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Autor: Agnello, Pablo S.
Fecha: 06-06-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16620-AR||MJD16620
Sumario:
Doctrina:
Por Pablo S. Agnello (*)
`The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean of the law´ Oliver Wendell Holmes
Existe una obnubilación por la tecnología, más precisamente la informática, lo digital, como se dice coloquialmente en la jerga cotidiana, «inmersiva».
Tan inmersiva que no implica que la persona se sumerja en ella, sino que aquella sumerge a la persona, y no sin arrastrarla en una inercia tan inmersiva que, precisamente por ello, quizá no se la percibe.
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Ya hemos planteado en otras entregas este tópico de la obnubilación por la tecnología, la crisis de lo visual, y su repercusión en otros campos de nuestro métier, como en las llamadas pruebas científicas, y finalmente el eclipse de la materia jurídica (1).
Ahora, hagamos hincapié en la palabra de moda, «algoritmo».
Como a la vieja usanza, recurramos a la lengua madre en auxilio.
Así, la Real Academia Española nos informa sus dos acepciones: «1. m. Conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema. 2. m. Método y notación en las distintas formas del cálculo.» Su aplicación es tan vasta que sin esfuerzo podemos visualizarla en nuestra llamada ciencia jurídica, al menos en dos campos principales: en la norma legal y en la sentencia judicial (2).
En la norma legal, sin esfuerzo podemos visualizarlo en aquello de la endonorma y perinorma de Cossio (3), o por el supuesto de hecho y la prescripción legal que implica, o parafraseando «dado tal factum corresponde tal dicto» (4), entre otras construcciones teóricas.
Es decir, si de «algoritmo» hablamos, a no dudarlo, la norma jurídica sería un algoritmo en sí misma.
Por otro lado, tenemos la sentencia judicial, y vemos que desde el punto de vista de su estructuración lógica, nuevamente parafraseando:«dado tales pretensiones encontradas, dados tales hechos probados, corresponde la aplicación de tal norma jurídica» (5), o más formalmente, aplicando la lógica, dada tal premisa mayor, en contraste con la premisa menor, tenemos tal conclusión, o si prefiere, recurriendo a la tan mentada tríada de tesis, antítesis y síntesis, sólo para ilustrar algunos casos (6).
Es decir, otra vez, si de «algoritmo» hablamos, la estructuración de la sentencia judicial también sería un algoritmo en sí misma.
Podrán objetar que cuando de algoritmo hablan, se connota un proceso automático, cuyos elementos constitutivos están predispuestos a reaccionar en tal o cual sentido, con un resultado cuyo contenido en concreto si bien no se puede adelantar, sí al menos en la tendencia a resolver en tal o cual sentido, por caso, priorizando un contenido x sobre él y en caso de igualdades o jerarquías (7).
Ya hemos objetado los «automatismos» en la misma entrega antes citada, tal es así que inspira su título, a cuya lectura remitimos al lector si lo cree conveniente, para no desviarnos del punto actual.
No obstante, quienes no vean la automatización impropia que implica el andamiaje legal (8) en conjunto, y su tendencia ínsita en los hechos (9) de producir por regla resultados en tal sentido y no en otro, estarán obviando tanto la realidad jurídica subyacente que se encuentra más allá de las fórmulas (10), como también las estructuras implicadas.
Para ver cómo se manifiesta esto de los automatismos, tomemos como ejemplo lo que acontece en materia de seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema por parte de los tribunales inferiores.
Así, traemos a colación una jurisprudencia donde se objeta precisamente cierta práctica «automática» que conspira contra la esencia del derecho.
«En reiteradas sentencias he señalado que pretensiones similares carecen de base normativa, ya que dicho tribunal no es de casación. He señalado, además, que la posición referida es una especie de virus cultural que ha invadido el Fuero, desactivando su creatividad:se expresa en el deber moral de acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema. Cabe indicar que la sentencia citada de la Corte, al carecer de fuerza de casación, no obliga a esta Alzada. Al respecto, cabe indicar que como el Alto Tribunal no es organismo de casación, su doctrina no es procesal ni substancialmente obligatoria, porque, si así fuese, bastaría una sola computadora gigante (tal vez denominada, para estar a la moda, Legal Computerized Mother) que insertara en los casos el precedente indicado, ahorrando costos, sin dudas, pero generando otros, los surgidos del deseo insatisfecho de Justicia, motor que empuja la creación jurídica. La actividad jurígena del alto tribunal respecto de los restantes emana de la seriedad de sus posiciones, lo que tornaría difícil rebatirlas. Al contrario, cuando los argumentos utilizados son escasos o endebles, el precedente no obliga a nadie ante los fallos de la Corte no existe un deber moral de acatamiento porque el Derecho opera con normas externas y no con directivas interiores» (11).
