, dejándolo solo recostado en la camilla. En dicho contexto, aseveró que se escuchó un fuerte estruendo en el shock room, por lo que una enfermera que estaba en otra habitación salió corriendo e ingresó junto con su cónyuge, encontrándolo desmayado y tirado en el suelo.

Detalló que ambas personas lo levantaron y le efectuaron las primeras maniobras de reanimación. Agregó que la esposa del actor debió salir corriendo a buscar al Dr. C. V., quien afirmó que era necesario internarlo por el plazo de 5 días. Resaltó que durante su internación el galeno demandado no se presentó nuevamente a revisarlo y detalló los estudios que se le realizaron.Añadió que una vez recibida el alta médica, tuvo que permanecer en reposo por el término de 10 días más. Explicó también que, como consecuencia de la caída, sufrió traumatismo en sector anterior del maxilar, con movilidad y desplazamiento de incisivos centrales superiores y pérdida ósea en zona periapilar, lo que llevó varios estudios y tratamientos que debió costear, por no tener cobertura de su obra social.

ii. A fs.101/115 se presentó, mediante apoderado, la Obra Social de Docentes Particulares y contestó la demanda.

Reconoció la afiliación del actor, y dio su versión de los hechos. Solicitó la citación como tercero de Gestión Salud S.A (art. 94 CPCCN), ofreció prueba y peticionó el rechazo de la acción.

iii. A fs. 152/171 hizo lo propio Nuevo Sanatorio Berazategui S.A. y contestó demanda. Desconoció la documental acompañada por el actor y realizó una negativa detallada de los hechos invocados en el escrito de inicio. Reconoció la atención por guardia recibida el día 25 de abril del 2014 y dio su versión de los hechos.

iv.- A fs. 191 se dispuso la citación de Gestión Salud S.A como tercero y de SMG Compañía de Seguros SA en los términos del art.

118 de la ley 17.418.

La primera se presentó a fs. 259/264 y contestó la citación.

Desconoció la documental y efectuó una negativa permonizada de los hechos invocados en la demanda.

La segunda, a fs. 282/301, reconoció la cobertura contratada con Nuevo Sanatorio Berazategui S.A e invocó un límite de cobertura por la suma de $400.000. Adjuntó la póliza y solicitó el rechazo de la acción.

II.- La sentencia dictada el día 10 de mayo del 2021, hizo lugar a la demanda incoada por L. G. C. y, en consecuencia, condenó a M. C.V., Nuevo Sanatorio Berazategui S.A, Obra Social de Docentes Particulares y Gestión Salud S.A., a abonar la suma de pesos novecientos noventa y tres mil ($993.000) con más los intereses y costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida indicada en el acap.6 del citado decisorio.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron la parte actora (f.d. 518), Nuevo Sanatorio Berazategui S.A (f.d. 519), Obra Social de Docentes Particulares (f.d. 518), Gestión Salud S.A (f.d. 526) y SMG Compañía de Seguros S.A (f.d. 520). i. Concedido el recurso de apelación en los términos del artículo 498 inc. 6 CPCCN (ver proveído de f. 520), la accionante fundó su memorial con la presentación agregada en forma digital el día 30 de mayo del 2021(ver aquí). Sus quejas se centraron, exclusivamente, en la cuantía de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria.

En primer lugar, atacó la suma determinada en concepto de incapacidad sobreviniente. Dijo que «la sentencia subvalúa el monto resarcitorio» y solicitó su elevación.

De igual modo, objetó el monto determinado por daño moral. Lo calificó de «insignificante» e «insuficiente» y señaló que «la sentencia es violatoria de los principios de reparación plena e integral».

Recurrió a las circunstancias personales del accionante y peticionó su elevación.

Por último, cuestionó la cuantía establecida por gastos médicos. Señaló que el sentenciante omitió valorar las sumas correspondientes a los gastos de farmacia y traslado y recordó la necesidad que tuvo el accionante de realizar una serie de tratamientos odontológicos. Citó jurisprudencia.

El traslado conferido el día 31 de mayo del 2021, fue replicado por el letrado apoderado de Obra Social de Docentes Particulares (ver fs.d. 578), por la letrada apoderada de Nuevo Sanatorio Berazategui S.A (ver fs.d. 580/585) y por SMG Compañía Argentina de Seguros S.A (ver f.d.589). En cada una de estas presentaciones, se solicitó la deserción del recurso interpuesto por la actora o, en su defecto, el rechazo del mismo. ii. Seguidamente, a f.d.571, expresó agravios la letrada apoderada de Nuevo Sanatorio Berazategui S.A (ver aquí).

En la primera de sus quejas se dirigió a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado. Dijo que su actuar fue correcto y adecuado e invocó la culpa de la víctima. Explicó que el síncope es la pérdida brusca del conocimiento y que «si el Sr. C. se cayó fue porque no permaneció en estado de reposo, conforme había sido prescripto por el médico tratante». Resaltó que no existe protocolo que obligue a los pacientes a estar atados y realizó una breve reseña de la prueba agregada en autos. En particular, se detuvo en la declaración testimonial de Claudia Viviana Vicente y la calificó de parcial y contradictoria. Por último, cuestionó la aplicación del artículo 356 inc. 1 del CPCCN respecto de la falta de contestación de demanda por parte del galeno demandado.

Subsidiariamente, se quejó de las sumas determinadas en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos de asistencia médica. Respecto de la primera, remarcó que el Magistrado no precisó si la incapacidad afecta a la totalidad obrera y que la misma se circunscribió a una cuestión odontológica. Agregó que no fundó la forma en que llegó al monto determinado y que no se ha merituado las impugnaciones efectuadas por SMG Compañía de Seguros. Solicitó su reducción.

A continuación, se centró en el daño moral. Cuestionó los fundamentos que tuvo en cuenta el Magistrado para fijar el monto resarcitorio y realizó una negativa de cada una de las circunstancias mencionadas en el decisorio. Nuevamente peticionó su disminución.

Similares apreciaciones efectuó respecto de los gastos de asistencia médica.Manifestó que no se encuentran acreditados los gastos incurridos por esta partida y solicitó su rechazo, o en su defecto, la reducción.

Por último, criticó la tasa de interés determinada en el decisorio en crisis. Dijo que los montos se encuentran fijados a valores actuales y demandó la aplicación de una tasa del 6% anual desde el momento del hecho y, a partir de la sentencia y hasta el efectivo pago, la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central. Citó jurisprudencia de esta Sala. iii. A su turno, el día 31 de mayo del 2021, fundó su recurso el apoderado de la Obra Social de Docentes Particulares.

