#Fallos Mala praxis: Se contagió de hepatitis C cuando fue transfundido durante una intervención quirúrgica

Partes: P. A. J. c/ Desarrollo en Salud s/ daños y perjuicios (responsabilidad profesionales médicos y auxiliares)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: C

Fecha: 2 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137114-AR|MJJ137114|MJJ137114

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – TRANSFUSIONES DE SANGRE – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – OBRAS SOCIALES – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – DAÑO MORAL – HEPATITIS

Procedencia de una demanda de mala praxis, debido al contagio de hepatitis C que sufrió un paciente al ser transfundido durante una intervención quirúrgica. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que la transfusión de sangre a la que fue sometido el paciente en autoriza a sostener con el indispensable nivel de verosimilitud que, en ausencia de otro antecedente con parejo grado de exactitud y capacidad de explicación, ese evento ha sido el hecho desencadenante de la enfermedad -hepatitis C- que solo con posterioridad pudo ser descubierta.

2.-Aunque sea cierto que el paciente exhibía un estado de salud que no era el mejor para su edad y que no haya sido abiertamente controvertido que en forma previa a la transfusión recibida fuese sometido a otros estudios médicos de diverso grado de invasión, no lo es menos que, esa sola duda no alcanza para desactivar la presunción bajo la cual se enmarca el acto de transmisión de la sangre en ausencia de otros indicadores que permitan desactivarla como presunción y como explicación más razonable y factible.

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3.-Cuando el médico expone al paciente a riesgos que no son normales, puede presumirse el nexo causal entre el perjuicio y ese acto si ello se encuentra abonado con elementos probatorios que permitan inferir un grado suficiente de esa conexión, dado que, en tales supuestos particulares, cabe aceptar la probabilidad de su existencia.

4.-Determinada la responsabilidad del establecimiento a través del cual se brindó la provisión de sangre que debe suponerse infectada, no podría objetarse la responsabilidad que se adjudica a la obra social demandada, puesto que dicha atribución tiene sustento en el deber de seguridad que pesa sobre ella, pues, quien contrae la obligación de prestar un servicio de salud debe llevar esa prestación a la práctica en condiciones adecuadas para satisfacer el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o su ejecución irregular.

5.-El incumplimiento de la obra social obedece a la transfusión con el material hemático infectado proveniente del banco de sangre del establecimiento médico a través del cual la aquella cumplió con el servicio comprometido ante el afiliado.

6.-Debe admitirse la indemnización del daño moral, ya que el contagio del virus de la hepatitis ‘C’ generó ciertamente en el ánimo del paciente un estado de angustia e incertidumbre para el normal desempeño de las actividades más rutinarias y la incertidumbre sobre el desarrollo del curso que podía eventualmente adoptar la enfermedad.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 2 de abril de 2022, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos interpuestos en los autos “P., A. J. c/ DESARROLLOS EN SALUD s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX)”, respecto de la sentencia dictada en formato digital el 18 de febrero de 2021 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo (v. aquí), resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Señores Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Diaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I) Antecedentes de la causa.

a) En la demanda promovida el 10 de noviembre de 2009 por el señor A. J. P. (v. aquí) a través de su letrado apoderado –luego seguida por sus sucesores (v. págs. 918, 922 y 935/46)–, se atribuye a Desarrollos en Salud SA (continuadora de Sanatorio Colegiales SA) y a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) la responsabilidad civil por los perjuicios derivados de la mala práctica médica que, por los acontecimientos relatados, el pretensor denuncia haber padecido a raíz de la cirugía laparoscópica a la que fue sometido el 7 de noviembre de 2005 por el diagnóstico de una hernia hiatal y umbilical, y de las complicaciones surgidas de ese acto, que derivaron en una segunda internación el 18 de noviembre de 2005, fecha en la que el Sr.

P. fue operado de urgencia, luego de lo cual debió ser nuevamente intervenido, ahora el 4 de diciembre de 2015. Sin antes atravesar las situaciones que describe, el señor P. manifiesta que recibió el alta sanatorial el 9 de enero de 2006 para proseguir con reposo domiciliario, pero sin que hubieran cesado las dolencias que indica. En síntesis, enumera que el reclamo indemnizatorio obedece a los siguientes extremos:a) fracaso quirúrgico, b) infección intraoperatoria, c) sepsis abdominal y d) contagio hepatitis C.

II) El pronunciamiento de la instancia de grado. a) El Sr. Magistrado a cargo del Juzgado Civil nro. 71 admitió parcialmente la pretensión deducida contra Desarrollos en Salud SA y Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles, a quienes condenó a pagar la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000) a los herederos del Sr. P. más los intereses moratorios en la fórmula que estableció y las costas del juicio. Allí mismo, hizo extensiva la condena a Paraná SA de Seguros en la medida del seguro. Paralelamente, rechazó el reclamo entablado contra el médico Adolfo E. Badaloni, a quien se había sumado al juicio en calidad de tercero en los términos del Art. 94 del CPCyCN, liberó a su aseguradora Seguros Médicos SA e impuso las costas respectivas sobre Desarrollos en Salud SA, quien había generado esa citación.b.i) Para expedirse de la forma mencionada, luego de expresar que la cuestión de fondo relacionada con la determinación de la responsabilidad civil quedaba regida por el Código Civil anterior mientras que la cuantificación de los rubros indemnizatorios debía sujetarse a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, después de señalar que los jueces no quedaban compelidos a analizar cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, ni debían ponderar la totalidad de las pruebas agregadas, sino únicamente las consideradas decisivas y apropiadas para la resolución de la contienda, y una vez que identificó las pautas a las cuales quedaba sometido el análisis de la responsabilidad civil de los médicos, de los establecimientos hospitalarios y de las obras sociales, sobre la base de las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial médico y el resultado que proporcionaban las demás medidas de prueba producidas, el sentenciante, por una parte, desestimó la imputación formulada contra el médico Badaloni a título de “fracaso quirúrgico”, “infección intraoperatoria” y “sepsis a punto de partida abdominal” por entender que no estaba acreditada falta de diligencia o reproche en el desempeño profesional, sino que, por el contrario, el galeno no incurrió en culpa, ya que con su accionar pudo enfrentar las dificultades que se presentaron. Por otra parte, relacionado con el contagio de la hepatitis C, aspecto de la cuestión que, si bien en términos generales, el juzgador encuadró bajo un factor atribución objetivo y alcanzado por un deber de colaboración probatoria, puntualmente expresó que la responsabilidad del centro médico que administra su banco de sangre debía ser enfocada desde la óptica de un factor de atribución objetivo y genérico sobre la base de una obligación de seguridad.A la luz de las medidas de prueba realizadas, entendió que la explicación más razonable para el contagio que reveló el demandante pasaba por sostener que esa situación obedeció a la transfusión con sangre contaminada recibida por el Sr. P. en ocasión de una de las operaciones, a lo que añadió que la presunción legal derivada de ese reconocimiento no había sido desvirtuada por las eximentes que jurídicamente pueden fracturar el correspondiente nexo causal. b.ii) Con relación a la situación de la obra social, en su calidad de organizadora de las prestaciones que debía cumplir ante sus afiliados, y el Sr. P. era uno de ellos, el Sr. Magistrado indicó que el ente ideal era deudor de una obligación tácita de seguridad objetiva. El sentenciante señaló entonces que la responsabilidad de quien coordina el servicio de salud se asienta en ese deber, que se extiende a la conducta de los dependientes, subordinados y sustitutos por intermedio de los cuales ejecuta la obligación, de modo que la obra social respondía por la diligencia con la cual tales sujetos cumplen la prestación comprometida. Sobre estas bases, consideró que la obra social era responsable directa ante el incumplimiento del débito de la prestación comprometida y, por lo tanto, debía responder junto con el codemandado Desarrollos en Salud SA por los perjuicios pertinentes.b.iii) En lo concerniente a la cuenta indemnizatoria, el juzgador explicó que el reclamo comprendía daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance ($428.185), daño moral ($250.000), daño psicológico ($150.000), tratamiento psicológico ($37.440), incapacidad sobreviniente ($240.000), daño estético ($100.000), daños a la vida de relación ($28.000) y gastos (medicamentos $ 12.000, traslados $4000 y futura operación quirúrgica $12.000). Sin embargo, refirió que el daño, en sentido jurídico, no se identificaba con la lesión a un bien, sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que producía o bien consecuencias patrimoniales, o bienes extrapatrimoniales.

Con esta pauta, atendiendo a la muerte del actor durante el curso del procedimiento y ponderando que el perito médico señaló que, mientras se extendió la internación, el paciente había sido objeto de una incapacidad total y transitoria del 100%, el sentenciante entendió que correspondía subsumir el tratamiento de las partidas indemnizatorias por daños corporales y daños psíquicos dentro de la ponderación del daño moral. Sobre la base de tales pautas, tuvo en cuenta que el Sr. P. tenía 63 años de edad al momento de los hechos y que su estado civil era casado, consideró las condiciones socioeconómicas que surgían del beneficio de litigar sin gastos y valoró que el interesado sufrió las dolencias diagnosticadas en el dictamen pericial con un tiempo de convalecencia prolongado. Con esta plataforma, en los términos del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, fijó la partida por daño moral en la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000), a valores actuales, comprensiva de los menoscabos psicofísicos sufridos.

