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#Fallos Mala praxis: Lesiones en la arteria carótida de una paciente, durante una práctica quirúrgica

Partes: M. G. L. c/ Asociación Civil Hospital Alemán s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: C

Fecha: 13 de abril de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-136905-AR|MJJ136905|MJJ136905

Procedencia de una acción de mala praxis, a raíz de las lesiones en la arteria carótida de una paciente, durante una práctica quirúrgica. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que la operación no ha sido desarrollada de acuerdo a las reglas del arte y que las secuelas que porta la actora en la actualidad son consecuencia de una negligente práctica imputable al cirujano y su ayudante.

2.-Aun cuando la lesión de la arteria carótida pueda contemplarse una contingencia no previsible en este tipo de procedimientos. el reducido porcentaje de intervenciones que presentan una complicación de este tipo, sumado a la especialidad y experiencia del médico demandado, lo vacían de contenido para ser esgrimido como argumento para deslindar la culpa y, corrobora la actuación negligente de ambos galenos.

3.-El demandado, en tanto médico principal y cirujano, en quien la demandante había depositado su confianza, faltó a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley.

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4.-Como el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento de sus obligaciones, habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o coparticipes, en razón de la irrelevancia jurídica que para el acreedor reviste tal sustitución; ya que, a él, en definitiva, no le interesa que el cumplimiento se logre mediante el propio obrar del deudor o el de un tercero o terceros a quienes utilice o emplee a esos fines.

5.-En el reclamo por gastos médicos y de traslado cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca.

6.-Si la responsabilidad de los galenos se debió a la impericia desplegada y teniendo en cuenta que resultaba necesario detener el curso natural de la enfermedad de Cushing, mal puede sostener que la víctima afrontó los gastos por su propia voluntad.

7.-Debe rechazarse la indemnización del daño punitivo, dado que no resulta probado por la actora que haya habido una perspectiva de lucro por la emplazada a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños.

Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Abril de 2022, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos «M., G. L. c/ ASOCIACION CIVIL HOSPITAL ALEMAN / DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia que luce en fs. 994/1006, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente:

Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Diaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa.

A.1.- G. L. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra el Hospital Alemán Asociación Civil, el Dr. D. H. D´O., y el Dr. R. H. M. por la mala praxis que sostuvo haber sufrido.

Dijo que es afiliada al plan médico del Hospital Alemán y que en febrero de 2016 se le diagnosticó la enfermedad de Cushing, con la presencia de un microadenoma ubicado en la hipófisis.

Refirió que los médicos tratantes concluyeron en operar para extirpar tal tumor mediante una cirugía transefenoidal, que fuera efectuada, previa realización de los controles prequirúrgicos, el 31 de marzo de 2016 a las 9:30 hs y que estuviera a cargo del Dr. D. D´O. y su ayudante primero el Dr. M.

Alegó que el consentimiento informado no luce suscripto y se encuentra con varios sectores en blanco. Añadió que, ante su consulta, el Dr. D’O. informó que las complicaciones en este tipo de operaciones eran escasas.

Indicó que a las 21 hs, el Dr. M.informa a su familia que la operación se había complicado dado que habían realizado una incisión con lesión a nivel de carótida derecha interna, que provocara un sangrado profuso agudo que ponía en grave riesgo la vida, siendo derivada al servicio de hemodinamia.

Agregó que alrededor de las 23:30 hs, le indican a los familiares que iban a bloquear la arteria carótida, por lo que se esperaba desde una hemiplejia hasta un infarto cerebral.

Señaló que, de la lectura del parte de cirugía, al cortar la duramadre -membrana que cubre el cerebro- los cirujanos lesionan en forma grave la arteria carótida derecha interna, complicación poco frecuente y que pone en evidencia un acto de grosera mala praxis médica.

Expuso que recién a la 1:30 hs del 1 de abril, se informa que pudo realizarse la maniobra de tapado de la arteria carótida, siendo trasladada a terapia intensiva.

Detalló la recurrente los padecimientos físicos que sufrió mientras estuvo internada: paro respiratorio, problema de fístula carótida -que requirió posterior embolización- y goteo de líquido cefalorraquídeo.

Añadió que nunca llegaron a extraer el tumor y que, a poco de ser externada, el 18 de abril, el Dr. D´O. le dice que sería peligroso intentar una segunda operación y le sugiere realización de radiocirugía. Sobre el punto expuso que ello no eliminaba el tumor de inmediato, era un tratamiento prolongado y de segunda línea, que carece de la efectividad y resultado que la intervención quirúrgica pretende.

Ante ello realizó consultas externas y desembocó en el Hospital Italiano, cuyos médicos realizaron la intervención exitosamente el 18 de julio, señalando que abonó de su peculio esta última operación ya que el Hospital Alemán no se hizo cargo.

A. 2.- Al comparecer al proceso, el Dr. D. D’O.adujo que, ante la enfermedad de la actora, se le realizó una cirugía con técnica universalmente aceptada para esa patología, como es el abordaje transeptoesfenoidal.

Dijo que durante la cirugía se presentó como complicación una lesión de la arteria carótida interna derecha que produjo un sagrado que pudo controlarse con «packing» (compresión de la arteria sangrante con sustancias hemostáticas) y por un cateterismo que logró bloquear el sitio de la hemorragia, ocluyendo la arteria carótida derecha.

Expuso que, si bien tal complicación es poco frecuente, está descripta en la bibliografía médica y es potencialmente grave, con riesgo de secuelas neurológicas severas, en el caso concreto la paciente evolucionó sin secuelas.

Sobre el punto alegó que durante la internación intercurrió con una fístula de líquido cafalorraquídeo y fístula carótido cavernosa, ambas resueltas favorablemente.

Dijo que ante la complicación presentada se difirió el tratamiento definitivo del micro adenoma hipofisario, sugiriéndose la realización de una radiocirugía. Dijo que la paciente no aceptó esa indicación y eligió ser operada en otra institución.

A.3.- Luego compareció el Hospital Alemán Asociación Civil. Señaló que, luego de las evaluaciones prequirúrgicas pertinente, la actora fue intervenida por el Dr. D’ Osvaldo, por cirugía transnasal transesfenoidal, técnica mínimamente invasiva y universalmente aceptada para el tratamiento de la patología presentada.

Agregó que al abordar quirúrgicamente la silla turca, al abrir la membrana meníngea (duramadre), se produce una lesión de la arteria carótida interna derecha a nivel del seno cavernoso, con un profundo sangrado que dificultosamente pudo controlarse comprimiendo la arteria sangrante, logrando el cirujano interviniente que no sangrara y permitiendo que la paciente se compensara hemodinámicamente. Tal complicación se resolvió con el bloqueo del sitio de la hemorragia, ocluyendo la carótida cavernosa con colis.

Manifestó que la paciente evolucionó sin sangrados del sitio quirúrgico hipofisiario y se recuperó sin lesiones neurológicas. Añadió que no pudo extraerse tumor hipofisiario.Agregó que días más tarde se procedió a la realización de un retoque endovascular para bloquear una fístula carotidea persistente, con éxito.

Refirió, por otra parte, que durante algunos días presentó secreción nasal que cedió espontáneamente, siendo dada de alta sin secuelas neurológicas.

Afirmó que, ante la complicación presentada, el cirujano aconsejó hacer radiocirugía ya que, en su opinión, constituía la mejor opción terapéutica. Finalmente indicó que una lesión en la carótida interna derecha a nivel del seno cavernoso, constituye una complicación relacionada con el acto operatorio, aunque no se encuentre dentro de los riesgos previsibles, ya que se da en el 1% de los casos.