Si bien reconoció la producción del hecho dañoso, reprochó la valoración efectuada por el Magistrado de la prueba producida en autos. Subrayó que «no queda claro si el actor se cayó de la camilla producto de un descuido» y que «no se trató de un daño causado con la cosa». Criticó que se aluda a la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación cuando el hecho se generó durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield y que su representada haya sido condenada en los términos de la ley de defensa al consumidor. En la especie, señaló que «esta ley no es aplicable a mi mandante, la Obra Social codemandada, pues la ley 24.240 de defensa al Consumidor, es anterior a la reforma constitucional de 1994» y que «el afiliada a la Obra Social, no es un consumidor o usuario en los términos de esta ley, como tampoco mi mandante es un proveedor en los términos del art.2° de esta ley, pues se trata de un sujeto privado calificado legalmente por las leyes mencionadas de agente Natural del Seguro de Salud». Explicó que la relación jurídica entre la Obra Social y un afiliado no es contractual y que el caso debe enmarcarse dentro de la órbita del artículo 1109 del Código Civil.

En segundo lugar, se agravió de las sumas determinadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral. Se remitió a los montos reclamados en la demanda y solicitó la disminución de ambas partidas. Cuestionó la procedencia de los gastos de asistencia médica y señaló que «el juez parece olvidar la doctrina establecida por el art. 499CC».

Por último, peticionó que las costas sean impuestas por su orden.

iv. A continuación, a fs.d. 555/557- siempre siguiendo la foliatura del sistema lex 100-, luce agregado el memorial de la letrada apoderada de Gestión Salud S.A.

En el primero de sus agravios, negó la existencia del hecho y dijo que no fue probado por la actora. Resaltó que el sistema de contratación médica que tiene la obra social es «abierto» o «cuasi abierto» y que salvo que se acredite que se trata de un supuesto de obra social cerrada, no exi ste una obligación de seguridad por la que deba responder por mala praxis médica. Citó jurisprudencia y negó que exista una relación de consumo con el accionante.

También se quejó de los montos determinados por incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos de asistencia médica.

Manifestó que son ajenos a las constancias de autos y peticionó su reducción.

v. A su turno, SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., fundó su recurso con la pieza incorporada en el sistema lex 100 a fs. 539/554 (ver aquí).

Remarcó que no existe un deber tácito de seguridad y que la pretensión contra el asegurado -Nuevo Sanatorio Berazategui S.A.- requiere, ineludiblemente, la culpa médica.Invocó la culpa de la víctima y sostuvo que «el accionante desoyó las recomendaciones del galeno de permanecer en reposo, lo cual no solo es un eximente de culpa del médico tratante sino también de existencia de responsabilidad por sus propios actos como paciente». Manifestó que el episodio se encuentra relacionado con un caso fortuito y que no guarda relación de causalidad con un supuesto obrar negligente del personal de servicio médico.

Luego, se dirigió a la cuantía de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así, en lo que hace a la incapacidad sobreviniente, se remitió a lo peticionado en la demanda y concluyó que «se ha dictado una sentencia ultra petita». Abundó que la sentencia no especificó las variables que empleó y solicitó que, de hacer lugar al reclamo, se disminuya a lo reclamado en el escrito inicial.

De igual modo se pronunció respecto del daño moral y los gastos de asistencia médica. Nuevamente, peticionó su rechazo o, en su defecto, su disminución sustancial.

A continuación se agravió de la inoponibilidad de la póliza contratada por Nuevo Sanatorio Berasategui S.A. Citó jurisprudencia y solicitó que se declare su oponibilidad a la víctima.

En el último de sus agravios se centró en la tasa de interés aplicada para calcular los réditos. Peticionó que los intereses sean aplicados desde la fecha de notificación del traslado de la demanda y hasta la sentencia a la tasa de interés pura de entre el 6% y el 8% anual y, desde allí, a la tasa activa hasta el efectivo pago. vi. Corrido los pertinentes traslados de ley (ver proveído de f. 577), la parte actora contestó los memoriales mediante la pieza incorporada al sistema lex 100 el día 13 de junio del pasado año (ver aquí). Allí, solicitó su deserción y, subsidiariamente, el rechazo de los argumentos vertidos por cada uno de los codemandados. v. Por último, el día 8 de marzo del corriente, dictaminó el Sr.Representante de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (ver aquí). Tras realizar una breve reseña de las constancias agregadas en autos, concluyó que el caso debe enmarcarse dentro del ámbito de la ley 24.240.

III.- Ante la inconsistencia de distintos capítulos de las expresiones de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620).

Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCCN; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).

IV.- Sentado ello, y expuestas las posturas de las partes respecto del decisorio en crisis, comenzaremos por exponer el marco dentro del cual será examinado el caso bajo estudio.

Como precisamos anteriormente, la Obra Social de Personal de Docentes Particulares, cuestionó el marco jurídico dentro del cual el sentenciante encuadró el hecho. Dijo que no se puede aludir a la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación cuando el hecho se generó durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield y criticó que haya sido condenada bajo las normativas de la ley 24.240.

Adelantaremos, desde ya, que ninguna de las quejas prosperará. i. A partir del 1° de agosto de 2015 entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación. De allí que los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado.Por consiguiente -y con excepción de lo que enseguida diremos respecto de la cuantificación del daño- la cuestión debe juzgarse -en principio- a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Debe hacerse excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs.del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.

No obstante ello, y en lo referido al agravio vertido por el apoderado de Obra Social de Docentes Particulares, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (Cncivil. Sala A, 25/6/2015, «C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios»; ídem, 30/3/2016, «F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 11.725/2013; 11/10/2016, «R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico» y «A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes», expte. n.° 47.289/2001).

En definitiva, si bien de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 Código y Comercial, el presente caso será analizado de acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil sancionado por ley 340, ello no implica que debamos soslayar las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, pues aquellas constituyen una valiosísima pauta interpretativa .

ii. Sentado ello, y siguiendo con el análisis del marco jurídico, apuntaremos que la responsabilidad de cualquier profesional se configura cuando este despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de su status, que no son sino los relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión (cfr.Lafaille Héctor, «Derecho Civil- Tratado de las obligaciones, actualizado por Bueres Alberto J y Mayo Jorge A» Buenos Aires, 2009, La Ley- Ediar, Tomo II, p.760, n° 1303 bis) y causa un daño.

En el caso de los médicos, la ley 17.132 les prohíbe «anunciar o prometer la curación» y «anunciar o prometer la conservación de la salud» (art. 20, incisos 1° y 2°) con lo cual queda en claro que, salvo casos excepcionales, su obligación es de medios, y no de resultado.

Dicho de manera más simple, el médico no garantiza la curación del paciente sino utilizar todos los medios a su alcance para procurarla. Es decir, actuar de manera diligente.

