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#Fallos Boquete indiscreto: Daños por la construcción de una obra nueva que ocasionó un boquete en el dormitorio del vecino

Partes: Biondi Rafael y otro c/ Dobilia S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: M

Fecha: 20 de abril de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-136999-AR|MJJ136999|MJJ136999

Se admite una demanda por los daños padecidos por los actores a raíz de la construcción de una obra nueva. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda por daños en el inmueble, ya que el estudio pericial acredita la probabilidad de que las filtraciones y deterioros a las paredes de los accionantes respondan causalmente a caída de objetos y a aquel comportamiento que tienen los suelos debido a la ejecución de la obra nueva.

2.-Las respuestas del perito se basaron en las evidencias que constató en el inmueble y contienen una explicación clara y detallada del mecanismo físico ocurrido, que permite comprenderlo y encontrarlo razonable; además, no se produjo prueba en contrario que permita desvirtuar las conclusiones a las que ha arribado.

3.-No se encuentra probada la alegada imposibilidad de resistir o vencer los efectos del asentamiento diferencial explicado en la prueba pericial como causa de los daños materiales.

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4.-Es procedente la indemnización del daño moral, debido a la invasión a la intimidad que necesariamente supuso el boquete en la habitación de los actores, lo inquietante que resulta el avance y la permanencia sobre la propia vivienda de las consecuencias de la problemática de la construcción de una obra nueva, también referida en algunas declaraciones de vecinos y conocidos de los actores y las condiciones personales de los reclamantes.

5.-El demandado posee legitimación pasiva, pues, si bien es cierto que firmó el contrato de locación de obra en representación de una empresa, en definitiva, terminó asumiendo una participación profesional en la obra y no se limitó a aquella actuación contractual.

Fallo:
En Buenos Aires, a los 20 días del mes de abril del año dos mil veintidós, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos «Biondi, Rafael y otro c/ Dobilia S.A. y otros s/ daños y perjuicios», expediente n° 46.879/2013, el Dr. Calvo Costa dijo:

I.-La sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019 (fs. 674), por un lado, hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por las herederas de Héctor Antonio Gandolfo y a la defensa de suspensión de cobertura por falta de pago opuesta por Generali Argentina Compañía de Seguros S.A. (hoy, Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A., fs. 577/578).

Por el otro, admitió parcialmente la demanda entablada contra los demás accionados y, en consecuencia, condenó a Dobilia S.A., Rodrigo Boscolo, Daniel Falcucci y Cayanca S.A. a abonar a los accionantes Rafael Biondi y Graciela Trillo de Biondi la suma de $86.815,07 con más intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de las partes: a) las de los actores, que presentaron su expresión de agravios el 8 de junio de 2021, contestada por Rodrigo Boscolo el 22 de junio de 2021, por Dobilia S.A. y Daniel Falcucci el 25 de junio de 2021, por Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A. el 29 de junio de 2021 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de junio de 2021; b) las del codemandado Rodrigo Boscolo, que expresó agravios el 11 de junio de 2021, contestados por la actora el 22 de junio de 2021 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de junio de 2021; c) las de los codemandados Dobilia S.A.y Daniel Falcucci, mediante presentación realizada el 14 de junio de 2021, replicada por la parte actora el 22 de junio de 2021 y por Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A. el 29 de junio de 2021.

II.- A fin de analizar las críticas de los apelantes a la resolución recurrida, entiendo pertinente efectuar una síntesis de los hechos que motivaron el inicio de las presentes actuaciones.

Rafael Biondiy Graciela Trillo de Biondi entablaron la demanda en su carácter de propietarios del inmueble sito en Gorriti 3624 de esta ciudad, donde se localiza la vivienda en la que habitan y un taller mecánico que explotan comercialmente.

Relataron que a comienzos del año 2010 Dobilia S.A. comenzó la demolición y los preparativos para la construcción de un edificio en el terreno lindero, en Gorriti 3626. Tras la demolición de las paredes de la finca vecina, se provocaron daños en las paredes de su vivienda y la obstrucción del caño principal de ingreso del agua corriente, por lo que se vieron obligados a realizar una conexión externa provisoria para poder utilizar el servicio.

Afirmaron que durante la demolición y la obra no se dispusieron las mínimas medidas de seguridad ni las protecciones necesarias para impedir la caída de restos de materiales, escombros, pintura y/o cualquier otro objeto utilizado en la obra. A mediados de 2011, la demandada estaba picando y perforando la pared medianera a fin de empotrar unos fierros y rompió la pared superior del dormitorio de los actores, al punto que mientras la coactora Graciela T. de Biondi se encontraba allí haciendo reposo en su cama, un operario tomó vista de dicho dormitorio, invadiendo su privacidad.

La construcción continuó con su avance sin mejorar las medidas de protección y seguridad y ya entrado el año 2012 fueron constatables los daños por la magnitud que adquirieron.Destacaron que se verificó rotura de la cañería de agua, rajaduras varias en el frente de su inmueble, rotura de la membrana en el techo debido a la caída de materiales, colocación de herramienta y tránsito de peones, filtraciones de agua de lluvia en los techos del taller y de la casa, rotura de la claraboya plástica del techo por desprendimiento de materiales, rajadura de paredes y cielorraso y descascaramiento de pintura tanto en el dormitorio como en el baño y el taller, emparche del agujero realizado sobre la cama y rotura de azulejos en el lavadero.

Dirigieron la demanda indemnizatoria contra Dobilia S.A. y Fideicomiso Gorriti 3626 (fs. 33/36) y posteriormente la ampliaron contra Daniel Falcucci y Rodrigo Boscolo (fs. 42/43 y 46) y contra Cayanca S.A., Héctor Antonio Gandolfo y Generali Argentina Compañía de Seguros S.A. (fs. 158 y 162/163). Posteriormente, desistió del codemandado Fideicomiso Gorriti 3626 (fs. 225 vta. y 378).

Dobilia S.A. contestó la demanda a fs. 124/135. Señaló que no se encargó de la demolición del terreno sino de la construcción del edificio, por lo que no le son imputables los daños causados por la demolición. Expresó que celebró con Cayanca S.A. -empresa fiduciaria del Fideicomiso Gorriti Up- un contrato de locación de obra, por el que Cayanca S.A. le encomendó la construcción y Dobilia S.A.se obligó a llevarla a cabo, junto con el suministro de materiales, máquinas y mano de obra, y en el que se dispuso que un estudio de arquitectura representado por Rodrigo Boscolo estaría a cargo de la dirección de obra.