III) Los planteos recursivos.

a) La responsabilidad.

a) El pronunciamiento ha sido apelado por los herederos de la parte actora (v. aquí), quienes expusieron sus agravios (v. aquí), los que fueron a su tiempo respondidos por Desarrollos en Salud SA (v.aquí) y por Osecac (v. aquí); por Desarrollos en Salud SA (v. aquí), que expresó oportunamente agravios (v. aquí), cuyo traslado contestaron la parte actora (v. aquí) y Adolfo E. Badaloni (v. aquí); por Osecac (v. aquí), que presentó sus correspondientes agravios (v aquí), los que merecieron la contestación de la parte actora (v. aquí); y, finalmente, por Paraná SA de Seguros (v. aquí), cuyos agravios (v. aquí) merecieron la presentación de la parte actora (v. aquí). b.i) En primer lugar, tanto Desarrollos en Salud SA como Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles, a quienes se adhiere Paraná SA de Seguros, cuestionan la responsabilidad que les imputó el Sr. Juez. b.ii) Por un lado, Desarrollos en Salud SA considera que la sentencia recurrida adolece de parcialidad y arbitrariedad, porque, en especial, allí se da por cierto y acreditado que el contagio de Hepatitis “C” aconteció en el sanatorio. Esgrime que se respetaron los protocolos establecidos por la normativa vigente en el país al momento de los acontecimientos para la seguridad transfusional, ya que acompañó los libros y planillas pertinentes junto con el instructivo para su interpretación. Además, subraya que existen numerosas formas de contagio de la enfermedad y que, incluso, como lo señaló el perito médico, en el 18% de los casos no se identifica la vía de contagio. Cuestiona que el sentenciante no se detuvo a considerar ninguna otra posibilidad de contagio, sino que directamente examinó si existió nexo causal entre la transfusión de sangre y el contagio de la enfermedad. En tal sentido, pone en entredicho el razonamiento del juzgador, quien, al decir de la apelante, aunque reconocería que el contagio de la enfermedad puede producirse por distintas vías, sin embargo, con alegación de las dificultades probatorias que de be enfrentar el reclamante en este tipo de casos, solo a partir de la transfusión y de la enfermedad del paciente tuvo por acreditada la relación de causalidad entre la recepción del fluido y el contagio.Al mismo tiempo, cuestiona que, como elementos corroborantes, el juzgador haya tomado las declaraciones testimoniales aportadas por la parte actora, cuya relevancia considera ausente. b.iii) Por otro lado, Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles critica que, a pesar del carácter conjetural de las manifestaciones expresadas por el perito médico propias de las ciencias de la medicina, el juzgador ignore esa ausencia de certeza y, en función de otros elementos obrantes en la causa, encuentre motivos para arribar a una conclusión diversa, que estima altamente cuestionable. En este ámbito, se reprueba que, no obstante el principio de acuerdo con el incumbe a la parte actora acreditar el nexo de causalidad entre el daño causado y el hecho que se imputa (cfr. Art. 377 del CPCyCN), el juzgador se aparte de esa directiva y, por otro camino, entienda probada la relación causal. b.iv) En la sentencia objeto de este examen, relacionado con la cuestión motivo de los agravios reseñados, el Sr. Magistrado, luego de desestimar la configuración de una actuación culposa del médico tratante a raíz de las circunstancias que evaluó, al enfocarse en el análisis del contagio de la hepatitis “C”, expuso que el factor de imputación era objetivo y que la dilucidación de las cuestiones que la controversia implicaba quedaban alcanzadas por el deber de colaboración probatoria que asumían los partícipes del proceso. Puntualmente, respecto del nexo causal entre la transfusión de sangre y el contagio del paciente receptor, indicó que si quedaba comprobado el contacto entre el actuar riesgoso y el menoscabo que presenta el enfermo, la imposibilidad de conocer con certeza cuál fue la causa del daño no impedía determinar la relación causal a través de una flexibilización de las exigencias probatorias, dado que, con fuente en otros elementos que presente la causa, era aceptable complementar dicha incertidumbre.En el caso, justamente, el sentenciante entendió que las declaraciones testimoniales recibidas eran suficientes para tener por acreditado cuál era el estado de salud del actor con antelación a las complicaciones sufridas por el tratamiento de su hernia hiatal. Además, frente a las diversas posibilidades causales aducidas por los contradictores, indicó que los antecedentes revelaban una condición por demás adecuada para la consecuencia dañosa invocada en el escrito de demanda, esto es, el hecho concreto de la existencia de las transfusiones de sangre, suceso que se correspondía con la ausencia de registros previos que indicasen la presencia del virus en el organismo del pretendiente con anterioridad a las internaciones. Junto con ello, el Sr. Juez ponderó que, fuera de los puntos periciales ofrecidos, las partes demandadas no acudieron a otros medios de prueba y, al mismo tiempo, reconoció que, en el dictamen, el experto no había descartado la hipótesis sostenida por la parte actora.

Además, refirió que el período de ventana no era una excusa atendible y consideró que esa probabilidad como tampoco la posibilidad de una infección previa habilitarían desconocer la serie de presunciones que entregaba el material probatorio relevado, que se robustecían a la luz del tiempo y del tipo de prácticas médicas a las que quedó expuesto el Sr. P. desde su primera intervención quirúrgica. Producto de tal enfoque, fue que tuvo por acreditada esa relación causal entre la transfusión de sangre y el contagio del virus de la hepatitis “C”. b.v.1) Pues bien, en un escenario como el señalado, nadie podría ignorar que los presupuestos generales de la responsabilidad civil comprenden la relación de causalidad, elemento que, como en todas, pero sobre todo en esta clase de situaciones, compromete una cuestión por demás compleja (cfr. Wierzba, S. M., “La responsabilidad civil por contagio de VIH/SIDA en la jurisprudencia argentina”, en Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal Culzoni, 2003-3, págs.329 y sgtes.). Como se ve, la cuestión exhibe una trascendencia definitoria, ya que de su configuración dependerá la atribución de la autoría del daño.

De acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada consagrada en el Código Civil, aplicable por razones de derecho temporal en función de la época en la que se produjeron los acontecimientos que se juzgan, un efecto debe reputarse adecuado a su causa cuando acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (cfr. Arts. 901 del Código Civil y sgtes.). Para apreciar la relación causal, es necesario realizar en abstracto un juicio de probabilidad del resultado dentro de un pronóstico objetivo enderezado a establecer si determinado hecho es materialmente causa del resultado, esto es, si tuvo en sí mismo la aptitud para desencadenar la consecuencia final.

Los apelantes cuestionan la conexión material que el juzgador entabló entre las transfusiones de sangre que recibió el Sr. P. en ocasión de su segunda internación en el Sanatorio Colegiales, hecho no controvertido, y el consiguiente contagio de la hepatitis “C”, aspecto que se pone en entredicho. Como se aprecia de la reseña que antecede, discuten que, pese a las diversas hipótesis ensayadas, se atribuya a solo una de ellas, esto es, al acto médico de la transfusión, la causa de la infección. Decisión más discutida todavía por los apelantes, puesto que, por un lado, en menor o mayor medida, esgrimen que la recepción del material hemático fue cumplida en condiciones de seguridad idóneas, y, por otro lado, porque se descartan otras posibles causas sin fundamento suficiente.b.v.2) Conforme como se lo ha entendido, en situaciones en las cuales no puede conocerse cuál ha sido en estricto rigor la causa que desencadenó el daño, en sede judicial puede darse por cierta esa adecuación material a la luz de los elementos de convicción arrimados y las circunstancias específicas de la situación particular, según el buen sentido del juez o de la jueza, ya que la proyección de la directiva general (cfr. Art. 377 del CPCyCN) debe ceder con el propósito de evitar que quien transmite enfermedades no diluya su responsabilidad. En esta clase de situaciones, no es aconsejable una lectura excesivamente literal de la regla.

En esta línea de pensamiento, frente al desafío que presenta una objetiva dificultad para aportar la prueba directa de la relación de causalidad, esta última podría darse por probada a partir de otras inferencias, apreciadas de acuerdo con las particularidades de cada caso y sin que deba estarse a normas rígidas, dentro de las cuales, entre dos causas generadoras, es necesario optar por la más verosímil (arg. CSJN, Fallos, 272:148) Según este enfoque, que cuenta con recepción normativa en la disposición del Art. 163, inc. 5, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, si las reglas de la experiencia indican que un hecho contiene la aptitud para constituirse en el desencadenante del daño, como ciertamente sucede con la transfusión de sangre por el riesgo de contagio que ella entraña al no poder descartarse en forma inequívoca la infección del plasma a raíz de la presencia de un periodo de ventana (cfr. dictamen pericial; pág.964), la relación de causa a efecto se podría dar por cierta.