Se delinea así, como principio general, una responsabilidad subjetiva (ver en este sentido el art. 1768 del actual Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo factor de atribución estará dado, en este caso, por la culpa, es decir por la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (cfr. arts. 512 y 902 del CC y art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

De manera que la demostración de la referida falta de diligencia, que conllevaría también, en este caso, la responsabilidad del hospital y de la obra social demandada, aparece como una carga ineludible para la actora que funda en tal hecho su pretensión (cfr. art. 377 del Código Procesal). Ineludible, pero no rígida ya que no puede soslayarse la cooperación que debe brindar la parte que goza de facilidad probatoria en la búsqueda de la justicia (cfr. CSJN in re; «Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros», set.del 4/9/2001).

Sin embargo, la prueba de la culpa no genera, per se, una presunción de causalidad ya que, además, cabe analizar si la omisión o conducta del médico resultó apto para provocar el perjuicio según el curso ordinario de las cosas.

En suma, para generar la responsabilidad del médico aquí demandado – M. C. V.- será imprescindible probar que incumplió las obligaciones que le son propias (actos puramente médicos), incurriendo en una conducta dolosa o culposa y la relación causal entre el referido obrar y el daño (cfr. esta Cámara Sala «D», in re, «Turón, Claudia J. c. M.C.B.A.» del 29-2-96, voto del Dr. Bueres, publicado en J.A. del 2/10/96). iii. Desde otro ángulo, si como dijimos, la responsabilidad que se delinea respecto al médico demandado impone la necesidad de probar un factor subjetivo de atribución, no sucede lo mismo con la Obra Social de Docentes Particulares, Nuevo Sanatorio Berazategui S.A y Gestión Salud S.A.

Estimamos, pues, a diferencia de lo que sostuvo el apoderado de la Obra Social de Docentes Particulares, que las obras sociales también son proveedores de servicios de salud, y sus afiliados, deben ser considerados consumidores, por lo cual quedará configurada la relación de consumo, independientemente de la naturaleza del vínculo.

Esto es así, debido a que es ineludible que los afiliados reciben los servicios de las obras sociales como beneficiarios finales de los mismos para sí.

De este modo se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación -y lo ha ratificado el legislador mediante la sanción de la ley 26.682 (arts. 4, 27 y concs.)-, señalando que «es aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura médica, habida cuenta que se trata de un contrato de adhesión y consumo» (CSJN, 3/13/2001, «E., R. E. c/ Omint S.A. de Servicios, LL, 2001-B- 687; por remisión, en el caso, al dictamen del Sr.Procurador General de la Nación).

Consideramos acertada dicha posición, más allá del intento vertido por Gestión Salud S.A invocando un sistema contratación médica «abierto» o «cuasi abierta». Decimos intento, porque de la cláusula novena del contrato agregado a fs. 90/100, surge que la prestadora se compromete a «respetar el derecho de los beneficiarios a elegir libremente el profesional y/o centro asistencial, dentro del listado de prestadores a que se refiere el anexo IV para las prestaciones de acceso directo comprometidos» (ver f. 91/vta., la negrita nos pertenece).

De allí que la mencionada libertad de opción es en general solo relativa, pues en la mayoría de los casos las obras sociales únicamente ofrecen la posibilidad de elección dentro de «listas cerradas», lo cual excluye de las posibilidades de decisión a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos en dicha lista, y reduce o restringe sensiblemente la esfera de «libertad» de los interesados, que en definitiva no es tal, sino solo una «libertad a medias» (conf. Trigo Represas, Felix A. «Medicina prepaga y responsabilidad civil» JA, 80° aniversario -1918/1998- p. 457 y Oscar Ernesto Garay «Responsabilidad Profesional de los Médicos, Ética Bióteica y Jurídica», Edit. La Ley, Pág1424). En suma, en el caso, no observamos el denominado sistema «abierto» o «cuasi abierto» que pretende invocar la accionada.

Además, somos de la opinión que la obra social debe poner en marcha todos los recursos para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente, pues es la obra social quien asume la obligación asistencial, razón por la cual debe responder por su incumplimiento, debiendo tener en cuenta que es ella quien deriva la atención de sus afiliados y beneficiarios a una empresa prestadora de servicios (Conf. CnCivil Sala E, voto de la Dra. Sorini en autos «Barreto Esteban Javier c/ Galeno ART.S.A y Otro s/ Daños y Perjuicios, del 24/02/2022).

En suma, en el caso, no encontramos motivos para excluir a la obra social del marco de relación de consumo al que se encuentra adherida.

De igual manera, corresponde pronunciarnos respecto del establecimiento médico – Nuevo Sanatorio Berazategui S.A-.

En efecto, si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2, ley citada), no ocurre lo propio con las relaciones entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto implican la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa (Ricardo L. Lorenzetti, «Consumidores»; Segunda Edición Actualizada; Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 102 y 114).

En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley 24.240 «.es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios» (Cám. Nac. Civ. Com. Fed., Sala III, 26/9/2006, RCyS, 2006-685; vid. asimismo SCJ Mendoza, Sala 1, 11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/5/06; esta cámara, Sala L, «C. de A., O. R. c/ Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros», L.n° 568.586, del 2/2/2012).

De esto se sigue que, de probarse la defectuosa atención de los médicos que hayan atendido al paciente, ello haría responsable – además de al profesional- a las empresas de medicina prepaga y al establecimiento asistencial correspondiente.

Compartimos esta postura porque la obligación del establecimiento asistencial no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios.

Así, en tal sentido, la institución médica es garante frente al paciente del plan de conducta a desarrollar por sus médicos (en ello consiste su obligación principal), y es aquí donde adquiere real relevancia la culpa del galeno, ya que de acreditarse, quedará patentizado el incumplimiento de la obligación principal que había asumido la institución médica frente al paciente (conf. Calvo A Costa «Responsabilidad Civil Médica», Edit. Thomson Reuters La Ley; Tomo I, pág 60/64).

En definitiva, entendemos que entre dichas entidades y el actor se configuró una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240) que hace aplicable estatuto del consumidor aun cuando no haya sido invocado por la demandante (art. 42 de la Constitución Nacional y art. 65 ley citada).

De manera que tanto Obra Social de Docentes Particulares, su prestador – Nuevo Sanatorio Berazategui S.A, – y Gestión Salud S.A – en su carácter de gerenciadora de servicios médicos asistenciales a OSDOP (ver contrato de fs. 90/94)- eran responsables directos de garantizar el cuidado y seguridad del actor, aun cuando se hubiesen valido de terceros para el cumplimiento de la prestación comprometida (ver en este sentido Sala «B» voto del Dr.Parrilli in re «Cohendoz Elena Beatriz María c/ Instituto Médico de Obstetricia SA (IMO) y otros s/ daños y perjuicios- resp. prof.médicos y aux- ordinario» (EXP. N° 44.634/2015) del 3 de marzo de 2021 y sus citas).