En lo demás, reconoció que en abril de 2011, mientras realizaba un «picado» del muro medianero -encaballado- para efectuar un corte hasta el eje divisorio y colocar una estructura, se produjo un hueco de 8 cm de diámetro en el dormitorio del inmueble de los actores, aunque afirmó que ello fue consecuencia directa de la inexistencia del correspondiente muro privativo de 15 cm de espesor exigido por la reglamentación. Señaló que, a pesar de ello, reparó y realizó inmediatamente el revoque para tapar el agujero y que ofreció en dos oportunidades pintar el dormitorio, a lo que los actores se negaron.

Pidió el rechazo de la demanda e indicó que, a todo evento, quien debe responder por defectos del proyecto de obra no es ella sino el titular del inmueble, quien redactó el plano de obra y quien es titular fiduciario del fideicomiso a cargo de la obra.

Daniel Eduardo Falcucci compareció a fs. 139/141. Dijo ser vicepresidente de Dobilia S.A. y adhirió en lo principal a la defensa de dicha entidad. En lo demás, sostuvo que los actores no realizaron ninguna imputación ni puntualizaron el motivo por el cual direccionaron la demanda en su contra y que igualmente no fue director de obra, constructor, propietario del inmueble ni quien demoliera la construcción anterior, sino que sólo firmó con Cayanca S.A. el contrato de locación de obra, en representación de Dobilia S.A.

El codemandado Rodrigo Boscolo contestó la demanda a fs. 178/182, solicitando su desestimación. Negó haber participado en toda la etapa de demolición, por lo que a su entender no pueden reprochársele los supuestos daños que en la demanda se dicen generados por aquella demolición.Señaló que, por el contrario, fue contratado para la dirección de obra de construcción del edificio sito en Gorriti 3626, con el terreno ya libre de toda construcción previa.

En cuanto al daño sobre la pared del dormitorio de los actores, realizó una defensa en términos muy similares a los expresados por Dobilia S.A.

Cayanca S.A. se presentó a fs. 216/223 y solicitó el rechazo de la demanda. Afirmó ser fiduciaria del Fideicomiso Gorriti Up y que en ese carácter celebró el contrato de locación de obra con Dobilia S.A. A su entender, en virtud de dicho contrato y la garantía de indemnidad que le otorgó en él, en el supuesto de comprobarse los daños reclamados y su relación causal con la construcción lindera, la responsabilidad plena deberá recaer exclusivamente en cabeza de Dobilia S.A. Incluso, el contratista se obligó a contratar un seguro de responsabilidad civil por daños o deterioros que se originen a los predios linderos a la obra.

Refirió que las tareas de demolición no toman contacto con los caños privativos de cada inmueble y que una vez que la demolición está finalizada, es igualmente necesario realizar movimientos de tierra para asentar los cimientos del futuro edificio y se requiere el picado de paredes medianeras para colocar vigas y columnas, por lo que todos los hipotéticos daños que se invocaron en la medianera y que no fueran anteriores, necesariamente tuvieron que ser causados por la actividad desplegada por Dobilia S.A. con sus materiales, herramientas y personal a su cargo.

Agregó que, independientemente de que pudieran existir algunos daños causados por la constructora, la mayoría de ellos ya existían en la finca de los actores, construida a principios del siglo pasado y asentada en barro, u obedecieron a la precariedad y pésimo estado de conservación en que se encontraba al tiempo de emprenderse la construcción.

A su turno, Generali Argentina Cía. de Seguros S.A.admitió haber emitido una póliza por responsabilidad civil a favor de Dobilia S.A., con vigencia del 1º de marzo de 2011 al 1º de marzo de 2012 y relacionada a la construcción de un edificio en Gorriti 3626. En su presentación de fs. 210/212, entre otros puntos, indicó que su asegurada denunció -fuera de todo plazo- «un hecho ocurrido el abril del 2011», «sin poder precisar la fecha exacta», en referencia al boquete que habría atravesado la medianera. Señaló que, sin embargo, las fotografías adjuntadas a la demanda y correspondientes al suceso están notarialmente certificadas el 8 de abril de 2011, por lo que cuentan con fecha cierta.

De esta manera, sostuvo que a esa fecha, la cobertura de la póliza se encontraba suspendida por falta de pago, defensa que fue probada y admitida por el a quo en la sentencia y que actualmente se encuentra firme.

Por otro lado, Dobilia S.A. había solicitado la intervención de Héctor Antonio Gandolfo, por haber sido el propietario del inmueble sito en Gorriti 3626, quien encargó la demolición del mismo -tarea por la que contrató un seguro de responsabilidad con Generali Argentina Compañía de Seguros S.A- y el fiduciante del fideicomiso constituido.

La entonces magistrada admitió la citación de Héctor A. Gandolfo como tercero (fs. 143) e igualmente los acto res ampliaron la demanda contra él. La demanda a su respecto fue finalmente enderezada contra sus herederas (fs. 245, 248/249 y 254), quienes la contestaron a fs. 301/310. En su presentación, opusieron la excepción de prescripción, que fue diferida (fs. 379) y admitida por el juez de grado en la sentencia, decisión que se encuentra firme.

Junto con ello, se decidió el rechazo de la demanda contra Caja de Seguros S.A., que se había presentado en su carácter de continuadora de Generali Argentina Compañía de Seguros S.A. y con relación a la póliza que había suscripto a favor de Héctor A. Gandolfo (fs.356/358 y 364).

III.- En lo principal, el magistrado de primera instancia condenó a Dobilia S.A., Rodrigo Boscolo, Daniel Falcucci y Cayanca S.A. a abonar a los accionantes la suma de $46.815,07 en concepto de daños materiales y la de $20.000 a cada uno de ellos en concepto de daño moral, en ambos casos con más intereses según la tasa activa del Banco de la Nación Argentina computables a partir del 8 de abril de 2011. Asimismo, impuso las costas a los demandados vencidos, incluso las atinentes a la intervención del codemandado Gandolfo y su aseguradora y, en particular, en cuanto a la intervención de Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A. (continuadora de Generali Argentina Cía. de Seguros S.A.), dispuso que las costas sean soportadas por Dobilia S.A.

En su queja, el Sr. Daniel Falcucci sostiene que no fue director de obra sino que sólo firmó un contrato como apoderado, de manera que la sentencia no puede alcanzarlo de manera personal. Rodrigo Boscolo, por su parte, afirma que a la fecha de inicio de los daños que fue considerada en la sentencia (8 de abril de 2011) él ya no ejercía varias de sus funciones, por lo que tampoco merece ser condenado solidariamente.