En función de esta esta aproximación, cuando el médico expone al paciente a riesgos que no son normales, puede presumirse el nexo causal entre el perjuicio y ese acto si ello se encuentra abonado con elementos probatorios que permitan inferir un grado suficiente de esa conexión, dado que, en tales supuestos particulares, cabe aceptar la probabilidad de su existencia (cfr. CNCiv, Sala B, “Z., S. A. c/ GCBA s/ daños y perjuicios – resp. profesional”, del 9/2/2018, voto del Dr. Parrilli; Vázquez Ferreyra, R., “La prueba de la relación causal en la responsabilidad civil”, en JA, t. 1996-D, Sec. Doctrina, págs. 988 y ss.). Se ha dicho, en tal sentido, que, aunque no sea cuestión de deducir tan simplemente la causalidad sin una aportación de pruebas suficiente, incluso así, el rigor debería mitigarse para que quien ocasiona o transmite enfermedades no diluya su responsabilidad y el deber de dar satisfacción se torne ilusorio (cfr. CNCiv, Sala D, “Turón, C. c/ Municipalidad de Buenos Aires”, del 29/2/1996, publicado en JA, 1996-IV, p. 386).

Este enfoque es plenamente aplicable a casos como el presente, puesto que el daño suele manifestarse tiempo después de recibida la transfusión (cfr. Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, La Ley, 2021, t. I, págs. 577 y sgtes.; Picasso, S., “Interesantes cuestiones de responsabilidad en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, 2006, p. 548; CNCiv, Sala K, “L. C. c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa Armada Argentina s/ ds. y ps.” 1°/6/2021; CNCiv, Sala L, “Wiege, E. A. c/ Galeno Argentina SA s/ ds. y ps.”, del 29/12/2015). b.v.3) Surge del dictamen pericial, que no ha sido objeto de impugnaciones y lo analizo a la luz de las directivas establecidas en los Arts.386 y 477 del CPCyCN, que el experto manifestó que era difícil de precisar el momento exacto del contagio por el virus de la hepatitis “C” debido al curso silente y asintomático de la infección, que, habitualmente, produce una hepatitis crónica, pero sostuvo que la vía parenteral era la principal vía de transmisión, al igual que la exposición a sangre infectada, material médico contaminado, transmisión sexual, transfusiones de sangre y hemoderivados. Añadió a ello que en el 18% de los casos no se identifica la vía de transmisión. b.v.4) A diferencia de lo sostenido por las partes demandadas recurrentes, aunque la causalidad adecuada no requiere la fatalidad en la imputación de las consecuencias al hecho, tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad. Se requiere, en cambio, un juicio de probabilidad que supere el nivel de lo conjetural (cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, t. 3, p. 204).

En este supuesto, de un lado, la estrategia defensiva elaborada por ellos solo ofrece diversas hipótesis que no entrañan más que una posibilidad, por lo que su entidad equiparable a la simple sospecha impide reconocerles el valor que las interesadas le atribuyen en sus respectivas expresiones de agravios. Aunque sea cierto que el Sr. P. exhibía un estado de salud que no era el mejor para su edad y que no haya sido abiertamente controvertido que en forma previa a la transfusión recibida en el Sanatorio Colegiales fuese sometido a otros estudios médicos de diverso grado de invasión, no lo es menos que, esa sola duda no alcanza para desactivar la presunción bajo la cual se enmarca el acto de transmisión de la sangre en ausencia de otros indicadores que permitan desactivarla como presunción y como explicación más razonable y factible.

Aun cuando el Sr. P. fue operado en forma previa, esa intervención tuvo lugar en el mismo establecimiento demandado.No se ha proporcionado material en apoyo de la tesis esgrimida por las partes demandadas a partir del cual, aunque más no sea indirectamente, pueda reconocerse una duda razonable que desplace la explicación que la transfusión mejor proporciona para entender la detección posterior de la infección en el organismo del sujeto reclamante. Por ejemplo, aunque ofrecidas por la parte actora, la respuesta brindada por el Sanatorio San Camilo indica que no se cuenta con registros de los que surja la atención del demandante en la institución, sea servicio de guardia, consultorio externo o de algún otro modo (cfr. pág. 1016), mientras que la contestación del Htal. Naval Buenos Aires “Cirujano M. Dr. P. Mallo” refiere una consulta posterior a los acontecimientos aquí debatidos (cfr. págs. 980/93). Y si bien la parte actora no acompañó estudios que demostrasen la inexistencia de la infección a la fecha de las transfusiones o en el lapso cercano anterior, tampoco las demandadas apelantes enfocaron su actividad probatoria a arrimar elementos corroborantes de las tesis que defienden acerca de otras situaciones que, con igual valor, podrían esclarecer la cuestión.Los escenarios que plantean los impugnantes, que no han sido de ninguna manera respaldados por elementos objetivos contundentes que les confieran otra clase de entidad, no adquieren un estatus gnoseológico superior por hallarse avalados por el perito médico, debido a que, para ello, el colaborador del órgano jurisdiccional se ha circunscripto a convalidar una mera contingencia como tantas otras imaginables en el universo de lo fácticamente posible.

En suma, aunque pueda compartirse que la declaración de los testigos –que pude escuchar al reproducir los archivos almacenados en el sistema Lex 100–, aparte de que ha sido brindada mucho tiempo después de los hechos, no revela la aptitud indispensable para concederle la relevancia que se le adjudica en el pronunciamiento atacado, ese solo cuestionamiento no es suficiente para descartar las derivaciones de la presunción antes referida con eje en la transfusión mencionada.

En el peor de los supuestos, igual cabría admitir que las manifestaciones de los testigos, que mantenían una relación cercana con el Dr. P. –de amistad y laboral–, acompañan ese núcleo de inferencias.

Es acertado el interrogante que plantea Desarrollos en Salud SA al expresar que lo único que se puede afirmar con plena certeza es que no se sabe cuándo ni dónde pudo haberse contagiado el Sr. P. Sin embargo, en oposición a su versión, esa incertidumbre no provoca las derivaciones que extrae al expresar agravios, puesto que, en un contexto como el indicado, cuyas notas esenciales no son puntualmente controvertidas, la transfusión de sangre a la que fue sometido el paciente en el Sanatorio Colegiales autoriza a sostener con el indispensable nivel de verosimilitud que, en ausencia de otro antecedente con parejo grado de exactitud y capacidad de explicación, ese evento ha sido el hecho desencadenante de la enfermedad que solo con posterioridad pudo ser descubierta.Las demandadas debieron ocuparse de indagar si la parte actora padeció enfermedades por las cuales hubiera necesitado ser transfundida, de desentrañar si su vida de relación revelaba una permanente exposición a fuentes de contagios o, en su defecto, de aportar otras circunstancias de esa naturaleza.

Quizá, de constituir ello una tarea inexigible, debieron entonces alegarlo o, al menos, justificar que no se hallaba a su alcance la posibilidad de arrimar pruebas positivas sobre tales situaciones. Sin embargo, lejos de todo eso, su actividad en el proceso se circunscribió a plantear un conjunto de ideas que, al margen de la posibilidad de su admisibilidad teórica, no ha superado el umbral de la mera sospecha.

Refuerza lo anterior que, no obstante los exámenes de serología negativa incorporados en el expediente (v. págs. 131 y 133 y págs. 635/52), no se proporcionaron los documentos que contienen los informes que la legislación prevé para descartar las dudas que pudiera suscitar la idoneidad de los dadores. En efecto, la Ley 22990, en su artículo 45, dispone que, cumplidas las exigencias relacionadas con la edad, el donante deberá someterse obligatoriamente a un examen que contempla: a) interrogatorio (anamnesis) con denuncia inexcusable de toda enfermedad o afección padecida o presente, la que tendrá carácter y alcance legal de declaración jurada; y b) verificación del estado de salud normal mediante el examen clínico-biológico que permita descartar la existencia de alguna de las patologías del listado establecido por la vía reglamentaria, determinantes de su exclusión como tal. En tal sentido, en el decreto reglamentario nro. 1338/2004, se previeron las condiciones baja las cuales se admiten a los donantes, las cuales serían detalladas y actualizadas a través de la normativa que dictará la Autoridad de Aplicación1. En la Resolución 58/2005 del 1 a) Acreditación fehaciente de identidad. b) Frecuencia: no haber donado sangre en las últimas OCHO (8) semanas. c) Edad: según lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 22.990. d) Tensión Arterial:Diastólica, entre SESENTA (60) y CIEN (100) mm Hg. Sistólica, entre NOVENTA (90) y CIENTO OCHENTA (180) mm Hg. Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, a su vez, se aprobaron las Normas Técnicas y Administrativas de la Especialidad Hemoterapia, que, en lo pertinente, previeron registros de donantes de archivo permanente obligatorio. Sin embargo, no se presentaron tales registros, omisión que, en un contexto como el descripto, impide descartar a las transfusiones como elemento eficiente del contagio o, en su defecto, reducir su relevancia causal a niveles que no permitan atribuirle un valor diverso del mero ensayo conjetural.