A.4.- El Dr. R. H. M. sostuvo que, si bien el diagnóstico y la indicación quirúrgica resultaron adecuados, no tuvo ninguna participación en tales decisiones. Precisó que de la propia historia clínica resulta que participó en la cirugía cuestionada en carácter de primer ayudante, siendo su función acotada y sin intervención directa en las decisiones tácticas y técnicas que se toman en las intervenciones.

A.5.- SMG Cia Argentina de Seguros SA reconoció la cobertura contratada por Hospital Alemán, Asociación Civil sin fines de lucro, instrumentada en la póliza nro. CLI 551260-0 en vigor desde el 30.4.2016 hasta el 30.4.2017 y que cubre reclamos durante su vigencia, por actos de mala praxis cometidos a partir del 1.4.96 hasta el 30.40.2017. Tal cobertura tiene una suma máxima de U$S 455.000 por reclamo, contando con un límite agregado anual de U$S 1.365.000. Adhirió a las réplicas de los galenos emplazados y su aseguradora.

Indicó que, en la mayoría de los tumores hipofisiarios, el tratamiento de elección es la resección por vía transesfenoidal. Adujo que la lesión de la arteria carótida es una complicación poco frecuente pero reportada en la literatura.Sostuvo que la radiocirugía también constituye una opción como tratamiento primario de la patología, avalada por literatura especializada y con buenos resultados. Por último, expuso que la indicación de cirugía como la técnica utilizada fueron correctas, y que la lesión de la arteria carótida fue rápida y correctamente diagnosticada y tratada sin dejar secuela alguna.

A.6.- Seguros Médicos SA evacuó la citación en garantía y reconoció sendas coberturas por responsabilidad civil médica a favor de R. H. M. y D. D’O., con una cobertura de $750.000 y $350.000 respectivamente y una franquicia del 5%. Adhirió a las réplicas efectuadas por sus asegurados.

B.- En la anterior instancia, el sentenciante, luego de valorar los peritajes médicos rendidos en el presente y en el expte. n° 43062/2016 sobre prueba anticipada tuvo por acreditado que, en ocasión de efectuársele a la actora la fallida extracción de un microadenoma de hipófisis en la práctica quirúrgica del día 31.3.2016, durante la apertura de la duramadre, se produjo la rotura de la arteria carótida interna que corre a ambos lados de la silla turca.

Sostuvo que ello provocó complicaciones inmediatas y mediatas en la actora, riesgos que no le fueron comunicados, quien no suscribió ningún consentimiento informado para la intervención quirúrgica de carácter programada.

Destacó, con cita autoral, que la falencia en proveer la información adecuada, aun cuando el paciente hubiera autorizado el tratamiento, autorizaba a apreciarla como una práctica negligente. De tal forma, en estos supuestos, razonó, que el profesional demandado responde de manera objetiva, esto es tomando a su cargo los riesgos propios de la intervención emprendida. Concluyó en que ambos médicos debían ser condenados, pues más allá de que la incisión que produjera la lesión de la carótida (haya sido – o debió ser hecha) por el cirujano principal Dr.D´O., aspecto sobre el que no existía prueba, ninguno de los dos requirió el consentimiento por escrito de la paciente.

Fue así que hizo lugar a la demanda entablada por G. L. M., condenando a D. H. D´O., R. H. M., Hospital Alemán Asociación Civil, y las citadas en garantía SMG Cia Argentina de Seguros SA y Seguros Médicos SA (estas últimas en la medida del seguro contratado) a abonarle a la parte actora la suma de $ 3.308.000. Todo ello con más sus intereses y las costas del proceso.

C.- El fallo fue apelado por todas las partes intervinientes por expresiones de agravios que lucen en formato digital. Seguros Médicos adhirió al recurso presen tado por sus asegurados. Debidamente sustanciados, el recurso de la accionante fue replicado por el Hospital Alemán y SMG Seguros, en tanto que la actora hizo lo propio con las quejas vertidas por las emplazadas.

Corresponde entonces tratar los agravios.

A tal fin desoiré el pedido de deserción requerido por la parte actora, en tanto la concepción amplia de este Tribunal permite verificar que el escrito de queja formulado por sus contrarias, supera el umbral mínimo para poder ser considerado como expresión de agravios en los términos del artículo 265 del Código Procesal.

II.- De la responsabilidad de los galenos y del hospital Alemán Asociación Civil.

II.a.1.- Como fuera expuesto precedentemente, el anterior sentenciante -con sustento en sendos peritajes médicos-, consideró acreditada la mala práctica médica atribuida a los profesionales por omisión del consentimiento informado acerca de los posibles riesgos que se concretaran en la práctica quirúrgica aquí cuestionada.

II.a.2.- Lo decidido causa agravio de los galenos, quienes señalan que la condena se funda sin estar demostrado el daño ocasionado, ni la relación causal ni el factor de atribución, extremos probatorios a cargo de la parte actora y que no resultan demostrados con los elementos incorporados, ni puede inferirse de la sola omisión de que no se haya firmado unconsentimiento por escrito. Alegan que actuaron según las reglas del arte e informaron a la actora de los riesgos y beneficios de la operación a realizar. Indican que la lesión de la arteria carótida interna es una complicación descripta en la literatura médica y que no tiene que ver con un incorrecto accionar, mientras que las intercurrencias fueron resueltas adecuadamente.

Sostienen que del informe médico resulta que se han cumplido con las reglas del arte en el acto médico quirúrgico. Exponen que el consentimiento para la práctica fue dado por la paciente en forma oral y conocía sus riesgos y beneficios.

II.a.3.- A su turno, el Hospital Alemán señala que el consentimiento informado debe describir los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, y que la lesión de la carótida resulta un riesgo con una incidencia menor al 1%, razón por la cual no correspondía su inclusión por no tratarse de un riesgo frecuente o de alta incidencia. Aduce que la actora requirió y recibió, antes de la operación, toda la información ya que, sino, mal podría haber aceptado ser intervenida. Agrega que el consentimiento informado de la operación fue suscripto pero no pudo ser hallado. Insiste en que la intervención quirúrgica que debió atravesar la Sra. M. no era optativa, sino inevitable por lo que, la ausencia del consentimiento informado no provocó una privación de la chance de tomar la decisión de no ser sometida a dicha intervención o bien, de elegir otro procedimiento distinto al que le indicara el profesional médico demandado.Ratifica la falta de impericia en los profesionales.

II.a.4.- SMG Seguros destaca que ambos peritos atribuyeron el infortunio a una complicación quirúrgica descripta por la bibliografía, para una operación por cierto compleja.

Reitera que la responsabilidad institucional deriva de la prueba de la culpa médica, que vuelve patente la infracción al deber de seguridad y que en el presente no se ha probado tal culpa, motivo por el cual mal puede consagrarse esta responsabilidad. Aduce que tanto las circunstancias y características personales de la actora, las propias prácticas de la institución demandada y la información disponible en la web, resultan sugerentes de que en el caso sí existió un consentimiento informado, traspapelado.

Sostiene la inexistencia de relación de causalidad adecuada entre el daño y la negada falta de consentimiento informado, razón por la cual no corresponde la condena dispuesta. Por último, reprocha el carácter objetivo dada a la omisión del consentimiento informado, atento el carácter subjetivo del factor de atribución aplicable a los profesionales de la salud (art. 1768 del CCyC).