Dobilia S.A. y Boscolo -este último, de manera subsidiariase agravian de la atribución de responsabilidad. En sus escritos, refieren que se valoró inadecuadamente el material probatorio, que a su entender conduce a una exención de responsabilidad, fundamentalmente debido a la antigüedad del inmueble de los actores, su pésimo estado de conservación, la inexistencia del muro privativo y por el proceso físico inevitable que suponen los asentamientos diferenciales referidos por el perito. Además, indican que parte de los daños informados por el experto guardan relación con la etapa de demolición que les es ajena.

A su vez en subsidio a ello, el Sr.Boscolo se agravió también de la admisión del daño moral, del alcance y monto del daño material acordado, de la tasa de interés fijada y de la imposición de costas.

Los accionantes se agraviaron de los montos fijados por considerarlos reducidos. Dentro del daño material, pidieron que se establezca el más actual de los montos informados por el perito y se quejaron de que no se ordenara adicionar el IVA sobre la indemnización. Asimismo, solicitaron que se disponga la liquidación de los intereses de acuerdo al doble de la tasa activa.

IV.-Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada hace ya varios años. Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994.Ello así, puesto que los daños que aquí se reclaman y que dieran origen a este proceso son anteriores a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015; en tal sentido, «la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron».

Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto, aunque siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación.En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión». Por este motivo, la regla contenida en el art. 1741 -último párrafo- resultará, en su caso, aplicable a la presente litis.

V.- El juez de grado condenó a Dobilia S.A., Daniel Falcucci, Rodrigo Boscolo y Cayanca S.A. en razón de haber cooperado cada uno en su propia actividad que, como unidad integradora, conformó la causa productora de los daños generados en la propiedad de los actores. En particular, precisó que Cayanca S.A. debe responder en su carácter de fiduciaria y en los términos del art. 1113 del Código Civil.

Se encuentran fuera de discusión en esta Alzada tanto el marco jurídico aplicado como el fundamento de la responsabilidad civil sobre la cual falló (art. 1113 del Código Civil). Asimismo, tanto los Sres. Boscolo y Falcucci, si bien perfilan sus quejas cuestionando la atribución de responsabilidad, en rigor critican su propia legitimación pasiva a la luz de la prueba producida.

Ambos hacen referencia al informe acercado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. De allí surge que en el expediente administrativo abierto al efecto, se registraron los planos de demolición en mayo de 2010 y se registró como obra nueva en octubre de 2010. El profesional interviniente fue el arquitecto Rodrigo Boscolo, el que dentro de la obra desarrolló las funciones de director, constructor, ejecutor y calculista, «situación que fue modificada en marzo de 2011, donde se procedió al desglose del profesional Boscolo encargos de constructor, ejecutor y calculista, en los cuales fue reemplazado, ocupando su lugar el ingeniero Daniel E. Falcucci [.], encargado de las funciones de ejecutor y constructor y al ingeniero Eduardo R. Hernández [.], encargado de la función de calculista» (fs.535, 542/543 y 555).

De la prueba reseñada no se desprende, como pretende afirmarlo el apelante, que Boscolo haya sido desligado del proyecto como director de la obra nueva. Además, el arquitecto Forneris Otero, que declaró como testigo y dijo ser en ese momento empleado de Dobilia S.A. y subordinado de Falcucci, dijo conocer a Boscolo por ser «el director de obra», sin más aclaraciones (fs. 507).

En particular, al contestar la demanda -a fines de 2015 y, por lo tanto, bastante después del plazo dispuesto en el contrato de locación de obra (fs. 91)-, Boscolo tampoco hizo referencias a que en un momento determinado durante el proyecto se hubieran visto finalizadas sus funciones. Antes bien, fue reemplazado por Falcucci y por otro profesional en roles diferentes al de director y así también surge de la nota remitida por el propietario de la obra en enero de 2011 (fs. 531).

Cabe agregar que, si bien es cierto que Falcucci firmó el contrato de locación de obra adjuntado a fs. 90/95 en representación de Dobilia S.A., en definitiva terminó asumiendo una participación profesional en la obra y no se limitó a aquella actuación contractual.

Por ello, nada más cabe indicar para desestimar las quejas de ambos profesionales demandados con relación a la obra en cuestión.

VI.- Es conveniente recordar que el análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede desentenderse de la necesidad de verificar con precisión la autoría, la causalidad y el daño experimentado.Es indispensable, en este sentido, determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción -entiéndase, acción u omisión- del demandado; es decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la parte actora en todos los casos no como un vínculo solamente posible, sino como la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho, inclusive en aquellos supuestos en que se consagran presunciones objetivas de responsabilidad, como ocurre en la especie en función del vicio de las cosas. Por otra parte, debían los emplazados acreditar y probar alguna eximente válida, idónea para provocar la fractura del nexo causal.

Por otra parte, en cuanto a una de las eximentes de responsabilidad civil invocada por los apelantes, lo verdaderamente relevante es que medie un hecho del damnificado -culpable o no- con aptitud suficiente para desplazar total o parcialmente la relación de causalidad adecuada entre el hecho de la cosa riesgosa y los daños cuya reparación se pretende. Si alguna duda había al respecto, el flamante Código Civil y Comercial, que -insisto- resulta inaplicable al presente caso pero resulta importante como pauta interpretativa, en su art. 1729 viene a aclararla al determinar que: «.la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño».

VII.- El dictamen del perito ingeniero civil que intervino en el proceso contiene una detallada explicación de los daños presentes en el inmueble de la parte demandada y de su origen. A fin de clarificar los puntos sobre los cuales se apoyan los agravios, entiendo conveniente resaltar los fragmentos más interesantes y conducentes del peritaje.

En la inspección del lugar, el experto verificó «fisuras en el encuentro entre el muro medianero y el muro de fachada del inmueble del actor, así como también una fisura existente en el muro de fachada del actor» e informó que «ambas fisuras son de grandes proporciones y podrían ser calificadas de fracturas» (fs.479 vta./480).

Indicó que ambas fisuras «son compatibles con asentamientos diferenciales entre los inmuebles a ambos lados del muro medianero» (fs. 480). Explicó dicho concepto, que lo reitera varias veces a lo largo de su trabajo:»si tenemos dos partes de edificios diferentes unidas, la parte del edificio nuevo tenderá a hundirse, mientras que la parte del edificio antiguo contiguo tenderá a mantenerse en la misma posición original, generándose en el límite de contacto entre ambos tensiones en el material que inexorablemente llevarán a la rotura del mismo; esta rotura no es generalmente única, sino que va acompañando el proceso de asentamiento; [.] las restantes partes de ambos edificios tenderán a mantenerse unidas, lo que genera dentro de las paredes de ambos edificios tensiones que generan pequeños reacomodamientos» (fs. 480 vta.).