En dicho orden de reflexiones, producto de la solidaridad probatoria que caracteriza a estos procesos, ya sea entendida como carga dinámica de la prueba o prueba compartida, en razón de la cual dicha tarea recae en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva (cfr. CSJN, Fallos, 320:2715 , voto del juez Vázquez, y 324:2689 ). conviene subrayar que a quien se imputa haber utilizado sangre infectada le incumbe acreditar que procedió al interrogatorio para la selección de los dadores o que proveyó de la información necesaria para que éstos se autoexcluyan, para e) Hematocrito superior a TREINTA Y OCHO POR CIENTO (38 %). f) Hemoglobina superior a DOCE CON CINCO GRAMOS POR CIENTO (12,5 g %) g) No padecer enfermedades o antecedentes que puedan constituir algún tipo de riesgo para el donante o para el potencial receptor de su sangre, conforme a la totalidad de la normativa vigente. h) No padecer enfermedades atópicas severas ni alergias a drogas. i) No haber recibido transfusiones de sangre, hemocomponentes y hemoderivados en el año previo a la donación. lo cual cuenta con los recursos necesarios para demostrar en el juicio que cumplió con esas diligencias a partir de la incorporación de las planillas respectivas (cfr. CNCiv, Sala I, “P., M. P. c/ A. A. C. s/ ds.ps.”, del 13/11/2020).

Cabría agregar a lo expresado hasta aquí que, luego de la detenida lectura de la documentación médica acompañada por las partes –cfr., en particular, la agregada en las pgs. 23, 25/6, 58/9, 130/34 y 635/46–, aun cuando en los consentimientos informados se previó la eventual necesidad de realizar transfusiones de sangre, en ninguna parte de ellos se aprecia que se hubiera advertido al paciente del riesgo al que podría quedar expuesto a raíz de la posibilidad de recibir sangre infectada no detectable siquiera a través de los procedimientos de rutina, por más completos que fueran. Esta falta de aviso, por lo tanto, autorizaría a descartar que esa hipótesis hubiera sido de alguna manera asumida por el paciente.

Por consiguiente, al menos en mi opinión, este aspecto de la apelación no puede ser atendido. c.i) La representación letrada de OSECAC también discrepa del reproche que en el pronunciamiento apelado se formula contra su organización y cuestiona que se considere responsable a la entidad de cualquier desvío prestacional. A diferencia de ello, sostiene que las obras sociales contratan con otras entidades la efectiva prestación del servicio que comprometen ante sus afiliados, donde el prestador directo se incorpora al sistema de salud e integra un servicio público con efecto hacia terceros, esquema que provoca que éstos asuman una responsabilidad excluyente frente a los beneficiarios del programa médico. En su opinión, no puede considerarse incumplida ninguna obligación a cargo de la obra social cuando el cuestionamiento hacia Desarrollos en Salud SA tiene origen en ciertas prácticas médicas que le son propias de tal entidad, extremo que descarta la presencia de acción u omisión de la obra social.c.ii) Sin embargo, a diferencia del parecer de la obra social apelante, determinada la responsabilidad del establecimiento a través del cual se brindó la provisión de sangre que debe suponerse infectada, no podría objetarse la responsabilidad que se adjudica a la obra social demandada, puesto que dicha atribución tiene sustento en el deber de seguridad que pesa sobre ella, pues, como ha sido reiteradamente expresado, quien contrae la obligación de prestar un servicio de salud debe llevar esa prestación a la práctica en condiciones adecuadas para satisfacer el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o su ejecución irregular (cfr. CSJN, Fallos, 317:1921; 322:1393 y 329:2688 ).

En ese marco, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional confiere un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en las aludidas entidades. El adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente, porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la prestación médica en sí como a la sanitaria, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control (cfr. CSJN, Fallos:306:178; 308:344; 317:1921; 322:1393 y 329:2688).

c.iii) La obra social como la empresa de medicina prepaga asumen una responsabilidad plena no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, sino del mismo modo por las deficiencias de la prestación atribuibles a la culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, con la sola excepción de los casos donde aquellas que tienen listas abiertas cuya responsabilidad se circunscribe entonces a la provisión del servicio, pero sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que habrían sido libremente elegidos por el afiliado (cfr. Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. V, La Ley, 2010, págs. 790/798).

Varias son las teorías que explican la responsabilidad de la obra social o de la empresa de medicina prepaga: 1) contrato a favor de tercero (artículo 504 del Código Civil derogado) entre la obra social o empresa de medicina prepaga, que actúan como estipulantes, y el médico o la clínica que actúan como promitentes, siendo el paciente el tercero beneficiario; 2) obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones (artículo 1198 del Código Civil derogado), que asume la entidad por la eficiencia del servicio de salud a su cargo; 3) “estructura de la relación obligatoria”, según la cual es la entidad la que tiene el deber asistencial y debe responder por su incumplimiento sin que interese si para la ejecución de tal prestación tiene que contratar a terceros, ya que al afiliado le resulta indiferente que el deudor cumpla por sí mismo o que se valga de otras personas o establecimientos.c.iv) En esta situación puntual, la prestación a cargo de la obra social cuyo incumplimiento suscita el reproche formulado en el pronunciamiento de grado no se confunde con la actuación del médico demandado, que había sido liberado de culpa por su actuación en la atención del paciente, extremo que bajo otras circunstancias podría suscitar una línea de reflexiones diversa (cfr. pág. 5), según más arriba se apuntó, sino que obedece a la transfusión con el material hemático infectado proveniente del banco de sangre del establecimiento médico a través del cual la obra social demandada cumplió con el servicio comprometido ante el afiliado (cfr. págs. 23, 50, 131 y 133 y 645).

De esta manera, en el presente caso, resultan por completo aplicables los conceptos de responsabilidad plena de la obra social, la cual no desconoció la relación contractual que la vinculaba con la parte actora, que revestía la calidad de afiliada, de modo que el ente ideal debe ser considerado deudor de la obligación de seguridad referida y, por consiguiente, responsable de los perjuicios que provoca el incumplimiento o la ejecución irregular de la prestación médica por intermedio de los prestadores o establecimientos que pone a disposición de sus beneficiarios.

d) Reclamos indemnizatorios. Rubros de la partida. d.i.1) Con relación a la integración y extensión de la partida indemnizatoria, la parte actora cuestiona que no se haya determinado la indemnización que pudo corresponder al Sr. P. por cada uno de los rubros que se reclamaron en el escrito de demanda, ya que el juzgador fijó un único importe resarcitorio a título de daño moral, comprensivo por igual de los menoscabos psicofísicos. En especial, al desarrollar sus agravios, los sucesores del señor P. reprochan que en la sentencia de la instancia anterior se subsumió la incapacidad física y psíquica bajo el daño moral, cuando entienden que debieron ser rubros evaluados de manera independiente.Al margen de este cuestionamiento, entienden los mismos apelantes que la cuantía fijada luce absolutamente reducida e infundada, dado que no se exteriorizó el proceso reflexivo empleado para cuantificar los perjuicios y no se ha tomado en cuenta las secuelas que el suceso provocó en la persona del Sr. P. Respecto de estos asuntos, la parte actora asimismo controvierte que el pronunciamiento haya omitido toda referencia al importe del reclamo efectuado en concepto de gastos médicos, de remedios y de traslados. d.i.2) A su turno, Desarrollos en Salud SA echa en falta la ausencia de congruencia en la que incurre el fallo de la instancia anterior al fijar la cuantía del resarcimiento a título de daño moral en función de unas consecuencias que no responden al contagio de la hepatitis “C”, sino a las dolencias derivadas de las cirugías a las que debió someterse el Sr. P., respecto de las cuales se excluyó de responsabilidad al médico tratante y, por derivación, al establecimiento hospitalario y a la obra social. Según este esquema, a juicio de Desarrollos en Salud SA, no existe relación de causalidad entre el contagio de la hepatitis “C” y la incapacidad total y transitoria que el perito médico reconoció en la persona del Sr. P. durante su periodo de internación. d.i.3) También OSECAC ataca el importe fijado por el sentenciante a título de daño moral, por ausencia de relación de causalidad entre los hechos debatidos y el accionar por el cual se la condena, respecto de los cuales considera que se trata de un asunto ajeno a la entidad. Además, controvierte la acreditación del menoscabo extrapatrimonial, cuya acreditación incumbe a quien lo reclama mediante prueba concreta. d.i.4) Finalmente, Paraná SA de Seguros expresa su agravio por el importe otorgado por daño moral, ya que entiende que ha sido mensurado en exceso. Por eso, reclama su disminución a justos límites. d.ii) Para empezar, corresponde recordar que el Sr.Magistrado descartó las imputaciones relacionadas con el “fracaso quirúrgico”, la “infección intraoperatoria” y la “sepsis a punto de partida abdominal” con sustento en que no podían ser enroladas dentro del concepto de mala praxis médica.

Este aspecto del pronunciamiento no es objeto de discusión.

El sentenciante expresó que el daño, en sentido jurídico, no se identificaba con la lesión a un bien, sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, que son las que deben ser objeto de reparación. Destacó la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.), ya que, en todos estos casos, las lesiones provocan consecuencias subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas por nuestro ordenamiento: el daño patrimonial y el moral.

Con todo, aunque reconoció la responsabilidad de Desarrollos en Salud SA en el contagio del virus de la hepatitis “C” y determinó que ese reproche era compartido con la obra social “por los perjuicios que en relación causal jurídicamente relevante la parte actora logre evidenciar”, ninguna distinción realizó al analizar la opinión del perito médico, quien refirió que el paciente presentó en el curso de su internación una incapacidad total y transitoria del 100% durante su período de convalecencia.En tal sentido, incluso, antes había indicado que la prueba pericial médica se realizó después del fallecimiento del actor, extremo que, según mencionó, repercutía sobre el análisis de los rubros reclamados.