La cita condensa dos puntos explícitos.
Primero, con relación a los automatismos («impropios» como los hemos dado en llamar) (12), la objeción y llamada de atención de que las tecnologías no deben eclipsar la esencia del derecho, que jamás podrá ser reducido a instrucciones internas predispuestas, ya que el derecho es experiencia (13) y descubrimiento descentralizado con base siempre en la libertad.
Segundo, también destaca un llamado de atención sobre un punto que resulta de plena notoriedad (14) en el quehacer real de la actividad judicial, o de la práctica del derecho en general, esto es, lo referido al «virus cultural» que nos ha invadido, y sobre este punto, remitimos al lector también a otra entrega (15), para no reiterar.
La propia Corte se ha encargado de dejar en claro este punto en contra de los automatismos que se encuentra en las antípodas del derecho:«Si bien el legislador es soberano en la sanción de la ley, el juez no lo es menos en la apreciación y valoración de los hechos y si no puede éste, en principio, juzgar de la equidad de la ley no sólo puede sino que debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho» (16).
La manifestación de este punto también puede apreciarse en la construcción o configuración institucional o social del hecho de la que habla Taruffo (17), el juego existente entre el enunciado fáctico y la construcción del hecho dentro del proceso, que se encuentra en la inexpugnable libertad de los sujetos (18), elementos que se encuentran dentro de lo que hemos dado en llamar «la calificación inarticulada» (19) en cuanto ejercicio e interpretación jurídica en el proceso.
En Devis Echandía también encontramos manifestaciones de este plus que excede los meros algoritmos, cuando precisó que «Si bien el razonamiento se presenta generalmente en forma silogística, ya que se trata de juicio, no existe la mecánica exactitud de un silogismo teórico o de una operación aritmética, debido a que la premisa mayor está constituida por regla general de la experiencia y la menor por las inferencias de la actividad perceptiva, falibles siempre, deficientes muchas veces; ni constituye una mera operación inductiva-deductiva» (20).
Oliver Wendell Holmes dijo `The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean of the law´ (21).
Ciertamente mucho se ha escrito respecto de la interpretación de tal afirmación, desde la distinción entre predicción y profecía, hasta la identificación del derecho con las mismas, no obstante, de lo que podemos estar seguros, es que, a pesar de lo que pueden pensar los adeptos a los automatismos legalistas, lejos está de identificar al derecho con un algoritmo automático o a una mera estadística.Basta tener presente que el mismo Holmes acuñara la que se diera en llamar la «premisa mayor inarticulada» (22), es decir, excederá siempre hasta los algoritmos más sofisticados.
Precisamente, lo de «inarticulada» excede todo algoritmo, es lo humano.
Y además hay un punto que comúnmente se pasa por alto en la ley de habeas data, y que sella de nulidad toda decisión jurisdiccional o administrativa que se basen únicamente en el tratamiento informatizado (23).
Y ello es así, aunque no lo dijera una ley, lo impone la naturaleza humana del derecho.
Parece que existe actualmente una moda a embarcarse a analizar los algoritmos computacionales como si fuéramos informáticos, se habla incluso de «democratizar» los algoritmos matemáticos, y ya entender esta frase es un desafío.
Se pierde de vista la materia jurídica en una inercia de inmersión extraña, incluso parece perderse de vista que, si de algoritmos hablan, ya bastante tenemos con nuestros propios automatismos impropios, que parecen no merecer la misma atención, quien sabe, quizás los informáticos se dediquen a trabajar mejor estas cuestiones que los abogados.
Caer en automatismos legales sólo da pábulo a una obediencia en las sociedades civiles de un nivel comparable con la apreciada en las sociedades clericales-militares, lo cual debe llamarnos la atención de su gravedad, tanto más a partir de lo vivido desde el 2020.
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(1) «A fuer de ser coherentes, debemos admitir que esta obnubilación por las nuevas tecnologías y la clausura aparente que ellas harían de la interpretación o tarea jurídica por parte de los profesionales del derecho (abogados y jueces), no se limitan a los medios documentales audiovisuales, se extiende a otros campos probatorios como ser el de las llamadas pruebas científicas» en «Todo registrado, ¿todo solucionado?. La prueba informativa, los automatismos impropios y la materia jurídica», Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15729-AR | MJD15729 , 29 de enero de 2021.