Por los fundamentos, y pese a las argumentaciones que ensayan las accionadas en sus piezas recursivas tendientes a controvertir la existencia de una relación de consumo con sus afiliados, somos de la opinión que no existe fundamento legal para prescindir del resguardo constitucional que le confiere el artículo 42 de la Constitución Nacional a los afiliados a la obra social.

Entonces, encuadrada la responsabilidad de las empresas de salud, obras sociales y sanatorios en el marco más arriba delineado, es claro que, probada la culpa del médico en la atención de la paciente, se configurará la violación del deber de seguridad y el incumplimiento contractual de manera irrefragable.

V.-Despejado el problema atinente a la ley aplicable, debemos aclarar que en casos como el presente, donde uno de las partes insiste en negar la existencia del hecho – Gestión Salud S.A-, corresponde analizar los elementos probatorios traídos al proceso y, valorarlos éstos, a la luz del principio de la sana crítica (art. 386 CPCCN). Ello así, ya que como bien dijo la demandada pesaba sobre el actor la carga probatoria de los hechos constitutivos de la demanda.

Veamos.

De las constancias de las actuaciones, podemos precisar que a fs. 49/57 luce agregada la historia clínica que ilustra el ingreso por guardia del accionante al hospital «Nuevo Sanatorio Berazategui S.A» el día 25 de abril del 2014 con un diagnóstico de «síncope».

Allí, en dicha ocasión, el galeno demandado -Dr. C. V.-, recibió al Sr. C. y detalló que «el paciente fue traído por ambulancia quien presentó cuadro sincopal con recuperación de conciencia. Valorado en guardia donde presentó nuevo episodio» (ver f. 50).

Seguidamente los días 26, 27 y 28 del mismo mes y año constan los seguimientos efectuados por los Dres.Marcela Weiss y Mariano Petralito, médicos del mencionado nosocomio.

Estas constancias, resultan suficientemente claras para acreditar que en el día y año señalado, el actor fue atendido en el sanatorio demandado. Aseveramos lo anterior porque la historia clínica es el único documento que acredita o exterioriza la existencia del contrato que se suscita en la relación médico-paciente, y también constituye la prueba por excelencia de la responsabilidad en el juicio civil (conf. Oscar Ernesto Garay «Responsabilidad Profesional de los Médicos ética bioética y jurídica, Edit. La Ley, pág 92).

Se ha resaltado su trascendencia como elemento valioso en los juicios en que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio ya que resulta un elemento útil para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina en la medida que su confección está encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados; sus contenidos poseen mayor inmediatez que otros medios de prueba retrospectivos (CNCiv., Sala H, 21/6/95, JA 1998-I-sint.; ídem., Sala E, 6/11/00, LL 2001-E-854, Jurisprudencia Agrupada, caso 16.047; MÜLLER: Responsabilidad médica e indemnización de daños, LL 1994- B-297)

Además, en el caso en particular, lo plasmado en la historia clínica, se encuentra cristalizado con las demás probanzas agregadas en autos.

Afirmamos ello, porque a f. 354 declaró la testigo Evangelista Mónica Susana en el marco del proyecto de oralidad filmada. Allí, relató que «cuando se encontraba sacando un turno en el noso comio antes mencionado, vio descender de la ambulancia al accionante en silla de ruedas y acompañado de un camillero y una mujer.

Que de repente comenzó a escuchar gritos y observó al chico desmayado, boca abajo, con las manos para atrás y con la cara golpeada.

Que cuando llegó no había ningún médico.Explicó que el galeno salió del Shock room a buscar un recetario y que, luego de la caída, la señora salió corriendo a buscarlo» (ver declaración filmada en el marco del proyecto de oralidad).

De igual modo, se pronunció la testigo Vicente Claudia Viviana. En su oportunidad, precisó que «el día 24 de abril del 2014 a las 8 hs., aproximadamente, entró al nosocomio y observó que una persona ingresaba acompañado de un camillero y una chica. Que al llegar al shock room, entregaron al chico y no dejaron ingresar al otro familiar.

Que al observar que la chica se encontraba llorando se acercó a consultarle el motivo y que luego de unos momentos sale el médico que lo había recibido. En esa ocasión, escuchan un estruendo como si fuera un golpe seco en el piso, por lo que «la chica» ingresa corriendo y ella la acompaña. Al ingresar, observa al accionante tirado en el piso, con la boca con sangre y varias cosas caídas alrededor». Describió las lesiones que presentaba el actor y precisó que dentro del shock room había dos camillas.

Por último, y en las mismas condiciones – proyecto de oralidad filmada- declaró el Sr. Vettece Marcelo Gabriel, médico que se encontraba a cargo de la coordinación médica de terapia coronaria del Sanatorio Berazategui a la fecha del evento de autos. Relató las características del Shock room, su funcionamiento, el protocolo de atención y la estructura de las camillas (ver acta de declaración testimonial agregada a f.348).

Ahora bien, no perdemos de vista el agravio vertido por Nuevo Sanatorio Berazategui S.A, respecto de la alegada parcialidad de la testigo Vicente Claudia Viviana; sin embargo, lo cierto es que ninguna pregunta formuló el aquí apelante en la respectiva audiencia a los fines de controvertir la idoneidad de la testigo.

En este sentido, y en reiteradas ocasiones, hemos señalado que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, «Diccionario de proceso civil», Río de Janeiro, 1957, pag. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, «Elementos de Derecho Procesal Civil», trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re «Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios», del 5/5/1998). Y, en este caso en particular, no se han presentado otras declaraciones que contradigan, neutralicen la señalada, o que puedan arrojar luz respecto del relato que pretende imponer el demandado.

A mayor abundamiento, vale precisar que los expertos desinsaculados de oficio afirmaron que «Las lesiones que presentó el actor tienen como causa un fuerte traumatismo sobre su boca, correspondiéndose con el siniestro denunciado» (ver f. 441 vta. resp 2 de los puntos propuestos por la actora) y que «luego de realizar un exhaustivo examen clínico de la cara y la cavidad oral, las secuelas que presenta el actor, guardan relación causal directa con el accidente sufrido.» (ver fs.385/389).

En suma, tanto las declaraciones testimoniales como lo plasmado en la historia clínica, las conclusiones del perito y la falta de contestación de la demanda por parte del galeno demandado, desmerecen el argumento relativo a la inexistencia del hecho.