Bajo estas directivas, encuadró la consideración de las partidas indemnizatorias por daños corporales y daños psíquicos dentro del daño moral, cuya entidad estimó en la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000), establecida a valores actuales, comprensiva de los menoscabos psicofísicos sufridos, haciendo uso prudencial de la facultad contemplada por el artículo 165 del Código Procesal, para lo cual tomó en cuenta la edad de la víctima al momento de los hechos (63 años), su estado civil de casado, las condiciones socioeconómicas que se desprendían del beneficio de litigar sin gastos y las dolencias diagnosticadas en el dictamen médico con un tiempo de convalecencia prolongado. d.iii) Si bien la parte actora cuestiona que no se hubiera tratado individualmente cada uno de los rubros que desarrolló en el escrito inaugural, sin embargo, pese a dicho mecanismo y no obstante un cuestionamiento general a la insuficiencia del importe resarcitorio, no se aprecia una queja específica relacionada con el modo en que cada una de las categorías que integran el reclamo incidiría en la determinación del resultado final.

Y aun cuando ello sea así, pese a esa omisión, al no haberse puesto bajo entredicho la aplicación del nuevo ordenamiento de fondo para la determinación de los rubros indemnizatorios, sobre esta plataforma, debería ser puntualizado que, por vía de principio, esto es, salvo excepciones concretas, el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, a menos que la ley lo presuma o lo impute, o que surja notorio de los propios hechos (cfr. Art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Conforme con este entendimiento, no se ha rendido prueba específica relacionada con el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance.Para estos casos, la prueba testimonial es por sí sola insuficiente.

Además, las declaraciones brindadas lucen por demás imprecisas.

Tampoco se ha hecho a tiempo el respectivo dictamen pericial en el ámbito de la psiquis a consecuencia del fallecimiento del causante acontecido durante el trámite de la causa y, como se indicó en el pronunciamiento de grado, la pericia médica se cumplió luego de ese fatal suceso, extremo que tampoco permitió determinar la presencia de una incapacidad subsistente en un ámbito y otro de la persona.

De ahí que no se cuenta con los elementos de juicio indispensables para evaluar el menoscabo psíquico invocado en la presentación inicial como la lesión estética también esgrimida en esa ocasión al igual que el gasto futuro por operación quirúrgica.

Por ende, al no hallarse acreditados los presupuestos sobre los que se asientan los reclamos indicados, aunque se pasase por alto la falla argumental señalada, igualmente se imponía el rechazo del daño psicológico ($150.000), del tratamiento psicológico ($37.440), del daño estético ($100.000) y del importe por la futura operación quirúrgica ($12.000), conclusión que, a su vez, determina el rechazo de este aspecto de los agravios de la parte actora, como también, por derivación de lo anterior, la no admisión de las críticas vertidas contra el análisis conjunto de las repercusiones físicas y psíquicas bajo el daño moral, ya que la ausencia de acreditación de las secuelas que presentaba el demandante arroja la inoficiosidad de profundizar sobre tales tópicos.Dicho lo anterior con otras palabras, si no ha podido determinarse las condiciones que inciden en la configuración del daño físico permanente ni los elementos que desarrollan una patología psíquica en la personalidad del afectado, cualquier controversia relativa a la falta de consideración autónoma de ambos menoscabos deviene simplemente teórica.

Para reforzar lo que llevo dicho bastaría con señalar que no debe confundirse el daño moral con el daño psicológico ni, con más razón todavía, con el daño físico, pues se trata de conceptos diferentes. En concreto, el primero constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente junto con el daño físico, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado o damnificada, ya que lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (cfr. CNCiv, esta sala, octubre 13/1992, “Varde c/ Ferrocarriles”, voto del Dr. Cifuentes; id., íd., noviembre 27/1992, “Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, publicado en La Ley, 1993-D, p. 278, fallo n 91.599; íd., íd., “Ortega, D. K. c/ Sampietro, G. E. s/ ds. ps.”, del 9/3/2022, voto del Dr. Trípoli). d.iv) En lo que toca al importe establecido bajo el daño moral, comprensivo, al decir del juez, de los daños corporales y daños psíquicos, de una parte, según pude exponer recién, es imprescindible apuntar que la lesión en la esfera psíquica no ha podido ser demostrada, puesto que el fallecimiento del señor P. impidió que se produzca el necesario dictamen técnico que permita detectarla.Así también, conviene hacer notar que, encapsulado el cuestionamiento de la responsabilidad al contagio de la hepatitis “C”, las referencias del juzgador a las dolencias diagnosticadas en el informe médico pericial con un tiempo de convalecencia prolongado como la mención a la incapacidad total y transitoria del 100% durante el período de convalecencia, al igual que la consiguiente calificación de las lesiones bajo un cuadro grave no lucen ajustadas, puesto que ello supone atribuir a los responsables una serie de consecuencias que no se encuentran conectadas con las derivaciones de la enfermedad por la que únicamente prosperó el imputación de responsabilidad.

Corresponde añadir en igual orden de consideraciones que, relacionado con la hepatitis “C”, en el escrito de demanda, el actor se limitó a exponer que sentía cansancio debido a su estado general y a esa enfermedad, la cual, a su vez, le impedía mantener relaciones sexuales.

En la misma dirección, debe repararse en que el señor perito médico (v. aquí) manifestó que la historia natural de la infección por el virus de la hepatitis C es difícil de caracterizar dado que su curso silente y asintomático impide establecer el momento preciso de la infección, ya que produce habitualmente una hepatitis crónica. Además, especificó que portar ese virus no constituía un impedimento para tener relaciones sexuales, las que requerirían el uso de preservativos para evitar el contagio.

En el examen de laboratorio agregado en la página 98, se refiere un diagnóstico de hepatitis “C” crónica.

En adición a lo reseñado, entiendo impostergable destacar que, por causas que no se relacionaron con las cuestiones debatidas en esta contienda, el Sr. P. falleció el 2 de junio de 2012, momento hasta el cual debe entenderse que, como máximo, se extendieron los perjuicios espirituales esgrimidos en respaldo del daño no patrimonial reclamado.d.v) Enunciadas las precisiones que anteceden, es necesario señalar en lo que sigue que el daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (cfr. CNCiv, Sala L, “Lacerenza, R. c/ Fersan, Y. N.”, del 6/5/2010). No queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (cfr. Bueres, A., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, n° 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, R., “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación” en J.A., 1986-III, p. 902/903; Zavala de González, M., “El concepto de daño moral”, J.A., 1985-I, p. 727/32). No se desconoce que cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distinción según el daño moral provenga de un acto ilícito (aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva contra un derecho de la personalidad, el daño moral debería tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En cambio, en la responsabilidad contractual, el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya carga pesaría sobre el accionante. Sin perjuicio de ello, se comparte la idea de que la diferente génesis del daño moral no debe tener incidencia en materia de prueba.Tanto en el ámbito obligacional como aquiliano, el carácter del daño moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en la espiritualidad del damnificado. En definitiva, no hay razón alguna que justifique una dualidad de criterios probatorios (Pizarro y Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, t. 1, pág. 217).

A mayor abundamiento, no podría dejar de señalar que el nuevo Código Civil y Comercial regula el daño moral de manera uniforme tanto para la responsabilidad obligacional como para la aquiliana, toda vez que el artículo 1741 se aplica indistintamente a ambas órbitas (cfr. artículo 1746). No soslayo que tal cuerpo normativo no resultaría aplicable al caso, pero aun descartando que el juzgador entendió lo contrario, sobre lo cual no median agravios, tal circunstancia igualmente no sería óbice para reconocerle importancia como pauta interpretativa.

En conclusión, cuando la víctima solicita la reparación del daño moral, cualquiera sea la naturaleza de la responsabilidad –obligacional o aquiliana–, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, el perjuicio debe ser reparado siempre que se pruebe su existencia por el demandante (cfr. Art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial).

Ahora bien, conocida es la dificultad probatoria acerca de la existencia y la magnitud del daño moral, puesto que no es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, sino indirecta a través de indicios y presunciones (cfr. Bustamante Alsina, J., “Equitativa valuación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, p. 655; Pizarro y Vallespinos, obra citada, p. 219). En esta situación concreta, pese a la falta de una prueba específica diversa de la testimonial, debe ser considerado que la afección provocada por el contagio del virus de la hepatitis “C” generó ciertamente en el ánimo del Sr. P.un estado de angustia e incertidumbre calificable como daño moral por las derivaciones que ese estado de anormalidad de seguro p rovocó para el normal desempeño de las actividades más rutinarias y la incertidumbre sobre el desarrollo del curso que podía eventualmente adoptar la enfermedad, según se explicó en el dictamen pericial (cfr. Art. 163, inc. 5, del Código Procesal Civil y Comercial).

La presunción del malestar ocasionado por el contagio resulta indiscutible si se tiene en cuenta que se afectaron intereses ligados al pleno goce de una buena salud.