Así, «las fisuras en general se producen en puntos de máximo esfuerzo y ‘viajan’ a lo largo de los muros, en muchos casos concentrándose en los ‘huecos’ del muro, cual podrían ser las ventanas y puertas; [.] en el caso de autos, existe una fisura que claramente responde a esfuerzos de corte en el encuentro entre el muro medianero y el muro de frente de la actora, fisura ésta que podría ser compatible con alguna falla en cañerías embutidas en dicho muro, ya que si una cañería atraviesa una zona de falla, al fisurarse el muro pondrá en tensión a la cañería deformándola [.] o seccionándola» (fs. 481).

De hecho, más adelante en la pericia el experto indicó que «la fractura verificada en el encuentro de la medianera con el muro de fachada, es la que con mayor seguridad pudo haber dañado la cañería de entrada del inmueble del actor» (fs. 483 vta.).

En el muro de fachada «existe otra fisura, particularmente grande, que coincide planimétricamente con el lugar donde cambia la rigidez entre ambos edificios:el bloque del local-taller tiene mucha mayor rigidez que la porción de muro de fachada que une este bloque con la medianera y el edificio lindero». De esta manera, «hundiéndose el edificio lindero, arrastrará al muro de fachada en su movimiento descendente, hasta que este último tienda a arrastrar el bloque del local-taller, el que opone resistencia y en el punto de encuentro entre ambos se produce la ruptura por tensiones elevadas que la mampostería no puede resistir» (fs. 481/vta.).

La forma en que se encuentra construida la cubierta del local-taller, «con su pendiente hacia el fondo del inmueble y volcando el agua libremente sobre el muro de la fachada de contrafrente de dicho sector, permite asegurar que cualquier falla existente en dichos muros permite el acceso directo del agua que fluye hacia ellos». «Claramente se observa que existe una fisura cuya causa podría ser compatible con los asentamientos diferenciales entre el edificio lindero y el inmueble del actor, a través del cual el suscripto asegura que el agua que drena por sobre dicha pared, ingresa directamente por ella, siendo ésta una fuente importante de infiltraciones de agua» (fs. 487).

Es por ello que «existen daños por infiltración de agua en el local-taller y en el sector semicubierto de acceso desde la vía pública a la vivienda del actor (pequeña losa que cubre aproximadamente los primeros tres metros desde la línea municipal hacia el interior del lote)» y que «las infiltraciones de agua tienen una raíz común: las fisuras debidas al asentamiento diferencial entre ambos inmuebles» (fs. 481 vta.).

El profesional encontró también «daños en pintura y revoques del local-taller y en especial del cielorraso del alero sobre la vereda, el cual presenta su superficie con pintura y revoque dañados producto de filtraciones de agua cuya procedencia es perfectamente compatible con la fisura de muro que fractura la fachada» (fs.482 vta.).

Además, verificó en el dormitorio de planta alta «una rotura -al momento de la inspección pericial, ya reparada- en el muro medianero con la propiedad lindera construida por los demandados; dicha rotura se sitúa en el tercio central del paño de muro de dicho dormitorio de planta alta y es compatible con el relato de la demanda» (fs. 481 vta.). Pudo constatar «la existencia en el dormitorio de fisuras en los muros transversales al muro medianero con el edificio construido por la demandada, perfectamente compatibles con asentamientos diferenciales» (fs. 482).

En cuanto a las fisuras en el cielorraso y paredes del baño de planta alta, se constató «la existencia de una pequeña fisura en el encuentro entre el cielorraso del baño de planta alta y el muro medianero; los revoques de pared por sobre los revestimientos de azulejos, se encuentran en un estado de deterioro importantísimo, producto sin lugar a dudas de filtraciones de agua que, fundamentado en las manchas observadas, provienen sin duda alguna de la cubierta sobre el mencionado local» (fs.482).

Describió que la cubierta sobre ese baño es «plana del tipo azotea inaccesible, con una membrana asfáltica con lámina de aluminio superior como terminación» y que «se verifican también en esta cubierta los efectos de asentamientos diferenciales del edificio lindero respecto del inmueble del actor, observando fisuras verticales en el encuentro entre una mocheta sobre el muro de fachada de la planta alta del actor (sobre el dormitorio principal), la cual podría ser un punto ciego de ingreso de agua».

Asimismo, señaló que «existen en el encuentro entre el muro medianero del edificio construido por la demandada y la carga sobre la azotea (pequeño muro que genera un límite con el lindero sobre la cubierta inaccesible) diversas fisuras de pequeña magnitud y cuantiosos daños sobre la membrana asfáltica con lámina de aluminio que cubre la azotea mencionada». Al respecto, precisó que «estos daños se verifican como punzonamientos de la membrana por caídas de objetos y restos de material de revoque y mezcla de mortero de albañilería, lo que es absolutamente compatible con la actividad de construcción del inmueble lindero» (fs. 482/vta.). Incluso hay «material adherido a la membrana y sectores de la misma que presentan marcas que podrían ser compatibles con objetos caídos desde la obra lindera» (fs. 487).

Como puede verse, el perito realizó una minuciosa descripción de los sectores comprometidos del inmueble -que además ilustró con las fotografías de fs. 466/471-, todos ellos vinculados al asentamiento diferencial y a caídas de objetos provocados por la construcción llevada a cabo en el terreno lindero. Aun más claro, luego reiteró: «los daños con causa en las obras ejecutadas en la propiedad lindera han sido verificados y su relación causal ha sido informada a V.S.» y «todos los daños provienen del asentamiento diferencial entre ambas edificaciones y de las tareas de construcción del edificio de los accionados»(fs. 486 vta.y 488).

Interesa destacar especialmente que «ninguno de los daños observados en el inmueble de la actora son debido a socavamiento ni a defectos de excavaciones, sino simplemente a cuestiones de asentamientos diferenciales típicos entre las construcciones nuevas y las preexistentes linderas» (fs. 482 vta.), por lo que desestimo los argumentos que buscan posicionar las tareas de demolición como el posible origen de algunos de los daños, pues no hay ninguna otra prueba que sugiera esa hipótesis.

Desde otro lado, si bien es cierto que el profesional indicó también que la planta baja tiene una antigüedad estimada de entre 80 y 100 años, que la planta alta tiene 30 años de antigüedad (fs. 488) y que «la vivienda del actor [.] posee un estado de mantenimiento desastroso» (fs. 486), no dijo -y ni siquiera sugirió- que esas circunstancias tengan incidencia en el estado actual de aquellas partes del inmueble que necesitan los trabajos cotizados.