II.b.- No resulta controvertido a esta altura, que la accionante sufrió una lesión en la arteria carótida derecha en la práctica quirúrgica del 31.3.2016, que detuvo la operación de la extirpación del microadenoma y motivó a que la actora sea internada en terapia intensiva, donde transitó con intercurrencias hasta que le fuera dada el alta el 16.4.2016.

II.c.- Cabe destacar que el consentimiento informado es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas.

En efecto.Por cuanto no debe soslayarse la importancia que adquiere en la buena praxis médica el cumplimiento del deber de información por parte del médico, sobre todo mediante la obtención apropiada del consentimiento informado (el equivalente a informed consent, consenso informato o consentement éclairé en otros idiomas y legislaciones -conf. Tobías José W., «El consentimiento informado y sus límites», La Ley Online-) actualmente con recepción expresa en los arts. 5 a 11 ley 26.529 de Derechos del Paciente, y art. 59, CCyC. (Conf. Calvo Costa, Carlos, «La Responsabilidad Civil del Médico Obstetra», La Ley Online).

Es cierto que no obra en estas actuaciones, consentimiento informado suscripto por la accionante previo a la cirugía de ablación transeptoesfenoidal (fs. 269 y 895), obligatorio a tenor de lo dispuesto por los artículos 5 y 6 de la ley 26.529.

También que el Dr. D’O., en tanto médico principal y cirujano, en quien la demandante había depositado su confianza, faltó a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley.

Empero lo que en mi opinión corresponde analizar y resulta dirimente en autos para zanjar el conflicto -teniendo en cuenta los cuestionamientos efectuados al acto quirúrgico-, es determinar si se encuentra acreditada la mala praxis atribuida.

II.d.- En casos como el presente resulta de cardinal trascendencia para la dilucidación del íter la pericial en la especialidad, en conjunción con el debate que se genera en torno a ella, documentos médicos y demás elementos probatorios coadyuvantes que determinen la admisibilidad de los asertos a los que pudiera arribar el experto. Así, se hace necesario evaluar las conclusiones y demás consideraciones exhibidas en el peritaje, desandando los diversos presupuestos que propone la teoría de la responsabilidad civil.

Piedra basal para la determinación de imputabilidad, resulta el análisis de los peritajes rendidos por el Dr. Jaime Ángel de la Parra, especialista en neurocirugía (fs. 188/192 del expte.n° 43062/2016) y por el Dr. Juan Enrique Perea, médico legista (884/897 del presente).

Detalló el auxiliar de la Parra que, del protocolo quirúrgico, resulta que se practicó una hipofisetomía transeptoesfenoidal con neuroendoscopio con abordaje endoscópico de fosa nasal derecha y neuroquirúrgico combinado, que provocó una lesión vascular a nivel de arteria carótida intracavernosa derecha resuelta por vía endovascular (fs. 189 vta).

Se asentó en las observaciones que durante la apertura selar a nivel del extremo derecho de la incisión dural se produce sangrado arterial profuso hacia el seno esfenoidal que obliga a interrumpir el procedimiento. Se realizó packing con surgicel y compresión controlando la hemorragia aguda, se llamó a neurocirujano y se practicó obliteración de carótida con coils por el equipo de hemodinamia (fs. 189 vta).

En la epicrisis de internación se dejó constancia que la paciente intercurrió con paro cardiorespiratorio secundario a bolo de remifentanilo; la fístula carótida cavernosa derecha fue ocluida por vía endovascular el 7.4; en sala general presentó leve rinorraquia (fs. 189 vta).

Afirmó que la lesión se produjo probablemente por una maniobra inadvertida o durante la apertura del piso selar -que linda con el seno cavernoso por donde transcurre la arteria carótida interna- con la gubia de Kerrison, instrumento cortante en su extremo (fs. 190 vta).

Explicó que es un evento raro, pero posible para este tipo de cirugía (fs. 191).

A su turno, el perito Perea ratificó que la accionante era portadora de un síndrome de Cushing, secundario a un adenoma en la denominada adenohipófisis, un tumor productor de hormonas en la hipófisis. (fs. 889 vta). Ratificó que la actora sufrió la lesión de la arteria carótida derecha y cursó un efectivo peligro de vida (fs. 894 vta).

Informó que, de acuerdo al parte quirúrgico, el cirujano actuante fue el Dr. D’O. y como primer ayudante M. (fs. 896), sin poder establecerse en forma indubitable quien fue el causante de la lesión (fs.896 vta). No obstante, ante el pedido de aclaraciones formulado por M. (fs. 904), señaló que entre las funciones de un ayudante se encuentran: la preparación de la vía de abordaje, el mantenimiento en posición del microscopio quirúrgico para facilitar el abordaje del tumor por parte del cirujano, y el cuidado del campo quirúrgico (fs. 917 vta) Señaló que una complicación quirúrgica como la sufrida por la actora, no resulta invariablemente de un protocolo quirúrgico inadecuado o de un incumplimiento de las reglas del arte médico. Así, variaciones anatómicas inapreciables puede ser su causa y que tal complicación no ha podido ser erradicada por completo (fs. 897).

Indicó que la frecuencia de la lesión de la arteria carótida interna en el curso de una ablación de un adenoma hipofisiario por vía traseptoesfenoidal es de alrededor del 1% (fs. 897).

II.e.- Es preciso recordar que una pericia importa para la dilucidación del caso, la información prima facie veraz emitida por un auxiliar de la justicia, sobre cuestiones de orden científico o técnico, debidamente apreciada conforme a la profesionalidad y aptitudes de quien formula el dictamen.

Éste, para ser considerado tal, debe reunir los requisitos de forma y de fondo que hacen a su idoneidad, derivada de la explicación detallada de los presupuestos técnicos tenidos en cuenta para lograr la conclusión a la que en definitiva se arribe, como así también de los principios científicos en los que se funde (cfr. arg. art. 472 del Código Procesal).

Sentadas tales premisas, no hallo en los informe antes reseñados el más mínimo argumento para separarme de las conclusiones de los peritos designados, y como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «cabe conceder validez a las conclusiones del experto para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos» (Conf.CSJN, 25/03/1997, DT 1997-A, 1004; id. 23/04/1996, Fallos, 319:469, entre otros).

II.f.- La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y -al igual que ésta- se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia o graves errores de diagnóstico y tratamiento. Cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable.

El eje de la defensa ensayada por los emplazados a fin de desligarse de responsabilidad, radica en que la lesión de la arteria carótida es una complicación poco frecuente pero descripta en la bibliografía médica.

Desde el punto de vista médico el riesgo quirúrgico es un alea imprevisible para la ciencia, una ocurrencia que es imposible dominar con los medios con que se cuenta. Este evento puede ser inherente a la enfermedad del paciente o bien producido por la terapia aplicada.

Desde el ángulo jurídico el riesgo quirúrgico es un casus, eximente de responsabilidad.