Sin embargo, no es ocioso recalcar que también debe admitirse a los sujetos pasivos del reclamo la posibilidad de acreditar extremos que lleven indiciaria o presuncionalmente a inferir la existencia de un daño menor al que ordinariamente debería producirse o, lisa y llanamente, su inexistencia. Empero, tampoco se ha rendido prueba con ese objetivo.

La Corte Federal ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados con infortunios resueltos en el contexto indemnizatorio del Código Civil de Vélez que, en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio (cfr. CSJN, Fallos, 321:1117 ; 323:3614 ; 325:1156 y 334:376 , entre otros). En esa dirección, un sector de la doctrina piensa que los placeres compensatorios es un criterio válido para cuantificar el daño moral (cfr. Mosset Iturraspe, J., “Diez reglas sobre cuantificación del daño moral”, La Ley, 1994-A, p. 728). Cabe pues, encontrar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor. Es razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (cfr.Iribarne, H., “La cuantificación del daño moral” en Revista de Derecho de Daños [n° 6] – Daño Moral, Rubinzal Culzoni, pág. 185 y siguientes). De igual manera, el actual Código Civil y Comercial, en el artículo 1741, refiere a las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” como método para cuantificar el daño moral. En este contexto, tampoco debe olvidarse que, a la hora de precisar el resarcimiento del daño moral, rige el principio de individualización del daño y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (cfr. Zavala de González, M. en Código Civil y Normas Complementarias, Bueres [dir.] – Highton [coord.], Hammurabi, t. 3A, págs. 171/2). Más allá de lo explicado, no puede pasarse por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de los damnificados. d.vi) En función de lo expuesto, teniendo en cuenta la índole de la afección padecida, que debe encontrarse limitada al contagio de la hepatitis “C”, y las complicaciones referidas por el propio demandante a su respecto, que no pueden ser descartadas, se encuentra justificado el reconocimiento de esta partida.Incluso así, puesto que el sentenciante de la instancia anterior no hizo distinciones al fijar la cuantía del resarcimiento, ya que para ello indiscriminadamente valoró que el paciente presentó en el curso de su internación una incapacidad total y transitoria del 100% durante el período de convalecencia en función de lesiones que calificó como graves, el importe concedido debe ser sustancialmente limitado.

En consecuencia, atendiendo al importe inicialmente reclamado de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000) por daño moral, en función de la incidencia del tiempo transcurrido desde esa estimación por la propia parte y el significado económico actual de ese importe, el alcance de la responsabilidad atribuida a los sujetos demandados, reducida al contagio del virus transmisor de la hepatitis “C”, la edad de la víctima al momento del contagio, su estado civil, las complicaciones que esa patología supuso para el desarrollo de su plan de vida en un contexto donde diversas dolencias físicas también lo afectaban por causas extrañas a esa infección, a lo que no podría soslayarse que la muerte sorprendió al señor P. apenas unos años después en 2012, propicio su reducción a la suma de pesos doscientos mil a valores actuales ($200.000; cfr. Art. 165 del CPCyCN). e) Gastos de traslado, de farmacia y médicos. e.i) Con relación a los gastos de traslado, médicos y de farmacia que el juzgador olvidó examinar al emitir el pronunciamiento definitivo, corresponde suplir esa omisión en esta instancia, tal como lo prevé la disposición del Art. 278 del CPCyCN.e.ii) Sobre el particular, en la demanda se pidió que se otorgue una suma por medicamentos de pesos doce mil ($12.000), la misma cantidad ($12.000) para asumir el costo de una futura intervención de eventración y otro importe por traslados de pesos cuatro mil ($4000).

e.iii) Para el reconocimiento de esta clase de gastos (médicos y farmacéuticos) no resulta necesaria una prueba concreta y específica, sino que su erogación se presume en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, ya que, de ordinario, no cubren la totalidad de las erogaciones en las que incurren los pacientes. Tal razonamiento debe entenderse mutatis mutandi a los gastos de traslado (cfr. CNCiv, Sala C, “Ortega, D. K. c/ Sampietro, G. E. s/ ds. ps.”, del 9/3/2022, voto del Dr. Trípoli).

Justamente, prescribe la disposición del artículo 1746 del nuevo ordenamiento de fondo que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. e.iv) Por consiguiente, atendiendo a las características más arriba expuestas en punto a la afección del demandante alcanzada por el reproche de responsabilidad –reducido al contagio de la hepatitis “C”– y tomando en cuenta que el importe global reclamado en el escrito de demanda no reparó en tales distinciones, ya que incluyó las otras lesiones por las cuales también se emprendió el reclamó sin éxito, en función de la incidencia del tiempo transcurrido desde esa estimación y el significado económico actual de esos importes, no obstante el rechazo del importe reclamado para afrontar una futura intervención quirúrgica respecto de una lesión no alcanzada por la declaración de responsabilidad, estimo razonable la admisión parcial de la partida, la que debería fijarse prudencialmente en los términos del Art.165 del Código Procesal en la suma de pesos cuatro mil ($4000) por medicamentos y en la de un mil (1000) por traslados. f) Intereses. f.i) Con respaldo en la norma del artículo 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio, por tratarse de un supuesto de incumplimiento contractual por la deficiente prestación médica, el Sr. Magistrado de la instancia anterior entendió que las consecuencias fueron inmediatas y que, por consiguiente, el curso de los réditos debía calcularse desde la atención médica recibida.

Sin embargo, estableció que se calculen desde la fecha de interposición de la demanda (10(11/2009).

En cuanto a la tasa, dispuso que se aplique desde entonces el interés puro del 8% anual hasta la sentencia y, a partir de allí, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la doctrina plenaria adoptada en el caso “Samudio de Martínez”. f.ii.1) La parte actora se queja del punto de partida del interés previsto en la sentencia, ya que entiende que los accesorios deben correr desde la fecha de los acontecimientos. Además, sostiene que corresponde aplicar la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina por todo el tramo de la mora, por cuanto este índice permitiría un resarcimiento integral. f.ii.2) A su turno, entiende Paraná SA de Seguros que no corresponde fijar ningún interés, porque el importe del resarcimiento fue establecido según valores actuales y la tasa activa importaría habilitar una doble actualización. Para respaldar esta opinión, se transcribe textualmente un tramo del fallo en pleno emitido por esta cámara en la causa “Samudio”. f.iii) En relación con el cómputo de los intereses, el artículo 1748 del CCyCN establece que su curso comienza desde que se produce cada perjuicio objeto de reparación.En el caso, la mora se configuró a partir de la propia causación del daño, que en este supuesto se configuró al momento de la transfusión, es decir, el 26 de noviembre de 2015 (cfr. pág. 131).

Incluso así, cuando la evaluación o cuantificación de los rubros indemnizatorios es realizada con posterioridad a la ocurrencia del hecho que generó cada perjuicio objeto de reparación, con el propósito de evitar el riesgo de computar dos veces (con los intereses y con los valores actuales) la depreciación monetaria registrada entre el hecho y la condena, la solución que se propone estriba en establecer tasas de intereses moratorios distintas: desde la producción del daño hasta la sentencia una menor que se encuentra desprovista del “componente inflacionario”, que a mi juicio debe rondar entre el 6 y el 8% anual, y, a partir de ese momento, una superior que contemple dicho elemento (cfr. mi voto en CNCiv, Sala C, “Sosa c/ Micro Ómnibus Norte S.A. Línea 60 s/ ds. y ps.”, del 30/11/2021).

En este sentido, si, como en el caso, la obligación de valor muta su naturaleza y se convierte en una obligación dineraria por vía de la cuantificación realizada al momento del pronunciamiento judicial (arg. Art. 772 del CCyCN), por el periodo previo de la mora debe aplicarse una tasa de interés puro. De lo contrario, esto es, si la tasa incluye una prima por depreci ación de la moneda, se estaría compensando el acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada a la fecha de la sentencia y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro (cfr. Pizarro y Vallespinos, Tratado de Obligaciones, Rubinzal Culzoni, t. I, p.526). En efecto, cuando el daño es fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo del dictado de la sentencia, no procede que la tasa de interés por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento, puesto que añadir el componente inflacionario a la tasa de interés implicaría consagrar un enriquecimiento sin causa (cfr. Ossola, Obligaciones, Abeledo Perrot, págs. 334/335).

f.iv) En este supuesto, se determinaron todos los importes de la indemnización a valores corrientes al momento del dictado del pronunciamiento definitivo (18/2/2021) y se dispuso que, hasta ese instante, los accesorios se liquiden a la tasa pura del 8% anual y a partir de allí según la tasa activa cartera general de préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por aplicación de la doctrina plenaria establecida en los autos “Samudio de Martínez”. f.v) En consecuencia, por las razones expuestas, entiendo que debe prosperar el agravio expresado por la parte actora respecto de la fecha a partir de la cual corresponde calcular los intereses, es decir, desde el 26 de noviembre de 2005.

En cambio, por las razones que enuncié, debe desestimarse la pretensión de que los accesorios corran desde el comienzo en función de la referida tasa activa, puesto que, de aceptarse esta crítica, la parte actora se hallaría doblemente beneficiada por un mismo concepto, ya que a la incidencia de la tasa activa para paliar en alguna forma los efectos de la depreciación del valor del dinero, se añadiría una respuesta análoga a raíz de la fijación del importe del resarcimiento a valores actuales, esto es, contemplando las variaciones inflacionarias suscitadas desde la fecha del hecho sobre el importe nominal pretendido.