Resaltamos la falta de contestación de demandada, porque si bien es cierto que -tal como argumentó la accionada Nuevo Sanatorio Berazategui S.A- la referida situación no conduce necesariamente a que se dicte una sentencia estimatoria; lo cierto es que el silencio del demandado, debidamente notificado – ver notificación de fs.176/177, del día 21 de abril del 2017-, además de permitir tener por cierto los hechos expuestos en la demanda, mientras traten puntos que razonablemente deban o puedan ser de su conocimiento personal y no sean desvirtuados por constancias fehacientes en contrario aportadas al proceso, permite que el Juez limite la valoración de los elementos de la causa a los aspectos que atienden a la existencia del derecho reclamado, sin ponderarlos con el rigor debido en los casos que en que se introducen defensas tendientes a demostrar circunstancias eximentes (Conf. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado con los Códigos Provinciales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial», Edit. Hammurabi pág. 30, con cita de CnCiv.Sala I 18/11/97, LL, 1998-C-47; DJ, 1998-2-705).

Bajo estos parámetros, por las constancias antes reseñadas – declaraciones testimoniales, lo plasmado en la historia clínica, conclusiones de ambos expertos y la actitud pasiva del profesional demandado- tenemos por demostrado que el actor sufrió una caída en el marco de la atención médica recibida el día 25 de abril del 2014 en Sanatorio Nueva Berazategui S.A.

VI.- Ahora bien, desvanecida la queja vinculada a la inexistencia del hecho, lo que resta determinar es si en el caso ha existido responsabilidad de los demandados.

Como dijimos anteriormente, probada la culpa del médico en la atención del paciente se configurara la violación del deber de seguridad y el incumplimiento contractual de manera irrefutable por parte de los restantes demandados. En función de ello, nos abocaremos a analizar la conducta desplegada por el Sr. M. C. V.

Veamos.

Las constancias arrimadas a la causa ilustran que el galeno demandado no adoptó las diligencias de prevención y evitación que, de acuerdo a la pericia agregada en autos, imponía la ciencia médica.

Esto es así, pues a fs. 440/442, luce agregado el dictamen pericial presentado por el experto médico legista. Allí, el Dr. Miguel Ángel Huespe, tras reseñar los antecedentes del caso, explicó que «Las lesiones que presentó el actor tienen como causa un fuerte traumatismo sobre su boca, correspondiéndose con el siniestro denunciado» (ver f. 441 vta. resp 2 de los puntos propuestos por la actora) y que «no es aconsejable dejar a dicho paciente solo en una camilla, en esas condiciones y en soledad dentro del shock room» (ver f. 442. resp.5 a los puntos propuestos por la actora). Al ser consultado sobre la posibilidad de que un paciente que sufre un desmayo caiga de la camilla y se produzcan las lesiones que padeció el actor, respondió que «Si, es posible que por un nuevo episodio sincopal sufra una caída de la camilla» y que dicho acontecimiento «Era evitable si se encontrara bajo supervisión, sin embargo no se puede determinar si es posible según la disponibilidad de recursos humanos en la Clínica y sector».

De igual manera, se pronunció la perita odontóloga María Teresa Rodríguez a fs. 385/389, quien concluyó que «luego de realizar un exhaustivo examen clínico de la cara y la cavidad oral, las secuelas que presenta el actor, guardan relación causal directa con el accidente sufrido» (ver fs. 388).

No perdemos de vista que ambos dictámenes recibieron el pedido de explicaciones por parte de las accionados.

En efecto, mientras que el informe odontológico fue observado por la citada en garantía SMG Compañía de Seguros S.A (ver fs.d. 409) y por el demandado Nuevo Sanatorio Berazategui S.A. (ver f.d. 416 ); la pericia médica, fue impugnada por la obra social demandada (conf. f.d. 447) y por el apoderado de Nuevo Sanatorio Berazategui S.A (conf. f.d. 448).

Sin embargo, consideramos que las impugnaciones antes señaladas, en modo alguno nos conmueven para adoptar un temperamento distinto y alejarnos de las conclusiones vertidas por los peritos. Es que las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art.477 del CPCC).

Afirmamos lo anterior porque ninguna de ellas fue realizada con la colaboración de un consultor técnico especialista en la materia y, además, fueron aclaradas y ratificadas por los respectivos expertos.

Nótese que la licenciada en odontología contestó el traslado de las impugnaciones indicando que «las observaciones antes realizadas fueron debidamente aclaradas en el informe odontológico pericial presentado con fecha 03/12/2018» (ver presentación de f.d. 419) y el médico legista hizo lo propio, precisando que «se ha determinado que la situación del actor en el Schok Room, requería de una supervisión teniendo en cuenta el riesgo de caída al no estar el mismo en condiciones de valerse por sí mismo» (ver f. 458) y que «no se puede determinar la causa de la caída del actor, pero es probable que bajo la supervisión de su esposa o de un profesional de salud se habría evitado la caída del mismo.» (ver fs. 464/465 ) Vale recordar que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por el experto como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen.

Por el contrario, se requiere para eso demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Cncivil. causa. n.° 593.335, «G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A.y otros s/ Daños y perjuicios», del 11/7/2012; DevisEchandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, ps. 112 y ss.).

En definitiva, consideramos que las impugnaciones no dejan de presentarse como afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento; no logrando desvirtuar las conclusiones a las que llegaron los peritos desinsaculados de oficio. Los demandados no han dedicado siquiera un párrafo a explicar la ausencia del galeno en el Shock Room, sino que, por el contrario, se han remitido a las impugnaciones antes referenciadas invocando e insistiendo en atribuirle un obrar culposo al accionante.

Estimamos que mal pueden los accionados invocar un supuesto de eximición de responsabilidad cuando ni siquiera presenciaron el momento de la caída. Difícil es argumentar que el Sr.

C. «desoyó» la instrucción del galeno cuando no hubo ni una persona que acredite la forma ni la causa del acontecimiento.

La caída de la camilla obedeció a la culpa del profesional quien debió resguardar al accionante de eventuales acontecimientos a través de la adopción de medidas adecuadas de cuidado y vigilancia.

Lo central del caso es la patología por la cual el accionante ingresa por guardia al mencionado nosocomio. Un cuadro como el síncope, requería- necesariamente-, de un monitoreo y supervisión por parte del Sr. M. C. V., ya que era él quien, en definitiva, se encontraba a cargo del paciente. No basta, como adujo la apoderada de Nuevo Sanatorio Berazategui S.A, la escueta mención de que no existen protocolos que obliguen al médico a atar al paciente, pues no se trataba de un caso de cuidados extremos, sino que requería simplemente de recaudos o diligencias básicas y esenciales como fueran la vigilancia y observación del Sr. C.