Como tal debe reunir los requisitos de inevitabilidad, imprevisibilidad, actualidad e inimputabilidad. Para juzgar si es o no riesgosa una situación desde el punto de vista médico, es útil recurrir a las estadísticas que ilustran sobre la frecuencia con que determinados tipos de lesiones ocurren inevitablemente porque son la contracara de los beneficios que aportan algunas prácticas. Por ello se ha dicho que «es un riesgo habitual y por lo tanto no hay culpa» (Conf. R. Luis Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, pag. 447/448, T°2, Segunda edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2016) Sentadas tales premisas, de una valoración conjunta y de conformidad con las reglas de la sana crítica, encuentro que la cirugía de ablación quirúrgica transesfenoidal a la que se sometió la Sra.M., fue la causa inmediata de la lesión de la arteria carótida interna derecha. Además, el cuadro probatorio evidencia que la operación no ha sido desarrollada de acuerdo a las reglas del arte y que las secuelas que porta la actora en la actualidad son consecuencia de una negligente práctica imputable al cirujano y su ayudante.

A lo ya expuesto por el perito de La Parra quien explicó que la lesión ocurrió probablemente por una maniobra inadvertida o durante la apertura del piso selar con la gubia de Kerrison -instrumento cortante en su extremo- cabe añadir lo indicado por el perito Perea, quien expuso que en ningún caso resulta altamente probable lesionar la arteria carótida interna (fs. 897). En ese marco, recaía sobre los demandados la carga de probar que las lesiones no fueron consecuencia de un actuar imputable.

Desde otro lado, aun cuando la lesión de la arteria carótida pueda contemplarse una contingencia no previsible en este tipo de procedimientos, el reducido porcentaje de intervenciones que presentan una complicación de este tipo, sumado a la especialidad y experiencia del Dr. D’O. (art. 1725 del CCyC), lo vacían de contenido para ser esgrimido como argumento para deslindar la culpa y, en mi opinión, corrobora la actuación negligente de ambos galenos.

Asimismo, tengo presente como indicio corroborante de la mala práctica efectuada, que en la cirugía llevada a cabo por la actora en el Hospital Italiano el 18.7.2016 (fs. 305), transcurrió sin complicaciones (fs. 327 vta).

II.g.- En tal entendimiento y en base a la prueba examinada precedentemente, con los alcances que infra se establecerán, es indudable que se encuentra comprometida la responsabilidad del médico interviniente en la práctica quirúrgica, en razón de las conclusiones arribadas en el estudio, sin que los demandados hubiesen aportado elemento probatorio alguno para rebatirlas.

II. h Sobre la inexistencia del consentimiento informado en el caso, el perito médico legista, Dr.Juan Enrique Perea, afirmó que, dado el tamaño del tumor, la vía de acceso seleccionada fue la adecuada (fs. 894), explicando que los adenomas de la glándula hipófisis deben ser ablacionados por 2 motivos: por su impacto funcional y/o por el efecto de masa que puede producir compresión de las estructuras nerviosas adyacentes (fs. 890 vta).

Profundizando sobre la cuestión, expuso que, sin tratamiento y librada a su evolución natural, se habrían desarrollado las manifestaciones de la enfermedad de Cushing tales como: alteración de la distribución de la grasa corporal, desarrollo de intolerancia de la glucosa, hipertensión arterial, osteoporosis. En cuanto al crecimiento del tumor, su expansión extraselar habría comprimido el quiasma óptico (fs. 921).

Precisó que, si bien la radiación hipofisiaria puede utilizarse como modalidad primaria para tratar adenomas hipofisiarios, más a menudo se utiliza como complemento de la cirugía (fs.890).

Tengo presente, que en los reproches efectuados en la demanda incluyeron el cuestionamiento efectuado a la alternativa de radiocirugía sugerida por los galenos y, además, que el pleno conocimiento personal de potenciales riesgos y complicaciones luego de la primera cirugía, no disuadió a la Sra. M. de someterse a una nueva en el servicio de neurocirugía del Hospital Italiano el 18.7.2016 (fs. 328 vta).

Destaco que el perito médico informó que la frecuencia de la lesión de la carótida es de alrededor del 1% (fs. 894), extremo que permite considerar que se trataba de una complicación infrecuente, de modo que su mención en el consentimiento informado previo a la mentada cirugía no era imprescindible, por no tratarse de un riesgo previsible en los términos del art. 5 inc. d) de la Ley 26.529.

Ello así, en mi opinión y dadas las características particulares del caso, encuentro que la Sra. M.necesariamente se hubiera sometido a la intervención de la ablación quirúrgica transefenoidal, aún de haber conocido los riesgos que corría.

Lo expuesto es sin perjuicio de señalar que la omisión incurrida, constituye un agravio a la autonomía de la aquí actora en su condición de paciente.

II. i Tocante a los agravios del Dr. M., quien actuara como ayudante de primera en la operación y manifestó ser ajeno al daño sufrido por la actora, resulta acreditado que, en tal condición, no ejecutó la maniobra quirúrgica que condujera a Mateazzi a sobrellevar el daño que padece, siendo que, de acuerdo al dictamen del perito, tampoco surge que ello se encuentre dentro del marco de sus funciones.

En toda intervención quirúrgica es al cirujano a quien compete la toma de decisiones en relación a la táctica y técnica a emplear, mientras que la función del ayudante es acompañar y colaborar en todo lo inherente al desarrollo de la intervención, proporcionando todo lo que el cirujano necesite para llevar a cabo la práctica quirúrgica, asumiendo una participación activa.

Debe tenerse presente también, como ya fuera expuesto precedentemente, que la falta de obtención del consentimiento informado de la paciente, resulta una infracción atribuible al Dr. D’O., en su condición de cirujano y jefe del equipo médico que lo asistía.

De tal modo, a partir de los escritos constitutivos de la litis y la dirección que tomara la prueba producida precedentemente (art. 386 del CPCC) propiciaré al Acuerdo revocar la sentencia y disponer que la acción contra el requerido M. sea desestimada, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden, atento que la actora pudo creerse con derecho a peticionar tal como lo hiciera (art. 68 del CPCC)

II.j.- En lo que respecta al Hospital Alemán Asociación Civil, su responsabilidad, típicamente contractual, no se ve alterada por la utilización de un tercero -integrantes de su staff médico- en la actividad de cumplimiento (art.732 CCyC). Ello no supone una sustitución del sujeto responsable; de modo que se respeta y protege la confianza del acreedor en la responsabilidad del deudor originario, es decir del único deudor, pues el auxiliar por definición no es deudor, sino un tercero respecto del acreedor.

Como el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento de sus obligaciones, habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o coparticipes, en razón de la irrelevancia jurídica que para el acreedor reviste tal sustitución; ya que a él, en definitiva, no le interesa que el cumplimiento se logre mediante el propio obrar del deudor o el de un tercero o terceros a quienes utilice o emplee a esos fines (Garay, Oscar Ernesto, Tratado de la Responsabilidad Civil en las Especialidades Médicas, T. III, Ed. Errepar, p. 1615). La dependencia o no del médico, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo contractual (Picasso, Sebastián, Interesantes cuestiones de responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada, RCyS, 2006-548).

De tal forma, la entidad responderá en la medida en que -como en el caso- el médico incurra en culpa, negligencia, imprudencia, o impericia.De tal forma, acreditada en la especie la cul pa del médico, resulta configurada la responsabilidad por parte del Hospital Alemán por incumplimiento contractual causado por las personas que incorporó para el cumplimiento de la prestación del servicio médico asistencial comprometido con la actora.

Por lo expuesto y si el sentir de mi voto fuera compartido, por estos únicos fundamentos, propicio confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

III.- De los daños a) Nexo de causalidad.

Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula «o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse» (fs. 323) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, n° 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, n° 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros). b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021, (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P.A.

y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación -lato sensu- del daño debe procurar una «tutela efectiva» mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, «Siri»; Fallos: 241:291, «Kot»; Fallos: 320:1633 , «Camacho Acosta»; Fallos: 315:1492, «Ekmekdjian» ; Fallos: 331:1622, «Mendoza»; Fallos: 332:111 , «Halabi»; Fallos: 337:1361 , «Kersich», entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; 335:2333 , considerando 20; Fallos: 340:1038 , voto del juez Lorenzetti, considerando 5°, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

III.1.- Incapacidad sobreviniente.

Tratamiento psicológico.

III.1.i.- En la anterior instancia el juzgador acordó la suma de $ 2.000.000 por incapacidad sobreviniente, comprensiva del costo por tratamiento psicológico.

Aduce la actora que el monto determinado para cubrir la incapacidad resulta a todas luces insuficiente, arbitraria y carente de justificación.Sobre el punto alega que no contempla la oportunidad laboral perdida, su nivel económico y socio cultural, ni los graves padecimientos que sufrió y sufre producto de la lesión quirúrgica sufrida. Por último, sostiene que tal suma no configura un incentivo para que profesionales en el arte de curar extremen los cuidados para no dañar.

Los emplazados tildan de exorbitante la suma concedida teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad del 10% establecido por el perito cirujano de la Parra, porcentaje que ha sido dejado de lado en forma infundada por el magistrado de grado. Precisan que la incapacidad psíquica que porta la actora corresponde a su patología de base. Sostienen que el daño psicológico carece de autonomía y se encuentra subsumido en el moral.

III.1.ii.- Es menester destacar que la incapacidad consiste en la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales (ver Zavala de González, M. Daños a las personas-Integridad psicofísica, Tomo 2ª, página 289).-

Así, la incapacidad sobreviniente «se traduce en una disminución de las aptitudes físicas de la víctima para sus actividades no sólo laborativas sino también en todo su ámbito de relación y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.Así es que, para que esta indemnización prospere debe contemplarse una pérdida o aminoración de las potencialidades del sujeto que lo afectan no sólo en su vida presente sino también en sus posibilidades futuras» (CNCiv, esta Sala, mi voto en libres nº 44555/2015 del 23/9/20; nº 81136/14 del 23/2/21; nº 9094/2015 del 3/3/21, nº 114443/2008 del 11/3/21, nº 17811/2009 del 11/3/21; nº 28104/2018 del 16/3/21; nº 22760/2017 del 25/3/21, entre muchos otros) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando el perjudicado resulta disminuido en sus facultades físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues tal integridad tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la existencia (Fallos. 308:1109; 312:2412).

Así, expondré -en concreto- el marco bajo el cual emprenderé la tarea cuantificadora cuestionada.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Código Civil y Comercial establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. Asimismo, el art. 1746 del mencionado código, establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Ahora, no debe soslayarse que este art. 1746 hace referencia a la adopción de determinadas pautas que parecen dar cuenta que debe emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización.En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos ellos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710) podrá ser un elemento a seguir para cuantificar también el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294). Se trata de una herramienta, de una verdadera pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada, pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

Es decir, a ese fin, es prudente acudir como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en Derecho de Daños, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As,1996, pág.191 y sgtes.).

III.1.iii.- En este contexto, tendré en cuenta además y a los fines de cuantificar el monto indemnizatorio 1) que la mala práctica quirúrgica acaeció el 31.3.2016, cuando la actora tenía 52 años de edad -fecha de nacimiento 31.10.1963- 2) la acreditada oportunidad laboral, con un salario de $30.000, que se vio privada de percibir por las secuelas de la operación (fs. 847)-no impugnado en los términos del art. 403 del CPCCN-; 3) una tasa de descuento del 5% anual que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo; 4) el período a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que se estima en 75 años, 5) finalmente, la incapacidad estimada por los peritos designados en autos.

Sobre este último punto creo oportuno realizar algunas precisiones.

Veamos.

Se anotó en la pericia elaborada por el Dr. de La Parra con fecha 30.12.2016 en el expte. n° 43062/2016 que la rotura de la arteria carótida derecha fue obturada mediante diversos procedimientos (fs. 192) y la circulación/ distribución vascular en ambos hemisferios cerebrales fue restablecida y no quedó déficit neurológico ni de otro tipo, por lo que la lesión que presenta la actora, indicó el auxiliar, configura una minusvalía en cuanto a mantener ese equilibrio circulatorio, porque en caso de falla de la circulación izquierda puede comprometerse también parte del hemisferio derecho (fs. 190 vta).

Concluyó que ello representa un 10% de incapacidad física, total y permanente del total vida conforme baremo para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 190 vta).

A su turno, el perito Juan Enrique Perea, con fecha 11.2.2020, detalló que, al examen físico, la actora presenta:en posición de pie oscila levemente; no flexiona rodillas al llevar el tronco hacia atrás en la prueba de inversión de tronco; leve irregularidad con la de pronación supinación rápida con la mano derecha; prueba de la resistencia Stewart-Holmes: irregular con el brazo izquierdo (fs. 889).

Tras analizar los estudios complementarios (angiorresonancia de vasos del cuello y endocráneo con gadolino, laboratorio y campo visual computarizado), y al evaluar las secuelas en la Sra. M., destacó la lesión definitiva del polígono de Willis por obstrucción iatrogénica de la arteria carótida interna derecha, con preservación actual de la circulación arterial del hemisferio cerebral derecho por compensación de arterias comunicantes anterior y posterior (fs. 893).

Explicó que con ello la actora perdió parte funcionalmente destacada de su caudal anatómico arterial cerebral, y con el, una importante vía de compensación circulatoria cerebral (fs. 893).

Añadió que el campo visual motorizado objetivó la existencia en ojo izquierdo de alteraciones escotomatosas temporales inferiores, esto es, anomalías irregulares en el campo visual periféricas, compatibles con daño isquémico en puntos del trayecto de su vía óptica y coherente con la manipulación arterial a la que fue sometida (fs. 893 vta).

Indicó que los hallazgos motores descriptos, si bien no configuran un síndrome neurológico específico, razonablemente reflejan daño focal que encuentra su nexo causal en fenómenos isquémicos secundarios a la manipulación de la arteria carótida interna así como a los procedimientos invasivos -cateterismos- a los que necesariamente fue sometida (fs. 894).

Precisó que el accidente cerebrovascular es una de las complicaciones destacadas de la lesión carótida interna y que la morbilidad de la lesión de la arteria carótida interna se eleva al 24% (fs. 894).

Concluyó que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 40% (fs. 894).

III.1.iv.- El porcentaje de incapacidad fue impugnado por los emplazados (fs. 899/902 y 907), que fueran sólidamente evacuados por el auxiliar (fs.919/921 y 922/923).

Así, ampliando sobre la cuestión, sostuvo que la incapacidad de la actora surge de un proceso mórbido que no ha concluido y que dio comienzo con la ruptura de la arteria carótida interna derecha (fs. 923).

Destacó que las personas que han sufrido un accidente cerebrovascular presentan mayor riesgo de sufrir eventos isquémicos. Indicó que los escotomas y las alteraciones motores que exhibe la actora son signos que no pueden ser desagregados de la ruptura de la arteria carótida interna derecha para el correspondiente cálculo de la incapacidad, indiciarios de microembolizaciones cerebrales (fs. 923).