No paso por alto que los actores adjuntaron cinco fotografías certificadas del estado de la pared medianera a junio de 2010 (fs. 4/9) -es decir, seis meses antes del inicio de la obra (v. contrato de locación de obra a fs.90/95)- en las que se observan signos de humedad, pero no se ven a simple vista las fisuras o grietas verificadas más tarde por el experto y relacionada con los asentamientos diferenciales.

La incidencia del estado previo del inmueble no deja de ser entonces una suposición de los apelantes, que es señalada en sendas presentaciones pero que no cuenta con prueba que permita superar satisfactoriamente el juicio de probabilidad propio de la relación causal.

En cuanto a otros defectos propios del inmueble puntualizados p or el codemandado Boscolo en su queja, cabe inicialmente dejar sentado que sobre la cubierta de la planta alta -arriba del baño- la membrana asfáltica «se encuentra mal colocada, sin babeta ni muro de carga [.] permitiendo que el agua que accede a la superficie se infiltre por dicho borde, ya que éste quedaría abierto en contra de la pendiente» y que «existe un hueco sin mampostería de borde, que permite el crecimiento de un helecho de grandes dimensiones, lo que da cuenta de la existencia de al menos una pequeña porción de tierra acumulada donde pudo afirmar sus raíces el helecho, gran cantidad de humedad que le permite alimentarse y falta absoluta de mantenimiento en el sector», junto a «una muy probable fisura de asentamiento -no verificada [.] en el exterior pero sí en el interior de la propiedad- entre el edificio lindero y el bloque de vivienda del actor, contra la medianera del fondo» (fs. 485/vta.).

En una primera aproximación, quizás pudiera parecerle al apelante razón suficiente para desestimar la relación causal a ese respecto. Sin embargo, si se observan los trabajos por los que el perito realizó la cotización del gasto por reparaciones, fácilmente podrá observarse que -fuera del muro medianero en sí- concentra las demás tareas en el taller y en un sector del patio de la planta baja (fs. 475), sin considerar los retoques necesarios en aquel baño en cuestión, cuyo estado consta en las imágenes de fs. 468.Puesto que la erogación que pudiera merecer ese espacio de la casa, a fin de cuentas, no integra el resarcimiento calculado por el experto, el estudio de la relación causal con relación a ese punto deviene inconducente.

En todo lo demás, el estudio pericial acredita la probabilidad de que las filtraciones y deterioros a las paredes de los accionantes respondan causalmente a caída de objetos y a aquel comportamiento que tienen los suelos -asentamiento diferencial- debido a la ejecución de la obra nueva.

Dobilia S.A. planteó una serie de observaciones al informe (fs. 517/519), aunque no contó para ello con el asesoramiento de un especialista en la materia y tampoco corrió traslado de su presentación al perito, como fue ordenado a fs. 530 vta.

Me permito recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de la experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos; y para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje.

Las respuestas del perito hasta aquí analizadas se basaron en las evidencias que constató en el inmueble y contienen una explicación clara y detallada del mecanismo físico ocurrido, que permite comprenderlo y encontrarlo razonable. Además, no se produjo prueba en contrario que permita desvirtuar las conclusiones a las que ha arribado, por lo que no cabe apartarse de ellas sino dotar al dictamen de la fuerza probatoria establecida por el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación congruente con el art.386 del mismo cuerpo legal.

VIII.-Ahora bien, aunque es cierto que el perito definió que el asentamiento diferencial «se trata de un fenómeno típico de edificios nuevos construidos linderos a edificios antiguos» (fs. 480), no entiendo que sea razón suficiente para encuadrarlo en una causa ajena a la labor de la construcción frente a los daños producidos.

No debe perderse de vista que el caso fortuito, a fin de eximir de responsabilidad, debe consistir en un hecho imprevisible o inevitable, además de ser exterior al riesgo propio de la cosa o la actividad (conf. art. 514 Código Civil), y que la carga de la prueba se encuentra en cabeza de quien invoca la eximente.

El peritaje especifica que una construcción con estructura de hormigón armado resulta ser mucho más rígida que una de muros de mampostería portante, «razón por la que es de esperar que la construcción que más sufra los asentamientos diferenciales sea la construcción que más se amolda a los asentamientos y menor rigidez tiene, que es la construcción de mampostería portante como la del inmueble de la actora» (fs. 481).

Así, por un lado, aquello que deviene esperable, al tratarse además justamente de un fenómeno típico, no es posible sostener que sea imprevisible para las personas y entidades que se dedican a tareas directamente relacionadas con la construcción, quienes cuentan con un standard superior debido a sus conocimientos técnicos (conf. art. 902 del Código Civil). La propia Dobilia S.A. sostuvo en su alegato que es un fenómeno previsible (fs. 669 vta.).

Por el otro, el peritaje ni ninguna otra prueba indican que la producción de daños con motivo de dichos asentamientos diferenciales sea un resultado inevitable.Igualmente, tampoco es posible deducir o presumir que sea realmente inevitable, pues dentro de esa lógica se tornaría prácticamente imposible la edificación urbana de construcciones nuevas linderas a otras antiguas, ya que todas terminarían presentando fisuras, fracturas o ruinas por ese fenómeno en forma irresistible.

Además, la constatación notarial previa aún a la demolición y encargada por quien era el propietario del terreno lindero, daba cuenta de un informe técnico según el cual las medianeras eran de distinta antigüedad y estaban «asentadas en barro» (fs. 77), algo que difícilmente haya pasado desapercibido para los aquí demandados, quienes luego iniciaron la obra con el terreno ya libre de construcciones (fs. 508).

Por último, los agravios se asientan también en manifestaciones genéricas que afirman que hay hechos relevantes y circunstancias acreditadas, que han sido obviadas por el juez de grado como eximentes de responsabilidad, sin mayores puntualizaciones fuera de todos los puntos tratados anteriormente.

En conclusión, no se encuentra probada la alegada imposibilidad de resistir o vencer los efectos del asentamiento diferencial explicado en la prueba pericial como causa de los daños materiales.

IX.- En lo concerniente al boquete en la pared del dormitorio, reconocido además por Dobilia S.A., el hecho se encuentra documentado con las fotografías certificadas notarialmente que se adjuntaron a la demanda (fs. 10/18). Dicho agujero se muestra ya reparado (fs. 481 vta.), aunque la pared presenta el estado visible en las imágenes de fs. 468.