Pese a esto, en función del prolongado tiempo sucedido desde la mora hasta el pronunciamiento de la instancia de grado, alrededor de 16 años, entiendo razonable aplicar sobre el capital un interés puro del 6% anual, puesto que, en este caso concreto, un porcentual mayor del orden del 8% anualpor todo el lapso indicado influiría en la expresión económica de la condena en perjuicio del deudor configurando un enriquecimiento sin causa para el acreedor, quien con aquella mayor tasa hallaría un resarcimiento por la mora en exceso. f.vi) Lo anterior, simultáneamente, brinda adecuada respuesta al cuestionamiento de la aseguradora, al menos en lo que concierne a la medida de la tasa de interés, que entonces se ajusta al resultado perseguido, sin que, por su parte, se hubieran expresado razones con alguna entidad para siquiera ingresar a examinar el pedido de rechazo de la aplicación de los intereses durante todo el curso de la mora. g) Costas. i) Costas por la citación del tercero. g.i.1) En el pronunciamiento impugnado, sin perjuicio de los alcances con los que se admitió la pretensión, las costas se impusieron a los sujetos demandados vencidos, condena accesoria que incluyó respecto de Desarrollos en Salud SA los gastos relacionados con el rechazo de la citación respecto del médico Badaloni y de su aseguradora Seguros Médicos SA. Para ello, se esgrimió el principio de la reparación integral y la ausencia de motivos para desplazar el principio general que se impone en función del hecho objetivo de la derrota. g.i.2) Desarrollos en Salud SA entiende que la imposición de las costas generadas por la intervención del tercero citado, doctor Adolfo Badaloni, médico tratante del señor P., debe modificarse y, en su reemplazo, distribuirse en el orden causado.

Aduce que la citación a la causa del médico que intervino en la atención del paciente resultaba imprescindible no solo para que brindara las explicaciones respectivas a raíz de las imputaciones concretas que se formularon contra su desempeño en el escrito inicial, sino que, además, ello era imprescindible por las eventuales derivaciones de su omisión.

En cambio, tanto la parte actora como el propio tercero consideran que el planteo recursivo debe rechazarse.g.i.3) De los antecedentes del procedimiento se observa que, al comparecer en el proceso y contestar la demanda (cfr. págs. 653 bis/68), en el apartado VIII del escrito, Desarrollos en salud SA requirió la citación coactiva del médico Adolfo Eugenio Badaloni en los términos del Art. 94 del CPCyCN. Para respaldar la solicitud, la representación letrada de la entidad hizo hincapié en los propios cuestionamientos que la parte actora expuso en la pieza inicial contra el médico que la atendió, cuya falta de diligencia, a juicio del demandante, derivó en las complicaciones que tuvo que enfrentar. Sobre la base de dicha plataforma, la compareciente explicó que la primera intervención y el seguimiento de la evolución del paciente quedaron a cargo del referido profesional, médico externo a la institución y, por tanto, revelador de un acto médico puro extraño a la órbita del establecimiento, por lo que su citación era imprescindible para proporcionar las explicaciones relacionadas con el accionar profesional que fue determinante de la segunda intervención a la que fue sometido el reclamante.

Aun cuando la parte actora manifestó al responder el traslado del pedido de citación que se oponía a ella con apoyo en que no podía imputarse al tercero ninguna culpa por el hecho en cuestión (v. pág. 681), del escrito de demanda, surgen, cuanto menos, dos cuestionamientos concretos al médico Badaloni, donde expresamente se lo responsabilizó junto con su equipo por haber efectuado un diagnóstico tardío –“.el Dr. Badaloni, le recetó antibióticos no adoptando la conducta adecuada.”– y por no haber usado profilaxis antibiótica ni haber instaurado tratamiento antibacteriano una vez comenzado el cuadro (cfr. pág. 107 vta./108). Han sido, precisamente, estos reproches que, al decir del reclamante, permitían extender la obligación de reparar las faltas derivadas de la culpa médica a las instituciones y entidades de las que dependían los autores materiales.

Al ordenarse la citación, la Sra.Magistrada que en ese entonces se hallaba a cargo del juzgado de primera instancia señaló que era indudable que la citación lucía justificada, por cuanto la persona a la que se emplazaba en los términos requeridos habría tenido una activa participación profesional, por lo que la versión de los hechos que podría aportar al comparecer en el juicio contribuiría a determinar de qué modo como se produjeron los hechos. Y aunque se desestimó la oposición de la actora, las costas de la incidencia se distribuyeron en el orden causado (v. pág. 683/vta.). g.i.4) Analizada la cuestión a la luz de las referencias precedentemente formuladas, estimo que no debería innovarse sobre el modo como la cuestión de las costas fue decidida al momento de disponerse la citación, esto es, por su orden, a pesar de la oposición expresada por la parte actora, puesto que, aun cuando claramente el pretensor no enderezó el reclamo contra el tercero ni consintió su participación en el juicio, ese diseño de su estrategia procesal no significaba postular que la actuación del galeno en el proceso era injustificada, tal como así se lo entendió en su momento al ordenarse la citación y quedó también corroborado luego en el pronunciamiento final, donde, aunque se determinó que las imputaciones relacionadas con un “fracaso quirúrgico”, “infección intraoperatoria” y “sepsis a punto de partida abdominal” no podían configurar mala práctica médica al no haberse acreditado falta o reproche alguno sobre el desempeño profesional del Dr. Badaloni, su rol protagónico en los acontecimientos y su carácter de agente extraño a la estructura de Desarrollos en Salud SA no quedaron de ningún modo desconocidos.Y aun cuando todo ello también hubiera podido ser dilucidado sin la necesidad de asumir el carácter de parte en el proceso, esta cuestión carece ahora de relevancia, puesto que quedó definida al ordenarse la citación.

De esta manera, dado que la finalidad de la actuación del doctor Alfredo Eugenio Badaloni en el litigio residió en la necesidad de contar con las explicaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos en los que tuvo participación, cuyo papel activo no ha sido desmentido, y entendiendo que ello tuvo lugar en el interés común de las partes, los resultados confirman que la intervención del tercero no podría calificarse de infundada, de modo que, sin perjuicio de la ausencia de responsabilidad y pese a que la actora no dirigió el reclamo contra el galeno, no obstante las imputaciones que formuló contra su desempeño profesional, los presupuestos para la intervención del tercero han quedado corroborados.

Bajo este escenario, no se advierte la presencia de un sujeto vencido en los términos del primer párrafo del Art. 68 del CPCyCN que habilite la imposición de costas con fuente en el hecho objetivo de la derrota, por lo que, a la luz de la segunda parte de dicha disposición, entiendo que la decisión recurrida debe ser modificada en el sentido propiciado por el codemandado apelante. g.ii) Costas por la demanda principal. g.ii.1) Entiende OSECAC que la decisión del juzgador de imponer las costas en forma íntegra a cargo de las demandadas debe ser modificada, puesto que el reclamo de la parte actora sólo prosperó de manera parcial. g.ii.2) A su vez, Paraná SA de Seguros pretende que se revierta la imposición de costas en su contra.Afirma al respecto que “no existe responsabilidad de mi parte en el lamentable accidente de tránsito, por lo que, tampoco corresponde el pago de las costas”. g.ii.3) En lo que toca a lo primero, según una visión general, el carácter de vencido se aprehende a partir de un enfoque global de la controversia (cfr. Gozaíni, Costas procesales, 3ra. edic., Ediar, v. 1, p. 63), y ello permite sostener que, salvo supuestos particulares, ese carácter se configura para el demandado si la acción prospera, aunque lo sea en una mínima parte (cfr. Arazi y Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, t. I., pág. 262; CNCiv, Sala C, “González Ledo c/ Arsabuk s/ cobro de sumas de dinero”, del 9/5/2019), por cuanto la estimación de la demanda es el indicador que determina el vencimiento, aunque sea admitida por uno solo de los varios argumentos invocados (cfr. Reimundín, La condena en costas en el proceso civil, Víctor. P de Zavalía Editor, p. 107).

A esto se agrega en igual dirección que la partida de las costas conforma un rubro de la indemnización, ya que, como tal, debe ser integral. Según esta comprensión, si tales gastos han sido generados por la necesidad de acudir a la instancia judicial con el objeto de obtener el reconocimiento del derecho, en la medida prevista por el Art. 77 del CPCyCN, deben ser soportados, en definitiva y como regla, por el sujeto responsable, incluso si el reclamo no prospera por completo. g.ii.4) En esta contienda, no cabría desconocer que el reclamo indemnizatorio ha sido fundado en cuatro reproches que el propio demandante distinguió: “fracaso quirúrgico”, “infección intraoperatoria”, “sepsis a punto de partida abdominal” y “contagio de hepatitis “C” (cfr. pág. 105 vta.).