Agregó que la incidencia del propio tumor sobre las secuelas enumeradas es nula (fs. 923 vta).

Con fines prácticos, adujo, podrían ser agrupados en un proceso mórbido que podría denominarse daño orgánico cerebral de acuerdo al baremo de los Dres. Altube y Rinaldi, que otorga una incapacidad del 40% (fs. 923 vta).

En la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios -constancias de atención médica, examen médico y estudios complementarios-, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC.Máxime cuando las impugnaciones no se encuentran avaladas por un consultor técnico.

Ello así, al igual que en la instancia anterior habré de estar al porcentaje informado por el perito médico Perea por sobre el consignado por el auxiliar de la Parra, pues si bien advierto que la diferencia entre ambos porcentajes no resulta excluyente ni contradictoria, sí se advierte lo dicho por el perito Perea respecto a que las secuelas de la actora corresponden a un proceso mórbido no concluido, y que ambos informes fueron efectuados con un lapso temporal de más de 3 años, que permitió al perito Perea aprehender la incapacidad en su real dimensión.

III.1.v.- En lo concerniente al daño psicológico, participo de la corriente que encuentra este no subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza. Así, corresponde resarcirlo en la medida que signifique una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El daño psicológico debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica.Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico.

En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar los puntos de pericia psicológico evacuados por la licenciada Lucila González (fs. 840/845).

Indicó que el afecto es de angustia la mayor parte del tiempo y que sus verbalizaciones estuvieron cargadas de resonancias afectivas, en su mayoría displacenteras (fs. 842).

Expuso que hay presencia de indicadores emocionales que han intervenido en la ejecución de las tareas y cierta dificultad en la coordinación motora fina. Su rendimiento intelectual también se encuentra interferido por factores de índole emocional y se evidencia rigidez en el pensamiento, lo que dificulta la adaptación y entendimiento con otros (fs. 842).

Sostuvo que su criterio de realidad se encuentra conservado pero que la interpretación que realiza está teñida por un gran monto de ansiedad y angustia con la cual vive. Indicó que todo se relaciona con su malestar físico y emocional actual (fs.842).

Sobre el punto explicó que su autoestima se vio afectada no sólo a nivel físico ya que no se siente atractiva ni segura de su propio cuerpo, sino que no cuenta con seguridad para llevar adelante diversas actividades como estar con amigos o conseguir trabajo (fs. 843 vta). Además, hay un fuerte temor a la pérdida de la propia vida de manera inesperada y desesperanza por no poder superar la situación que actualmente atraviesa (fs. 844).

Concluyó que la actora presenta un trastorno de angustia con agorafobia, de grado moderado, lo que equivale a una incapacidad psicológica del 20 % según baremo de Castex y Silva (fs. 843 vta), con vinculación causal con el conflicto aquí ventilado (fs. 844).

Prescribió la realización de un tratamiento psicoterapéutico de dos años, una vez por semana, con un costo aproximado de $1.000 la sesión (fs. 843 vta).

III.1.vi.- El informe mereció cuestionamientos de parte de la aseguradora SMG quien adujo la existencia de factores ajenos cocausales relevados en el dictamen y, también, que la propia actora manifestó que se encuentra curada de su enfermedad (fs. 849/852).

La opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen. Aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o inferibles de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado (arg. art. 477 del Código Procesal).

Por otra parte, interesa destacar que la circunstancia que la actora haya manifestado, en ocasión de efectuarse la entrevista diagnóstica, que se encuentra curada de su enfermedad de Cushing (fs.841 vta), no quita sustento a las secuelas físicas y psicológicas que arrastra debido a la fallida intervención.

III.1.vii.- Expuesto ello, en esas pautas orientativas que se viene haciendo referencia, hay distintas fórmulas, que a su vez arrojan distintos valores. En primer lugar, se verá la fórmula de Bahía Blanca y es así conocida pues en el Departamento Judicial de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, se ha difundido la aplicación de la misma que, en términos generales comparte las mismas variables y relaciones que la de Vuotto y Méndez.

Respecto a las dos últimas fórmulas mencionadas, la expresión es la siguiente:

La diferencia sustancial entre Vuotto y Méndez es que el primero había tomado en cuenta el fin de la ‘vida útil’ de la víctima, estimable en 65 años y en Méndez se modifica y eleva la edad tope a 75 años.

Asimismo, en Méndez se consideró que cuanto menor es la edad de la víctima, son más probables en su conjunto las eventualidades favorables que las desfavorables. Se entendió que es posible estimar que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se halla estabilizado hacia el futuro, teniendo en cuenta los factores aleatorios (perspectivas de mejora y riesgo de desempleo).

Otro aspecto es en relación a la tasa de interés, donde se sostuvo que la estimación de una tasa de interés de 6% fue empleada en el momento original porque —a esa tasa— era aproximadamente posible hacer un depósito bancario tal que mantuviese el poder adquisitivo original. Esta situación ha cambiado a lo largo de los años, por lo que pareció prudente reducir dicha tasa a la de 4%, que es la estimada por la propia Corte Suprema, para depósitos en divisas, en el fallo «Massa, Juan Agustín c.PEN», del 27/12/2002″.

En este contexto, a fin de realizar algunos de los cálculos matemáticos, sobre la base del promedio del haber mensual estimado, la edad del actor al momento del accidente y poniendo como límite la edad jubilatoria (65 años) en un caso y la de 75 años en el otro, con la «tasa de descuento» que se explicara en cada fórmula, el monto que se desprende, sea aplicando Vuotto y Méndez resulta ser distinto.

Lo mismo sucede aplicando la fórmula de Bahía Blanca con la tasa de descuento del 5%.

En el Fuero Civil de la Capital Federal, en voto minoritario de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el Dr. Sebastián Picasso ha recurrido a los cálculos actuariales a fin de cuantificar la indemnización por incapacidad sobreviniente, siguiendo en lo sustancial, la fórmula del Departamento de Bahía Blanca.

En los autos «L., S. G. c/ Á., M. G. y otros s/ Daños y perjuicios» expte. n° 82.803/2010, del 29/08/2017 (entre otros) sostuvo que: «Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, op.cit., t.

2a, p. 521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», «Las Heras Requena», etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo Testa, Matías I. «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes», LL, 9/2/2011, p. 2). – Y utiliza la fórmula:

Ahora bien, sin soslayar los números que el uso de las fórmulas arroja, como ya fuera mencionado, aquello no conlleva a prescindir de otras circunstancias que rodean el caso. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal. viii.- Por lo expuesto, teniendo presente los resultados del uso de las fórmulas, y demás fundamentos expuestos, por resultar reducido, propiciaré al acuerdo elevar la indemnización concedida a la suma de $3.100.000.

2.- Gastos médicos y traslados. Gastos previos y costo de la cirugía en el Hospital Italiano.

III.2.i.- En la instancia anterior se concedió a la actora la suma de: a) $22.700 por gastos médicos y de traslado; b) $12.300 por gastos previo a la cirugía en el Hospital Italiano; c) $273.000 por gastos prequirúrgicos y propios de la cirugía.

Los galenos y el Hospital Alemán sostienen que por los conceptos a) y b) no existe prueba corroborante; respecto del punto c) aducen que la actora no incurrió en dichos gastos como consecuencia de un daño, sino que incurrió en dichos gastos por su propia voluntad y optó por realizarse otra cirugía en otro centro sanatorial.

III.2.ii.- En el reclamo por gastos médicos y de traslado cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca.En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aún cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente.

Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio.

III.2.iii.- En los atinente a los gastos por su atención en el Hospital Italiano encuentro que, a tenor de los antecedentes reseñados, su decisión de someterse a cirugía en otra institución se encontraba plenamente justificada, si se advierte que la intervención a la que fue sometida la Sra. M.no solo provocó la pérdida de la confianza en los profesionales que formaban parte del staff médico del Hospital Alemán sino que, fundamentalmente, agravó su estado de salud.

Tengo también en autos, la misiva del 1.7.2016, donde el director médico de la institución, Dr. Jorge Trietsch, accedió a reintegrar a la actora una suma equivalente al costo del tratamiento quirúrgico en el Hospital Alemán. Razón por la cual la postura asumida en el proceso contradice sus propios actos anteriores, plenamente válidos y jurídicamente eficaces.

De tal forma si la responsabilidad de los galenos se debió a la impericia desplegada y teniendo en cuenta que resultaba necesario detener el curso natural de la enfermedad de Cushing, mal puede sostener de que la víctima afrontó los gastos por su propia voluntad.

Desde otro lado, tengo presente las facturas acompañadas (fs. 276/312) que dan cuenta de un total de sumas irrogadas por las sumas de $121.756, $150.000 y $49.292.

Así, y toda vez que dichos gastos tiende a colocar a la víctima en una situación lo más parecida a la que tenía antes de la mala praxis, es evidente que se justifica, en aras de la reparación a la que debe tender el resarcimiento.

Por lo expuesto, corresponde confirmar las sumas concedidas.

III.3.- Devolución de seña.

III.3.i.- En su demanda, sostuvo la actora, que perdió la reserva de la suma de U$S 15.000 entregados por aquella y su hijo para la adquisición de un inmueble sito en la calle Esmeralda 865 piso 2° departamento 24. Ello por cuanto debió destinar parte de los fondos mencionados para la cirugía que debió afrontar de su peculio y de su familia en el Hospital Italiano.

El magistrado de grado señaló que la parte actora no acreditó que haya sufrido el deterioro patrimonial invocado, siendo a su cargo la prueba de tal perjuicio (art.377 del CPCC), razón por la cual era la actora quien debía probar que, a consecuencia de la operación quirúrgica fallida, sufrió la pérdida de la reserva que invoca. Fue así que rechazó el rubro reclamado.

Frente a lo resuelto, alza sus quejas la demandante, quien alega que los testimonio de Héctor M. y Monserrat M., y la informativa de REMAX son coincidentes y demuestran la pertinencia de la indemnización pretendida.

III.3.ii.- En forma preliminar diré que el reclamo de la partida debe ser analizar de acuerdo a las reglas de la causalidad adecuada y no conforme al estándar previsto de previsibilidad contractual consagrado en el art. 1728 del CCyC III.3.iii.- El Hospital Alemán, en su contestación a los agravios de la actora, dice:

«Es evidente que dicha pérdida solo podría acreditarse con la presentación del Recibo, Seña o Reserva correspondiente, documento que la actora no acompañó con su demanda, a pesar de pretender ser resarcida por una suma importantísima».

Lucen incorporados los instrumentos de «oferta – reserva de compra» y «refuerzo de reserva de compra» (fs. 782/785 y 786), no impugnado en los términos del art. 403 del CPCCN.

En el primero de ellos, la Sra. G. M., en calidad de oferente, entregó, el 19.2.2016, la suma de U$S5.000 en concepto de reserva de precio y condiciones de pago por la compra del inmueble, cuyo valor fue establecido en la suma de U$S 117.000. Se asentó en la cláusula 3.b que la escritura de dominio se firmaría dentro de los 40 días corridos de conformada la reserva.

En el segundo Ary M., en calidad de oferente y ante la conformidad de la vendedora, entregó el 4.3.2016 la suma de U$S 10.000 como refuerzo de compra.

Posteriormente, en mayo de 2016, G. M. declaró que desistía de la operación de compraventa por razones totalmente personales, manifestando conocer que ello conllevaba la pérdida de las sumas entregadas en concepto de reserva y refuerzo (fs.781), instrumento acompañado por Platino Bienes Raíces SRL (fs. 787) y que no mereciera impugnación de las contrarias (art. 403 del CPCCN).

A su turno, Héctor y Monserrat M. (fs. 803/804 y 805/806), ambos hermanos de la actora, afirmaron que la accionante, por haber estado internada 16 días y no gozando de buena condición a su egreso, perdió la seña para la compra del inmueble.

El Hospital Alemán, en su contestación a la expresión de agravios de la actora, sostiene:

«Y según la recurrente, esta supuesta «seña» perdida debió considerarse probada por el testimonio rendido en autos POR LOS DOS HERMANOS DE LA ACTORA los cuales, va de suyo, se encontraron alcanzados largamente por las generales de la ley».

En primer lugar, si bien no es el planteo de esta codemandada, «.la exclusión contenida en el art. 427 del CPCCN, sólo abarca a los parientes consanguíneos y afines en línea directa de las partes, y no a los colaterales, por ejemplo, hermanos, tíos y sobrinos, siguiendo los lineamientos del Code de Procederé francés de 1806 (art. 268) en cuanto sólo excluye a los parientes en línea directa de las partes.».

Ahora bien; la circunstancia que los testimonios queden comprendidos en el art. 441 del Código Procesal, no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275 del Código Penal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art.442 del Código Procesal), facilita la posibilidad de indagar la falsedad en que pudiera incurrir el testigo.

Además, el juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones (art. 456 del Código Procesal); esta está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran.

Agrego que no advierto signos de parcialidad en las declaraciones en cuestión, la que me impresionan como verosímil, máxime que no presenta contradicciones con el resto de los medios probatorios. Además, la contraria tuvo la oportunidad de formular las repreguntas que consideró pertinentes a fin de evacuar las dudas que pudiera tener acerca de lo relatado por los testigos, sin que se adviertan imprecisiones o contradicciones que lleven a descreer de sus dichos. La demandada tampoco ha objetado la idoneidad de los testigo en los términos del art. 456 del Código Procesal. Es por todo ello, que no descartaré dichas declaraciones.

III.3.iv.- Así, la mala práctica médica acaeció el 31.3.2016 y los gastos para la cirugía en el Hospital Italiano, fueron abonados por la accionante, en su gran mayoría, entre el 29.6.2016 y 21.7.2016 (fs. 276/305), ante la negativa expresada el día 1.7.2016, por el director del Hospital Alemán para afrontar la cobertura requerida por la actora.

Por último, entiendo oportuno resaltar que, resulta de público y notorio, que en el último lustro el signo monetario ha depreciado su valor respecto de la divisa norteamericana, siendo que a fines de junio del año 2016 USD 1 equivalía a la suma de $15,1 (https://www.- bna.com.ar/Cotizador/HistoricoPrincipales?id=billetes&fecha=29%2F06%2F2016&filtroEuro=1&f iltroDolar=1). Es decir que la suma de $285.300, monto reconocido en el rubro por gastos médicos, equivalían a la suma de USD 18.894, representativo del 16,14% del valor del inmueble.

Sentado ello, encuentro que le asiste razón a la accionante en sus agravios en cuanto acreditó la merma ocasionada en su patrimonio por el injusto sufrido. En el otro extremo, hallo que los argumentos expuestos por la contraria para contrarrestar las quejas vertidas por la reclamante, no resultaron suficientes, tampoco fueron ajustados a rebatir lo que era de cabal relevancia, la prueba señalada por la actora y con la cual -finalmente- probó el daño.