El antes señalado arquitecto Forneris Otero, empleado de Dobilia S.A., indicó que concurría personalmente a la obra bastante seguido y que ese día «se hizo un orificio entre 5 y 10 cm, algo así [.] en ese punto, el del orificio, no encontramos el muro, no pudimos saberlo hasta no hacer el trabajo» (fs. 507 vta.). En sintonía con los demandados, declaró que en ese caso el muro no cumplía con los 15cms. que necesariamente debe tener a cada lado de su eje y que incluso había un punto que tenía mayor grosor.

De la misma manera, el arquitecto Orieta, compañero de trabajo de Boscolo y que también asistía con cierta frecuencia a la obra como asistente, declaró que «no existía el muro privativo de su propiedad (la de al lado) [.] el eje que correspondía a la propiedad de Gorriti 3624 no estaba, y sí estaban los 15 cm del otro lado» (fs. 511 vta., respuesta a pregunta sexta).

Ahora bien, puesto que las declaraciones de los testigos han de ser integradas y armonizadas con las otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, los dichos de ambos testigos se ven desvirtuados por la información ofrecida por el perito ingeniero civil.

En su dictamen señaló que el muro medianero en ese dormitorio posee 30cm. de espesor. Aclaró que aunque debiera ser un perito agrimensor quien fije la posición de los ejes medianeros, igualmente ha podido determinar con precisión que el muro de dicho dormitorio «posee al menos 14 cm de la supuesta posición del eje medianero, lo que permite aseverar que el muro en cuestión es de un espesor de 30 cm. nominales» (fs. 490).

Según el codemandado Boscolo, el perito no advirtió la inexistencia del muro privativo pues no lo evaluó a la altura donde se había realizado la perforación e hizo la revisión años después de que se construyera el muro necesario por parte de Dobilia S.A. Funda ello en la declaración testimonial prestada por el arquitecto Orieta quien afirmó que «se procedió apuntalando el muro [.] la constructora ha revocado algunas partes de la propiedad; se hizo revoque y puntura de todo el muro privativo del lado vecino, del lado externo, de hecho cualquier edificio lo hace porque es lo que queda a la vista» (fs.511/513, respuestas a pregunta décima y a repregunta nro. 2).

Una lectura atenta de sus dichos da a entender que se está refiriendo a aquel muro privativo que hoy muestra el edificio y que puede verse por ejemplo en la foto de fs. 467 aportada por el perito, de manera que no se comprende qué modificación del muro medianero a la altura del dormitorio habría realizado la constructora para que hoy aparezca con un grosor que supuestamente en ese entonces no tenía. Por otro lado, el perito estuvo en la cubierta -terrazasobre la planta alta (fs. 470), por lo que pudo percibir con claridad hasta dónde llegaba el muro privativo del terreno de la demandada, para poder formar su opinión acerca del muro privativo presente en el dorm itorio de la actora.

Todo ello, más la ausencia de otro elemento objetivo que se oponga a esta conclusión, quita sustento a la defensa que los demandados vienen ensayando desde sus contestaciones a la demanda. Es que incluso si se considerara que el dormitorio contaba con 14cm de muro privativo en vez de 15cm, igualmente no se explica cómo se llegó entonces a perforar totalmente la pared de 30 centímetros si quienes se encontraban ejecutando el trabajo habrían accedido sólo hasta el eje medianero.

Por todo ello, considero que los argumentos planteados en la presente instancia no logran revertir la atribución de responsabilidad decidida en la sentencia, por lo que voto por confirmar este aspecto del pronunciamiento.

X.-Pasaré a dar respuesta, en consecuencia, a las quejas expresadas por las partes, en relación a los rubros tratados en la sentencia de grado. a) Daños materiales Todos los apelantes se agravian por el monto de $46.815,07 que el juez fijó en esta partida.

Los accionantes pidieron que se lo eleve, pues como las reparaciones no fueron aún realizadas, entienden que debiera fijarse el costo que el perito estimó a la fecha de su dictamen y que es mayor.Asimismo, se agraviaron por que no se ordenara específicamente adicionar el IVA sobre el capital de condena por este concepto.

El codemandado Boscolo, por su parte, se quejó de la suma fijada, ya que entiende que lo presupuestado por el perito abarca también otras reparaciones que no guardan relación con la obra realizada y que terminan significando una puesta en valor del inmueble de los demandantes.

Los revoques interiores de los locales de la planta alta y los revoques exteriores de ese sector se encuentran sin pintar, con el revoque original desde su construcción (fs. 478) y ninguno de los trabajos de pintura señalados en la planilla anexa está direccionada a ese sector del inmueble (fs. 475).

Además, un vecino de los accionantes indicó que una parte de la pared medianera «tenía problema descascarada de pintura vieja, y luego de la obra tenía rajadura» (fs. 501 vta.). En línea con lo ya señalado previamente, destaco nuevamente que la planilla anexa contempla pintura solamente en el taller y en el patio de la planta baja.

El perito mencionó que el revoque original del muro medianero se encuentra «visiblemente deteriorado y afectado por las infiltraciones provenientes de la fisura entre la medianera y el muro de fachada», lo que además «pone en peligro la instalación eléctrica del inmueble [.] toda vez que se ha verificado humedad en el sector cercano al tablero de electricidad del inmueble» (fs. 484 vta.) De la misma manera, «la porción baja del muro medianero presenta fisuras que han dañado la pintura de terminación (de obra) del mismo» y a su entender «dicha pintura debería ser mantenida para evitar que el ingreso de agua en las fisuras mencionadas [.] deteriore de manera irreversible el sustrato» (fs.484/vta.).

Merece destacarse finalmente que, en el cómputo de las tareas necesarias para volver el inmueble de los actores al estado previo a los daños ocasionados por la obra lindera, el perito expresó que «el criterio utilizado ha sido el reparar los revoques dañados, recomponer la característica monolítica de los muros, colocar refuerzos para evitar el movimiento de las porciones de muro separadas por las fisuras, la pintura de los muros que se encontraban pintados de origen, dejando los muros con terminación de revoque en el caso que no estuvieran pintados» (fs. 487). Claramente, evaluó el costo de reparar el material existente y en las condiciones en que se encuentra, sin agregar elementos que introduzcan mejoras a favor de los actores ni que realcen la estética propia de los ambientes. Dicho de otra manera, la extensión del resarcimiento se ajusta efectivamente al daño patrimonial acreditado (arts. 1068 y 1069 Código Civil).

En base a todas las intervenciones que el perito entendió necesarias, presentó en la planilla anexa a su dictamen un desglose de los distintos costos (fs. 475), que arribaban a la suma de $206.763,14 a la fecha de su presentación (fs. 487 vta., respuesta a punto de pericia nro. 11). Indicó también que el mismo trabajo se estimaba al año 2012 en $46.815,07, que fue la suma reconocida en la sentencia apelada.