La culpa, en el caso en particular, consiste en la omisión de la debida diligencia cristalizada por dejar al paciente sin la debida supervisión que merecía el cuadro precedente del Sr. C.Las omisiones, deben juzgarse a la luz del deber general de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Uno de los elementos de la culpa es la negligencia; y esta existe cuando se omite los cuidados debidos o no se prevé lo que es previsible objetivamente (conf.

Edgardo López Herrera «Teoría General de la Responsabilidad Civil»; Edit. LexisNexis).

Por otro lado, tampoco consideramos que puede invocarse un supuesto de caso fortuito. Es que no hay prueba alguna tendiente a determinar el carácter de imprevisible o inevitable del suceso; por el contrario, entendemos que ante una patología como fuera la pérdida de conocimiento de un paciente, se debió prever consecuencias como la que sufrió el Sr. C.; y, a su vez, con medidas sencillas de observación y cuidado se evitaban los daños que aquí se reclaman.

En suma, ninguno de los requisitos del caso fortuito se encuentran reunidos en el caso de autos (art. 514 C.C.) En función de ello, teniendo en cuenta que el galeno no cumplió de manera adecuada, completa y eficaz con el deber de vigilancia y cuidado que debe recibir un paciente con las particulares del cuadro por el que acudía el Sr. C., y que no ha acompañado si quiera una prueba que apoye la alegada culpa de la víctima o un supuesto caso fortuito, el Tribunal considera que los argumentos vinculados a una correcta y adecuada atención deben ser rechazados.

VII.- En consecuencia, acreditado el actuar negligente e imprudente de M. C. V., cristalizado por la falta de supervisión y monitoreo del Sr. C., se configura, de manera irrefutable, la violación del deber de seguridad y el incumplimiento contractual por parte del Sanatorio, la Obra Social del Personal de Docentes y Gestión Salud S.A – esta última en su carácter de gerenciadora de servicios médicos asistenciales a OSDOP (ver contrato de fs.90/94)-.

En suma, el hecho que el demandado no haya adoptado todas las diligencias de prevención y evitación que de acuerdo a la pericia agregada en autos imponía la ciencia médica; sella la suerte en torno a la atribución de responsabilidad, por lo corresponde confirmar este aspecto de la sentencia.

VIII.- INDEMNIZACIÓN

Examinada la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado, nos abocaremos al análisis de la procedencia y cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. a) Incapacidad Sobreviniente:

El Sr. Juez de grado reconoció a favor del actor la suma de pesos seiscientos cincuenta y tres mil ($653.000).

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron el accionante y los demandados. Mientras que el primero de ellos dijo que «la sentencia subvalúa el monto resarcitorio» y solicitó su elevación; los segundos, fueron contestes en peticionar la reducción de la presente partida.

Es la queja de los demandados la que prosperará.

Debe recordarse que conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima.

De allí que bajo este acápite, y tal como lo ha señalado el magistrado que nos precedió, han de tratarse conjuntamente como «incapacidad sobreviniente» todos aquellos daños sufridos por el Sr.

Cernedas que tengan una incidencia negativa en su salud y traigan aparejados trastornos en la vida de relación.

Por su parte, el art.1746 del CCyC determina que «.en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (.) En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.».

En función de estos lineamientos, y a los efectos de esclarecer las lesiones padecidas por el Sr. C., consideramos pertinente realizar una descripción de las mismas. Para ello, estimamos oportuno remitirnos a los respectivos dictámenes periciales, pues aquellos constituyen una prueba fundamental para resolver este acápite.

A fs. 383/387 – siempre siguiendo la foliatura del sistema lex 100- luce agregado el dictamen pericial odontológico presentado por la perita desinsaculada de oficio, María Teresa Rodríguez. Allí, tras realizar una breve reseña de las constancias de autos y los antecedentes personales de actor, describió que «el actor presentó trauma dental agudo que se produjo por haber recibido un golpe directo en el sector anterior del maxilar superior, desplazando las piezas dentales 1.1 (Incisivo Central Superior Derecho), 1.2 (Incisivo Lateral Superior Derecho) y 2.1 (Incisivo Central Superior Izquierdo); y fracturando las coronas de las mismas. Los traumatismos dentarios son considerados como una urgencia dentro de la asistencia de la consulta dental» y concluyó que dichas lesiones le generaron una incapacidad odontológica del orden del 3.99%, discriminada del siguiente modo: Perdida de Tejidos Dentario: 1% – REM (reducción de la eficacia masticatoria): 2.13% – Disminución de la función estética: 0.86%.

Desde otro ángulo, en lo que hace a la faz psíquica del Sr.

C., apuntaremos que a fs. 421/422- foliatura conforme al sistema lex 100-, el experto psiquiatra desinsaculado de oficio, Dr.Daniel Navarro, luego de realizar un análisis detallado del grupo familiar, la historia vital y las funciones psíquicas del accionante, concluyó que «El actor presenta una patología psiquiátrica, Trastorno Adaptativo, la cual determina una incapacidad laboral parcial y permanente del 10% y tiene un nexo de causalidad presumida con el accidente que iniciaron las presentes actuaciones» (ver f.d. 422).

No soslayamos que ambos dictámenes recibieron el pedido de explicaciones por parte de los demandados y que en su expresión de agravios se remiten a las impugnaciones allí efectuadas.

Sin embargo, lo cierto es que ambos peritos brindaron las aclaraciones que le fueron solicitadas y ratificaron sus respectivos informes. En la especie, nótese que si bien la apoderada de Nuevo Sanatorio Berazategui S.A objetó que la perita odontóloga «efectúa y determina apreciaciones sustentadas en un relato causídico (transmitido por el actor) que en modo alguno se encuentra acreditado en autos» (ver fs.d.416); esta última, aclaró que «los puntos de pericia han sido contestados debidamente» y que «ratifico en todo el informe pericial» (ver fs. 419).

Similares apreciaciones merecen las observaciones realizadas por las demandadas SMG Compañía de Seguros (fs.d. 425/426) – a la que adhirió Nuevo Sanatorio Berazategui SA (ver f.d. 429)- y Obra Social de Docentes Particulares (f.d 427) respecto de la pericia psíquica.

Es que si bien se objetó que «hay antecedentes que le resultaron traumáticos al actor» y «que hay pre existencias que hacen que la vivencia o subjetividad del actor esté afectada» (ver fs.d. 425/426); y que «no hay fundamentos que enlacen la relación causal del accidente con la consecuencia de trastorno adaptativo» y que «para el diagnóstico e incapacidad que se anuncia se cita a una publicación o o volumen de que es autor el mismo perito» (ver fs.425/426); el experto, al contestar las impugnaciones, se remitió a un libro de su autoría y explicó los criterios para determinar la relación causal, concluyendo que » en nuestro caso podemos afirmar que la relación de causalidad con la patología que presenta el actor con los hechos denunciados es una relación de causalidad presumida» y que «acerca de las secuelas psíquicas se ha realizado el examen psiquiátri co forense correspondiente, y agregado lo sustancia al informe pericial, por lo cual el diagnóstico informado se corresponde con el mismo y no como erróneamente considera la demandada basada en la autoridad del perito» (ver fs.d. 437/438).