En la teoría, cada una de estos asuntos podría haber generado cuatro reclamos diversos y, de esa manera, habilitado una acumulación objetiva de acciones en los términos del Art. 87 del CPCyCN.Sin embargo, no puedo dejar de señalar que, pese a tales recriminaciones, en la práctica, por un lado, la parte actora ha dirigido una única demanda contra las mismas partes con sustento en la presencia de obligaciones concurrentes y que, por otro lado, no ha discriminado causalmente la incidencia de tales factores en la generación de los daños. g.ii.5) Con este escenario, no obstante la decisión que podría eventualmente ser adoptada a la luz de las previsiones del Art. 71 del CPCyCN en un supuesto con notas particulares que lo distingan del presente, estimo que las particularidades que exhibe este entuerto, es decir, los mismos sujetos demandados en cada uno los cuestionamientos y un reclamo indemnizatorio único contra todos ellos, tornan injustificada una distinción como la propuesta por la obra social demandada y determinan plenamente aplicables los conceptos generales enunciados. Con mayor razón todavía al reparar que la expresión de agravios tropieza con la falta de precisiones de la que adolece la presentación, en la cual la interesada se ha limitado a expresar que la imposición de las costas no refleja que la demanda ha sido solo parcialmente admitida.

De tal modo, no se ha logrado demostrar que en esta situación se verifique auténticamente una hipótesis que encuadre bajo la disposición del citado artículo 71 del CPCyCN, por lo que en ausencia de motivos para entender constatado un supuesto especial que revele la configuración de una inequívoca hipótesis de vencimientos recíprocos parciales, ya que, por una u otra causa, la pretensión indemnizatoria ha sido admitida, entiendo que no corresponde apartarse de la regla señalada. g.ii.6) A su vez, respecto del planteo de la aseguradora, en el cual se invoca la ausencia de responsabilidad en el accidente de tránsito, no solo advierto que la condena que la alcanza obedece a la disposición del Art. 118 del Art.17418 que dispone que la sentencia hace cosa juzgada respecto del asegurador y es ejecutable contra él en la medida del seguro, por lo que, en tanto y en cuanto no se modifique el pronunciamiento, no cabría una eximición con alcances particulares como supone la formulación del agravio, sino que, además, observo que se esgrime en respaldo del planteamiento recursivo la ausencia de responsabilidad sobre un acontecimiento que nada tiene que ver con el asunto debatido en este proceso.

Surge a mi criterio notorio que, en tales condiciones, la crítica no satisface siquiera en su mínima expresión la exigencia establecida por el Art. 265 del CPCyCN, por lo que el recurso debería ser declarado en este punto desierto. h) Actualización del monto asegurado en la póliza de Paraná Seguros SA. h.i) Reclama Desarrollos en Salud SA, asegurada por Paraná SA de Seguros, a la que citó en garantía en los términos del Art. 118 de la Ley 17418, que el tribunal se expida sobre la forma de actualizar la suma de la cobertura. h.ii) Tal como ha sido propuesta, la petición no contiene un auténtico agravio en los términos del Art. 265 del CPCyCN, es decir, una crítica concreta y razonada de la parte del fallo que se estime equivocada, sino que constituye la introducción de un planteo que no ha sido propuesto a la decisión del juez de grado, siquiera esgrimido el momento de alegar sobre la prueba, razón por la que el tribunal se encuentra impedido de avocarse a su consideración y fallar sobre la cuestión (cfr. Art. 277 del CPCyCN), menos al advertirse que no se ha dirimido todavía ante el señor juez de la causa el consumo de la póliza esgrimido por la aseguradora y resistido por la asegurado Desarrollos en Salud SA, sobre lo cual no ha mediado una crítica concreta ni se ha efectuado algún planteamiento en los términos del Art.278 del CPCyCN.

En consecuencia, alcanzado este punto, si mi opinión es compartida por mis destacados colegas, con el alcance que antecede, propongo que se recepten parcialmente los recursos de apelación articulados por las partes y, en consecuencia, que se modifique la sentencia impugnada declarándose que la indemnización por daño moral se reduce a la suma de pesos doscientos mil ($200.000), que se reconozca la partida de gastos de farmacia, médicos y de traslado por la suma total de pesos cinco mil ($5000), que el interés se calcule desde la fecha de la transfusión (26/11/2005) a la tasa del 6% anual hasta el pronunciamiento de la instancia de grado y desde allí hasta el pago según la tasa activa del Banco Nación Argentina prevista en el fallo plenario del fuero “Samudio” , que las costas por la intervención del tercero se distribuyan entre las partes en el orden causado y que se la confirme en todo lo demás que ha sido objeto y materia de agravios. Las costas por la actuación ante la alzada deberían distribuirse equitativamente en el orden causado a raíz de la existencia de vencimientos parciales y recíprocos que, según una visión global, revisten similar entidad, de acuerdo con lo establecido por el Art. 71 del CPCyCN, incluida la disputa por las costas generadas por la intervención del tercero, que también correrán en el orden causado dadas las particularidades que exhibe tal controversia, que revelan la presencia de mérito suficiente para apartarse del principio general que impera en la materia (cfr. Art. 68, segunda parte, del CPCyCN).

ASÍ VOTO.

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero en lo principal a lo decidido por el Dr. Trípoli.

En lo relativo a los intereses, entiendo indispensable formular la siguiente salvedad, ya que, por regla, considero plenamente aplicable a situaciones con puntos de contacto con la presente controversia la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta cámara en el expediente “Samudio de Martínez, L.c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.”, del 20 de abril del año 2009.

Aunque pretéritamente y en diversos precedentes sostuve que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, un nuevo estudio de la cuestión me persuadió de la necesidad de abandonar ese temperamento y de la razonabilidad de acompañar los fundamentos de la mayoría. Sin embargo, si bien la aplicación de la tasa activa sobre el capital de condena desde el momento del hecho no encierra en sí misma un “enriquecimiento indebido” ni configura necesariamente una “doble actualización”, también he dejado a salvo la posibilidad de alcanzar una respuesta diferente en aquellas situaciones excepcionales que escapen a la regla general establecida en el mencionado plenario, siempre que sea probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfr. Art.377 del CPCyCN).

A mi juicio, este entuerto revela particularidades que lo excluyen de la señalada directiva general, puesto que, en función de un sencillo cálculo aritmético, es posible advertir cómo el prolongado paso del tiempo es suficientemente revelador de que la utilización de la referida tasa de interés indiscriminadamente utilizada durante todo ese tramo, es decir, desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2021, arrojaría un resultado distorsionante del significado económico del resarcimiento producto de la significativa incidencia que el componente inflacionario que contiene la referida tasa ejerce sobre la ecuación, ya que la utilización invariable de ese porcentaje, esto es, aun en tiempos de relativa estabilidad, provoca una alteración que afecta la razonabilidad que de ordinario satisface la referida fórmula, pues resalta la función indexatoria del capital que la tasa activa contempla.

En mérito de lo expuesto, en este supuesto puntual, adhiero a la solución presentada por el apreciado doctor Trípoli en el sentido de aplicar la tasa pura del 6% anual desde la fecha de la transfusión hasta el pronunciamiento de grado, sin perjuicio de considerar que, para la generalidad de los supuestos, la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina constituye el interés que debería regir desde que cada perjuicio se produce en ausencia de prueba que acredite la configuración de un enriquecimiento indebido en los términos del citado plenario.

El Dr. Converset expresó: Adhiero al voto del Dr. Trípoli, excepto con relación a la tasa de interés, pues considero plenamente aplicable a situaciones con puntos de contacto con la presente controversia la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta cámara en el expediente “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds.y ps.”, del 20 de abril del año 2009.

Ahora bien, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 2 de abril de 2022.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se RESUELV E : 1) Admitir parcialmente los recursos de apelación articulados por las partes y, en consecuencia, modificar el pronunciamiento impugnado declarándose que la indemnización por daño moral se reduce a la suma de pesos doscientos mil ($200.000); que se concede la partida de gastos de farmacia, médicos y de traslado a la suma total de pesos cinco mil ($5000); que los intereses se calculan desde la fecha de la transfusión (26/11/2005) hasta el pronunciamiento de la instancia de grado, a la tasa pura del 6% anual y desde allí hasta el pago, según la tasa activa del Banco Nación Argentina prevista en el fallo plenario del fuero “Samudio”; y que las costas por la intervención del tercero se distribuyen entre las partes en el orden causado. 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. 3) Distribuir las costas por la actuación ante esta alzada equitativamente en el orden causado a raíz de la existencia de vencimientos parciales recíprocos de similar entidad, de acuerdo con lo establecido por el Art. 71 del CPCyCN, incluida la disputa trabada respecto de las costas generadas por la intervención del tercero Badaloni, que también correrán en el orden causado, dadas las particularidades que exhibe este aspecto de la controversia, extremos que constituyen mérito suficiente para apartarse del principio general que rige en la materia (cfr. Art. 68, segunda parte, del CPCyCN). 4) Se difiere la regulación de los honorarios por las tareas desplegadas en esta sede para la oportunidad en la que se fijen los correspondientes a la instancia de grado. 5) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6) Regístrese, notifíquese en forma electrónica, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase al juzgado de origen.

PABLO TRÍPOLI.

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE

JUAN MANUEL CONVERSET.

RODRIGO GASTON SILVA

PROSECRETARIO LETRADO