Ahora bien, en la medida que se trata de una suma de dinero que no está destinada a un reembolso sino a cubrir un gasto que los accionantes deberán efectuar en el futuro, encuentro admisible fijar el monto más cercano a la actualidad, entre todos los que ofrece la prueba.

La suma además ya incluye el IVA, puesto que fue incorporado por el perito en el cálculo del monto que informó en la planilla, por lo que deviene improcedente adicionar una vez más el impuesto como se pretende.

En consecuencia, propongo modificar el presente rubro y fijarlo en la suma de $206.763,14.b) Daño moral El magistrado determinó este ítem en $20.000 a favor de cada coaccionante. Los demandantes se agravian y piden que las sumas se incrementen, en función de la manera en que su tranquilidad fue afectada. A juicio del codemandado Boscolo, esta partida debe ser revocada, dada la dejadez de los actores con respecto a su propia vivienda y a que vivían en malas condiciones ya desde antes de la construcción del edificio.

El daño moral es la lesión a un interés extrapatrimonial que está conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y de sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del evento dañoso, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.

La calificación de dicho interés como extrapatrimonial tiene el sentido de referirse al daño moral en un sentido más amplio que el que lo reduce únicamente al «pretium doloris» como se lo concebía la doctrina de fines la década de los 70 y de los 80 del siglo pasado.

Ya no es motivo de discusión doctrinaria que la indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino.De tal modo, la reparación del daño moral es procedente con independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por parte del dañador, en tanto el reclamante posea legitimación para ello y pueda acreditarse la existencia del daño.

No soslayo que si bien el daño extrapatrimonial se traduce en un perjuicio espiritual para la víctima, la única respuesta que desde el derecho puede dársele es a través de una reparación dineraria. Y respecto de ella, los cuestionamientos que se han producido en nuestra doctrina han girado en torno a intentar saber cómo se debería cuantificar este daño, generándose al respecto varias posturas. El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni tampoco atendiendo a la situación económica de la víctima o a la importancia del daño material inferido, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que:»El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios; ello así, puesto que no es el daño extrapatrimonial en sí mismo el que se cuantifica sino el bienestar que puede generar la indemnización que se le conceda a los damnificados.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado en cuanto al daño moral que «el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida». Y en un fallo más reciente, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que «no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido».

Sin embargo, y más allá de que estimo que no puede eludirse sin más el criterio para su cuantificación que claramente determina la norma citada, soy partícipe de la postura que admite que los magistrados pueden emplear -además de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias- otros criterios complementarios a la hora de la fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en concreto:por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder experimentar satisfacción o placer alguno.

En lo concerniente a la fijación del daño moral, al igual que lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, estimo debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este. En razón de ello, ponderaré para la fijación de esta partida en el presente caso, la invasión a su intimidad que necesariamente supuso el boquete en la habitación, lo inquietante que resulta el avance y la permanencia sobre la propia vivienda de las consecuencias de la problemática acreditada, también referida en algunas declaraciones de vecinos y conocidos de los actores y las condiciones personales de los reclamantes.

Así las cosas, atento las circunstancias de autos y las condiciones personales de los reclamantes, considero prudente elevar los montos de esta partida y fijarlos en $50.000 a favor de cada uno de ellos (art. 165, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

XI.- Intereses El juez de grado dispuso que los intereses se liquiden de acuerdo a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde el 8 de abril de 2011 y hasta la fecha de su efectivo pago.Los demandados se agravian y piden modificar esta decisión, postulando que en su lugar se aplique una tasa pura del 6% anual, mientras que los accionantes piden que se ordene calcular estos accesorios al doble de la citada tasa activa.

Tal como se ha expresado varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares en la Sala en la que soy vocal titular, la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios» , del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: «2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

Como lo tiene sostenido mi distinguido colega en la Sala A de este tribunal que integro, el Dr. Sebastián Picasso, no puede obviarse que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados, y ha brindado precisiones que comparto y que reproduzco a continuación por compartirlas en su totalidad.

Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es «la tasa de interés moratorio», con lo cual resulta claro que -como por otra parte también lo dice el plenario- el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora.Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Por lo demás, así lo estableció esta Cámara -aunque en materia de responsabilidad extracontractual- en otro fallo plenario, «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes», del 6/12/1958, y así también lo dispone actualmente el art. 1748 Código Civil y Comercial en cuanto establece «El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio».

Así sentado el principio general, corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa «en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido de los acreedores debe probarlo. Y nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como lo ha sostenido la Sala A en recientes precedentes, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada -a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe confirmarse la tasa activa fijada en la sentencia en crisis, a partir del hecho (momento en que la obligación de reparar se tornó exigible) y hasta el efectivo pago.

Coincido con lo expuesto oportunamente en antecedentes de la Sala A, en cuanto a que la aplicación de la tasa activa como aquí se propone, no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. «c», del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor, en ausencia de acuerdo de partes o de leyes especiales, la tasa del interés moratorio se determina «según las reglamentaciones del Banco Central». Es que, como se ha señalado, el Banco Central fija diferentes tasas, tanto activas como pasivas, razón por la cual quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés que corresponda.

Asimismo, y en referencia a la tasa activa fijada por el plenario «Samudio», se ha decidido: «con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art.768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la que aquí se dispone, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado».

Por todo lo que llevo dicho, propongo que se confirme este aspecto del fallo recurrido.

XII.- Costas En la sentencia se decidió que las costas sean soportadas por los demandados vencidos, incluso las atinentes a la intervención del codemandado Gandolfo -sus herederas- y su aseguradora.

El codemandado Rodrigo Boscolo se agravia, pues entiende que la solución propiciada en cuanto a Gandolfo y su seguro es contradictoria con las razones por las que se los desvinculó de la condena.

Dentro del considerando III, el juez de grado declaró la prescripción de la acción contra Gandolfo -notificado de la demanda tiempo después que a los restantes demandados- e indicó que, si la actora meritó que el tercero citado Gandolfo debía ser condenado por resultar su eventual deudor, debió haber ampliado su demanda oportunamente, ya que recién lo hizo frente a la respuesta de la codemandada Dobilia S.A., cuando bastaba compulsar un informe de domicilio para conocer el titular dominial del inmueble al momento de la demolición a la que achaca las consecuencias dañosas por las que reclama (fs. 683 vta.).