(2) También identificada, es de mencionar, como norma individual por la teoría pura de Kelsen, teoría que nocompartimos, pero es harina de otro costal.
(3) COSSIO, Carlos: «La Teoría Ego lógica del Derecho». Buenos. Aires, 1944, Edit. Losada.
(4) Para los supuestos de re y de dicto, o in factis e in verbis, entre los hechos, lo escrito, sus enunciados y las derivaciones que ello implica, puede consultarse Umberto Eco, «La estructura ausente», 1ª ed., Buenos Aires: Debolsillo, 2013, Random House Mondadori, Traducido por: Francisco Serra Cantarell, Título original: La struttura assente.
También del mismo autor, «Arte y belleza en la estética medieval», 2ª ed., Buenos Aires, Debolsillo, 2016, Penguin Random House Grupo Editorial, traducido por Helena Lozano Miralles, título original: Arte e belleza nell´estetica medievale.
(5) O conjunto de normas, como en el llamado diálogo de fuentes, doctrina del jurista alemán Erik Jayme, aunque, como sostiene la doctrina especializada, los diálogos no son sólo de normas, son también de conceptos, y también de jurisprudencia, de esta forma la construcción de la decisión judicial a la luz del nuevo Código Civil y Comercial impone esta nueva tarea que se suma a la más tradicional si se quiere, de la subsunción en reglas.
(6) Sobre derecho, lógica y argumentación, Manuel Atienza, «El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación», Editorial Ariel, Barcelona, España, 1era. edición, 2006.
(7) En nuestro ámbito, priorizar la Constitución sobre una reglamentación.
(8) Decimos legal en sentido estricto, y no jurídico que es un concepto obviamente más amplio.
(9) Sólo basta ver cómo se obedecen órdenes transversales a todos los poderes del estado con independencia de su contenido.
La despiadada (por las consecuencias para la población) refriega de la política partidaria por hacerse con el aparato estatal, es una prueba de ello.
(10) Algunas manifestaciones y sentidos de la realidad jurídica subyacente en diversas expresiones en la jurisprudencia, se aprecian en Fallos:296:743, 316:2499, 344:603 (voto del Juez Rosatti), entre otros.
(11) CNAT, Sala VI «Andrada, Roberto» 04/03/2004, en La Ley 2004-C:571.
(12) «Todo registrado, ¿todo solucionado?. La prueba informativa, los automatismos impropios y la materia jurídica», Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15729-AR | MJD15729 , 29 de enero de 2021.
(13) «el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad» Fallos: 329:5913 , ´Massa´, voto del juez Lorenzetti, considerando 30.
(14) Sobre «notoriedad judicial», DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Tomo I, Santa Fe, 1ª ed., 1ª reimpresión, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 107. Con cita en doctrina alemana, Rosenberg, Kisch y Lent.
(15) «Michele Taruffo y su gran advertencia, no ser unos pobrecitos culturales», Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15878-AR | MJD15878 , 8 de abril de 2021.
(16) CSJN, Oilher, Juan Carlos c/ Arenillas, Oscar Norberto, 1980, Fallos: 302:1611
(17) TARUFFO, Michele: Algunas consideraciones sobre verdad y prueba, http://www.cervantesvirtual.com/portal/doxa, Discusiones, año III, Nº 3, citado también en ARAZI, Roland, La Prueba en el Proceso Civil, Tercera Edición Actualizada, 3ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 97 nota 8.
(18)TARUFFO, ob. cit., «Hay que recalcar, no obstante, que estos hechos son específicos también en el sentido de que se introducen en el proceso sobre la base de opciones y decisiones particulares de determinados sujetos», p. 23.
(19) «Todo registrado, ¿todo solucionado? La prueba informativa, los automatismos impropios y la materia jurídica», Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15729-AR | MJD15729 , 29 de enero de 2021.
(20) Devis Echandía, Hernando, «Compendio de la Prueba Judicial», anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Tomo I, Santa Fe, 1ª ed., 1ª reimpresión, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 352. ISBN 978-950-727-299-8 (Tomo II, Santa Fe, 1ª ed., 1ª reimpresión, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 143.
(21) Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 460-61 (1897).
(22) «The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics» Holmes, O. W., «The Common Law», lecture I, p. 1.
(*) Abogado. Notario, Mediador. Especialista en Derecho Procesal Civil (FCJS-UNL). Docente universitario.