En suma, toda vez que resultan fundados los informes y que no se han opuesto a las conclusiones periciales razones o argumentos que permitan apartarme de estas – y que las formuladas no contaron con el aval de un consultor técnico especialista en la materia- entendemos que corresponde otorgarle pleno valor probatorio a los dictámenes pericial (art. 477, Código Procesal).

En este estadio, y a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma determinada en la instancia de grado, destacaremos que ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en especial del art. 1746, resulta necesario recordar en primer término que la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha sostenido expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido -que deriva del principio alterum non laedere- tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. («Santa Coloma», «Gunther» y «Luján»), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; «Motor Once»; cfr.Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

En síntesis, independientemente del método de cuantificación de los daños que utilice el magistrado, la indemnización debe siempre revestir el carácter de integral, por las conclusiones antes mencionadas.

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, ésta establece expresamente que «en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades». La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

Sin embargo, cabe subrayar que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sino que conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p.318). En otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa (cfr. CNCiv., Sala A, 22/08/2012, LL 2013- A, 65).

Tampoco desconocemos que los demandados se remitieron al monto reclamado por el accionante en la demanda, sin embargo, del estudio del escrito inaugural surge que el actor reservó el monto peticionado a «lo que más o menos resulte de las probanzas a rendirse en autos» (ver fs. 25/vta.).

En conclusión, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendremos en cuenta que el Sr. C. contaba con 31 años de edad al momento del hecho, que era docente – desempeñándose como profesor de educación física-, de estado civil casado y que estuvo internado 4 días con un reposo de 10 días a partir del alta médica (ver fs. 356).

En función de lo expuesto, determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente- relación de causalidad (conf. arts. 1725/1727 del CCyCN)-, secuelas (físicas y psíquicas) resultante de las mismas – daño (conf. art. 1716 del CCyCN)- y los porcentajes de incapacidad establecidos por los expertos -los cuales tomo sólo a modo de referencia-, ponderando también sus circunstancias personales antes mencionadas, la Sala considera que la suma indemnizatoria fijada en la instancia de grado resulta elevada para enjugar el daño producido, por lo que estimamos oportuno reducirla a la de pesos cuatrocientos mil ($400.000) (art. 165 del CPCCN).

b) Daño moral:

Por esta partida el Magistrado de la instancia anterior reconoció a favor de L. G. C., la suma de pesos ciento noventa y seis mil ($196.000).

Dicha decisión, suscitó los agravios de ambas parte.En la especie, mientras que la actora lo calificó de «insignificante» e «insuficiente» y señaló que «la sentencia es violatoria de los principios de reparación plena e integral»; los demandados cuestionaron los parámetros utilizados por el sentenciante y solicitaron su reducción.

Ninguna de las quejas prosperará.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, «El daño resarcible», Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Es por eso que entendemos que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.

De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como el actor, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquel y su estado general de salud, teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

Sentado ello, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no podemos pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de la víctima.Es que, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima.

Bajo estos parámetros, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, teniendo en cuenta las circunstancias personales del accionante mencionadas al momento de abocarnos a la incapacidad sobreviniente, estimamos que la suma determinada en la instancia de grado resulta acorde para enjugar el daño producido (conf. arts. 163 incs. 5 y 6, 165, 330, 386 del CPCCN y 1738 y 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación). c) Gastos de asistencia (gastos de traslado y tratamientos):

El Sr. Juez de grado reconoció a favor del accionante la suma de pesos ciento cuarenta y cuatro mil ($144.000). Dentro de dicha partida, englobó los gastos de asistencia y los tratamientos psicológicos y odontológicos.

Contra dicha decisión se alzaron la parte actora y las demandadas. Así, mientras que el accionante dijo que el sentenciante omitió valorizar las sumas correspondientes a los gastos médicos, de farmacia, curaciones y traslado; las accionadas cuestionaron el importe fijado y solicitaron su reducción.

Es la queja del actor la que prosperará.

En reiteradas oportunidades hemos sostenido que los gastos de traslados constituyen un daño resarcible que no necesita prueba documentada, sino que en cada caso corresponde atender a la naturaleza de las lesiones sufridas por la víctima del accidente de tránsito, la imposibilidad de desplazarse en los transportes públicos y la necesidad de concurrencia a los centros asistenciales donde fuera atendido (conf., CNCiv., esta Sala, R.530.186, «Gonzalez Carlos Alberto c/ Cordero Ignacio Cristian s/ daños y perjuicios», del 17/12/09; íd. íd, R.587.596, «Barrios Rodríguez Matías Edilberto c/ Silva Martín Adrian s/ daños y perjuicios», 19/03/12; íd. Sala D, «Galeano Mendoza, Lidia c. Rodriguez, Rodolfo Felipe, del 4/02/03; íd. Sala H, «Peñalva, Gloria María Lilia c.Almafuerte SATACI Línea 55 y otros», del 02/04/04; entre otros).

Lo mismo debe considerarse respecto a las erogaciones por productos de farmacia y atención médica. Lo que importa es determinar la verosimilitud del desembolso, de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las lesiones.

A su vez, corresponde aclarar que todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas psíquicos o físicos por los que transita la víctima a raíz del hecho lesivo. Por consiguiente, para otorgar la indemnización, debe bastar que los tratamientos aconsejados resulten razonablemente idóneos para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente (conf. Matilde Zavala de González en Resarcimiento de daños, pág. 127-128, Ed. Hammurabi, 1993). En esta dirección, no soslayamos el agravio vertido por el apoderado de la Obra Social de Docentes Particulares, invocando un pago indebido en base a la doctrina consagrada en el art. 499C.C. Sin embargo, en el caso, si bien es cierto que conforme a la mentada doctrina nadie puede beneficiarse en perjuicio de otro, sin que exista causa o título que de razón a ese beneficio, este principio de antigua data debe ser entendido restrictivamente, aplicándolo a los solos casos en los cuales falta una razonable justificación (conf. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton; «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo «2A»; edit. Hammurabi; pág.21) y como dijimos anteriormente, no encontramos en el caso principios que justifiquen la aplicación del mismo.

En función de estos lineamientos, no obstante a que la Licenciada en psicología sugirió la realización de un tratamiento terapéutico de doce meses de duración, con una frecuencia de dos veces por semana a un costo de $1500 la sesión, y que el perito odontólogo indicó que «por el tratamiento recibido se considera que los costos son acordes» (ver f. 388vta.); lo cierto es que dichas pautas no tienen por qué atar al juzgado, sino que la determinación del monto se encuentra librado al prudente arbitro judicial (art. 165 CPCCN).