En atención a estos fundamentos, la imposición de las costas por la intervención del demandado Gandolfo y su aseguradora contra todos los condenados no es reflejo de los motivos por lo que se declaró prescripta la acción intentada por los accionantes en su contra. En definitiva, fue la parte actora la que resultó vencida en dicha relación procesal (conf. art. 68 CPCCN).

Asiste por lo tanto razón al apelante, y es así que voto por modificar este aspecto de la condena accesoria, disponiendo que las costas correspondientes a la intervención de Héctor A. Gandolfo y de Caja de Seguros S.A.-continuadora de Generali Argentina Compañía de Seguros S.A.- sean soportadas por los accionantes.

Asimismo, propondré que las costas correspondientes al trámite en esta Alzada se impongan a los codemandados condenados, por resultar sustancialmente vencidos y no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCCN).

XIII.- En cuanto a los recursos sobre honorarios, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de la aplicación temporal de la ley arancelaria, en el caso no realizaré los cálculos; sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

La Dra. Benavente dijo:

Por razones análogas, coincido con mi apreciado colega en lo principal que decide. Solo con relación a la tasa de interés manifiesto mi respetuosa discrepancia. Las sumas por las que prosperó la demanda fueron fijadas a valores actuales.

Como reiteradamente ha sostenido la Sala en su anterior composición, cuando la indemnización ha sido fijada a valores actuales -como ocurre en el caso-, corresponde fijar la tasa pura del 8% anual hasta la sentencia de primera instancia y desde entonces y hasta el efectivo pago corresponde computar la tasa plenaria. Ello es así por cuanto si la tasa activa contiene un componente destinado a amortiguar los efectos experimentados por el envilecimiento de la moneda, en tanto el capital fue expresado a valores del pronunciamiento y no desde el hecho, no se ve interferido por las consecuencias desfavorables que se generan por el sostenido flagelo inflacionario. De modo tal que computar la tasa activa desde el hecho, importaría distorsionar el contenido económico del fallo.

Postulo en consecuencia, voto por modificar en este punto la condena y establecer que los réditos sean computados al 8% anual hasta la sentencia de grado y desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa plenaria.

Con esa salvedad, adhiero al bien fundado voto del Dr.

Calvo Costa.

El Dr. González Zurro dijo:

Adhiero al voto del Dr. Calvo Costa en lo principal que decide y a la disidencia de la Dra.Benavente en cuanto a la tasa de interés, por compartir sus fundamentos.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: Carlos A. Calvo Costa, María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro. Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala.

Conste.

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, abril 20 de 2022.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal por mayoría Resuelve: 1) Elevar las partidas por «daño material» a la suma de $206.763,14 y por «daño moral» a la suma de $50.000 para cada uno de los actores. 2) Modificar el régimen de intereses, ordenando que se liquiden a la tasa del 8% anual desde el 8/4/2011 hasta la sentencia de primera instancia y a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina (fallo plenario «Samudio») desde ese entonces y hasta el efectivo pago. 3) Modificar las costas correspondientes a la intervención de Héctor A. Gandolfo y de Caja de Seguros S.A. -continuadora de Generali Argentina Compañía de Seguros S.A.- e imponerlas a la parte actora. 4) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue materia de agravios, con costas de Alzada a los codemandados condenados, por resultar sustancialmente vencidos. 5) En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa» , de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal.Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas en la primera y la segunda etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc.de la ley n°21.839 t.o.24.432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se valorará la naturaleza delos informes realizados, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión, su mérito técnico-científico y la proporcionalidad que deben guardar estos honorarios con relación a los de los abogados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN).

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr.Hugo Martín Armando Severino, quien patrocinó a los accionantes, en la suma de $.por las primeras dos etapas y la cantidad de .UMA, equivalente a $.por la tercera. Los honorarios de la Dra. Sabrina Paola Apkarian, por su intervención en la audiencia del art. 360 CPCCN y las testimoniales de los días 9, 17 y 23 de octubre de 2017, se regulan en la suma de $.

Los honorarios del Dr. Carlos Alberto Marangoni, por su actuación como patrocinante de los herederos del Sr. Héctor Antonio Gandolfo, se regulan en la suma de $.por las primeras dos etapas.

Por su actuación como apoderado de la citada «Caja de Seguros S.A.», se regulan los honorarios del Dr. Diego Alejandro Schneider en la suma de $.por las primeras dos etapas y la cantidad de .UMA, equivalente a $.por la tercera. Los honorarios del Dr. Ignacio Martín Pérez Weisburd, que intervino en la audiencia del art. 360 CPCCN, se regulan en $.y los del Dr. Roberto Mario Singman, por su actuación en la audiencia del 13 de julio de 2017, en la suma de $.

Los honorarios de la abogada apoderada de la citada «Providencia Compañía Argentina de Seguros SA», Dra. María Maximina Mastroizzi, se regulan en la suma de $.por las primeras dos etapas y en la cantidad de .UMA, equivalente a $.por la tercera. Se regulan los correspondientes al Dr. Juan Carlos Perazzo, por su actuación en la audiencia del art. 360 CPCCN y las testimoniales de los días 9, 17 y 23 de octubre de 2017, en la suma de $.

Se regula al Dr. Gerard Dupit Benzaquén, apoderado de los codemandados Dobilia S.A. y Daniel Falcucci, la suma de $.por su labor en las primeras dos etapas y la cantidad de .UMA, equivalente a $., por la tercera. Los honorarios de la Dra. Carmen María Prusak, por su actuación en la audiencia del art. 360 CPCCN, se regulan en $.

Los honorarios de la Dra.Romina Paula Marocchi, apoderada del codemandado Rodrigo Boscolo, se regulan en la suma de $.por su labor en las primeras dos etapas y la cantidad de .UMA, equivalente a $., por la tercera. Los honorarios de la Dra. Virginia Mabel Miani, por su actuación en la audiencia del art. 360 CPCCN, se regulan en $.

Por último, se regulan los honorarios del Dr. Carlos Alberto Marangoni, por su actuación como apoderado de la codemandada «Cayanca SA», en la suma de $.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del ingeniero civil Francisco Pedro Guzmán en la suma de $.y los de la contadora Mabel Patricia Segura en la suma de $.

Con respecto a los honorarios de la mediadora María Cristina Muniaín, se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. «f» del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. Hugo Martín Armando Severino en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $., los de la Dra. María Maximina Mastroizzi en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $., los del Dr. Gerard Dupit Benzaquén en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $.y los de la Dra. Romina Paula Marocchi en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $. (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 4/2022 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

CARLOS A. CALVO COSTA

(en minoría parcial)

MARIA I. BENAVENTE

GUILLERMO D. GONZALEZ ZURRO

ADRIAN PABLO RICORDI

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