En consecuencia, de acuerdo a lo señalado precedentemente y la índole de las lesiones padecidas por el accionante a partir de la cual no infiere que debió incurrir en otro tipo de gastos – como fuera el uso de un cuello cervical-, es que consideramos que la suma determinada en la instancia de grado resulta insuficiente para enjugar la presente partida, por lo que haremos lugar a las quejas vertidas por la actora y la elevaremos a la de pesos ciento sesenta mil ($160.000); la que discriminaremos de la siguiente manera: pesos ciento treinta mil por el tratamiento psicológico ($130.000), pesos veintiséis mil por el tratamiento odontológico ($26.000) y pesos cuatro mil ($4000) por los restantes gastos que debió incurrir el actor (arts. 163 incs. 5, 6, 386, 477 del CPCCN).

I X.- TASA DE INTERÉS

El juez de la instancia de origen estableció en el considerando 8 de su sentencia la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago.

Esta decisión, generó las quejas de Nuevo Sanatorio Berazategui S.A y de SMG Compañía de Seguros S.A.Mientras que la primera cuestionó que los montos se encuentran fijados a valores actuales y peticionó la aplicación de una tasa del 6% anual desde el momento del hecho y solo desde la sentencia hasta el efectivo pago, la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central: la segunda hizo lo propio solicitando que los intereses sean aplicados desde la fecha de notificación del traslado de la demanda y hasta la sentencia a la tasa de interés pura entre el 6% y el 8% anual y, desde allí, a la tasa activa hasta el efectivo pago.

Ninguna de las quejas prosperará.

La doctrina plenaria en autos «Samudio de Martinez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.» s/ daños y perjuicios», dispuso que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).

Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN).

Asimismo, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que consideramos vigente en su redacción originaria (R. 621.758, del 30/08/2013, «Pérez Horacio L. c/ Banco Saez S.A s/ ejecución de honorarios, La Ley, cita online:AR/JUR/55224/2003).

El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca «una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.

A nuestro juicio, y a diferencia de lo que sostiene la demandada y su asegurada, no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

En función de lo expuesto, en cumplimiento de la doctrina plenaria, entendemos que corresponde rechazar las quejas de las demandadas y confirmar este aspecto de la sentencia.

X.- LÍMITE DE COBERTURA

El Sr. Juez de grado extendió la condena a la citada en garantía de acuerdo a las pautas establecidas en el considerando «6» del decisorio en crisis.

Para así sostenerlo, sostuvo que «en casos como el presente, atarse al tope y responsabilizar al asegurador en la medida del seguro, suponen soslayar valores como el del abuso del derecho, como también el que restringe la posición dominante, cierto es que las cláusulas como la del caso devienen inoponible a la víctima de este infortunio» (ver considerando 6 de la sentencia en crisis).

La citada en garantía se presentó a fs.282/301 y reconoció la cobertura contratada con Nuevo Sanatorio Berazategui S.A mediante póliza n° 55712-0, refiriendo que el límite de la indemnización asciende a la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) (ver aquí).

Por su parte, la actora, al momento de contestar el pertinente traslado, desconoció la póliza acompañada, solicitó el rechazo del planteo e invocó la inoponibilidad del límite de cobertura a cargo del asegurado (ver aquí).

En el precedente «Flores Lorena Romina c/ Giménez Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios» se ha sostenido que si bien el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que la Corte ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlos, deben circunscribirse a sus términos.

Es que la obligación de reparar el daño por parte del demandado nace del hecho de haberlo causado, mientras las aseguradoras no causan ningún daño, por lo que su obligación no puede hacer del hecho dañoso por el que pudo haber sido condenado el demandado, sino que puede tener una naturaleza legal o contractual dado que su origen no es el daño sino las normas jurídicas que rigen la materia y el contrato de seguro y ello tiene como consecuencia central que su límite no será la medida del daño sufrido por la víctima, sino que -como principio- será o bien aquello exigido por la ley o aquello a lo que se comprometió (del voto del Dr. Rosenkrantz) (Conf 9-3-2021, Meneghini, Roberto A «Responsabilidad civil del médico residente y su instructor, la indemnización por daño moral para el conviviente de la paciente, y la inoponibilidad del límite de la suma asegurada» Cita:MJ-DOC-15822- AR | MJD15822).

Entendemos que estas consideraciones de nuestro más alto Tribunal resultan suficientes para hacer lugar a la queja vertida en punto al alcance de la responsabilidad que se le atribuyó a la aseguradora, quien deberá responder en los términos del art. 118 de la ley 17.418, es decir exclusivamente en la medida del seguro.

En función de lo expuesto, teniendo en cuenta que en el caso en particular no se trata de un seguro obligatorio de responsabilidad civil automotor sino de una póliza voluntaria de responsabilidad profesional y que las cláusulas libremente pactadas constituyen el límite a tenor de lo establecido en el art. 118 de la ley 17.418; que el límite del seguro alcanza a los $400.000, suma a la cual deben adicionarse los intereses proporcionales y las costas del proceso (ver en este sentido CNCivil, Sala B, en autos «Gónzalez Diego Andres c/ Consorcio de Propiedad Uriarte 2349/53/55/59» expte. Nro 78304/11); consideramos que en el caso concreto, dado la indemnización admitida, el límite en cuestión alcanza para cumplir, en una importante medida, la función de garantía y no constituye una afección al principio de reparación integral.

En consecuencia, por razones de economía procesal y teniendo en cuenta las particularidades del caso, a efectos de eludir el tratamiento de cuestiones que por vía del recurso extraordinario habrán de terminar en la Corte, la compañía aseguradora deberá responder dentro de los límites del seguro.

XI.- Por los fundamentos expresados a lo largo de este decisorio, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar las sumas establecidas en concepto de incapacidad sobreviniente y gastos de asistencia médica, fijándolas en la de pesos cuatrocientos mil ($400.000) y la de pesos ciento sesenta mil ($160.000) – esta última, discriminada conforme lo pautado en el considerando IX, pto. C-; 2) Revocar lo decidido en la instancia de grado y extender la responsabilidad a la aseguradora dentro de los límites del seguro (ver f. 284, póliza n° 55712-0); 3) Confirmar todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado, por no hallar motivos para apartarnos del principio objetivo de la derrota (art. 68CPCCN). 4) Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia, hasta tanto obre liquidación definitiva aprobada (art. 279 CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

ROBERTO PARRILLI

JUEZ DE CAMARA

MARISA SORINI

JUEZ DE CAMARA

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