En efecto, lo apuntado por el Hospital Alemán respecto a la falta de recibo de la seña quedó refutado con las prueba informativa producida y lo argumentado en contra de los testigos -parentesco- fue insuficiente para desecharlos, es que ni siquiera se apuntó alguna contradicción en sus declaraciones o alguna cuestión oscura, que mereciera poner duda sus dichos.

Pues bien, frente a esta falencia, encontramos que no existen otros elementos que desvirtúen los informes antes aludidos, de los cuales, por cierto, surge una clara correlación temporal con los hechos alegados por la actora.

Con esto quiero decir que, la accionante, acreditó no sólo que perdió la seña, sino que esto se debió a la mala praxis, y ello surge de las fechas precisadas en cada documento detallado ut supra las cuales encuentran su correlato en los hechos acontecidos, como así también de las cifras descriptas -incluso la reconocida el rubro que precede- y de los dichos de los testigos.

Si se analiza en modo inverso, de no haber acontecido la mala práctica en la primera cirugía, la accionante no hubiera perdido la seña, porque habría contado con el dinero que debió desembolsar en la segunda intervención quirúrgica.Es que de no haber acontecido el hecho dañoso y luego la segunda cirugía, la actora hubiera tenido en su poder las sumas para completar la operación inmobiliaria.

Por otro lado, llama la atención que los documentos titulados «oferta – reserva de compra» y «refuerzo de reserva de compra» (fs. 782/785 y 786), la declaración de fs. 781, y el instrumento acompañado por Platino Bienes Raíces SRL (fs. 787) no hayan sido impugnados por la contraria, porque si bien, este extremo no resulta decisivo, cierto es que, las críticas habrían facilitado y/o aportado mayores elementos para el análisis.

Dicho todo esto, surge acreditado que, al momento de la operación inmobiliaria antes señalada, la Sra. M., no pudo prever que la cirugía resultaría de la forma en que aconteció.

Mucho menos que, luego de la mala práctica médica, debería desembolsar -además- el dinero reconocido en el rubro que antecede, lo que a la postre, la llevaría a desistir del negocio inmobiliario y perder esos u$s15.000.

A la luz de lo establecido por el nuevo ordenamiento civil que reseñé en los párrafos que preceden al inaugurar este punto III, este daño patrimonial -siempre que sea acreditado-, resulta indemnizable.

Al respecto, cabe recordar que el daño emergente consiste en la pérdida real, efectiva y acreditada que se produce tras una lesión (art.1737 CCyCN). Es decir, se configura cuando está completamente demostrada su existencia (art. 1744) y la indemnización corresponde a su valor económico. Ello así, dado que, el objeto de este ítem resarcitorio apunta a reestablecer el patrimonio de la víctima al estado anterior de la merma injustamente sufrida (art. 1740).

Resulta importante memorar, que la reparación plena es una exigencia constitucional (art.19 de la Constitución Nacional), y que hay plenitud cuando con los recaudos que exige el ordenamiento, la reparación alcanza el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y en lo que atañe al quantum cuando presenta una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado.

En los daños económicos la indemnización produce una recomposición patrimonial (efecto igualador). Es una reconstrucción jurídica que no borra el perjuicio sino que lo traslada desde la víctima al responsable (cfr. Lorenzetti, R. L.-Sagarna, Fernando A. «Código Civil y Comercial Explicado- Doctrina- Jurisprudencia» Rubinzal Culzoni, año 2021, Pág. 121).

III.3.v.- Reseñado tal marco probatorio, encuentro acreditado que el desmedro patrimonial sufrido por la Sra. M., guarda adecuada relación de causalidad con la mala praxis médica, sumado a la negativa del Hospital Alemán a abonar la intervención en el Hospital Italiano, por lo que propiciaré al acuerdo revocar lo decidido en grado y otorgar a la actora al suma de USD15.000 en concepto de daño emergente. A esta suma se le deberá adicionar, valorando las tasas pautadas por el mercado tanto en el ámbito nacional como internacional, una tasa del 8% anual a correr desde el 31 de mayo de 2016, conforme el desistimiento de operación de inmobiliaria obrante a fs. 781. La fecha 31 se consigna, en virtud que el día no figura en el mencionado documento.

III.4.- Daño moral.

III.4.i.- El Sr.Juez a-quo acordó por el presente concep to resarcitorio el monto de $1.000.000.

Se agravia la parte actora, pues sostiene que, teniendo en consideración a los recurrentes padecimientos de la actora, la negativa de los codemandados a cubrir la cirugía en el Hospital Italiano, los porcentajes de incapacidad fijados por los peritos, tal suma resulta insignificante.

Los emplazados aducen que resulta a todas luces excesivo, que no se ajusta a ningún parámetro lógico y que el daño moral tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio.

III.4.ii.- El daño moral -en su concepto genérico- importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley.

Este particular daño -de naturaleza extrapatrimonial- no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, D. Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente prejudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A.y otros del 31/03/2008).-

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 1303/2008 entre muchos otros).

Sobre el punto corresponde señalar que los enormes padecimientos de la Sra. M. resultan acabadamente ilustrados por los peritos actuantes y las testimoniales recabadas en autos (fs. 803/804 y 805/806). Por lo demás, corresponde señalar que las secuelas psicofísicas han sido meritadas en el rubro respectivo.

III.4.iii.- En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por la accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro (descriptas precedentemente), y de atención médica brindadas luego del accidente -que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica-; y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo por resultar reducido, elevar la indemnización concedida a la suma de $2.000.000.

III.5.- Daño punitivo.

III.5.i.- El magistrado de grado rechazó la partida. Principió por señalar que se enrolaba en una postura restrictiva a los fines de analizar su procedencia de la multa civil, para luego señalar que no configuraban los presupuestos aplicables:a) una conducta deliberada del proveedor, culpa grave o dolo; b) daño individual que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad.

La actora rezonga lo decidido. Cuestiona el marco normativo aplicable otorgado en la sentencia que prescinde del art. 42 CN y la normativa consumeril. Aduce que además de la negligente conducta de los cirujanos Menendez y D´O. existió un manifiesto, perverso e injustificable incumplimiento del Hospital Alemán que desconoció la cobertura de la cirugía que el mencionado plan médico del nosocomio se negaba a practicarle. Alega que la actitud de la institución refleja que adoptó una postura contumaz dirigida a eludir deliberadamente obligaciones concretas que afectan su derecho a la salud. Concluye que el Hospital Alemán incurrió en una grave inconducta que le reportó beneficios económicos.

III.5.ii.- El daño punitivo ha sido definido como aquellas sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro, Ramón D, Daños punitivos, en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps.

291/292, citado por Picasso, Sebastián en comentario al art. 52 bis de la ley 24.240, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, t. I, pág. 593).

A través de esta figura no se pretenden ejercer funciones de reparación del daño, sino que procura prevenir el mismo y sancionar al dañador. Es decir, surgen relevantes en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (Picasso, ob. cit., pág.594).

Es decir, constituyen sanciones accesorias y excepcionales. De tal forma, conforme a la postura mayoritaria a la cual adhiero, no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.

Bajo tal prisma, comparto lo resuelto en la instancia anterior.

En primer término, resulta claro que, sin perjuicio de las secuelas psicofísicas que porta la actora en la actualidad, la mala praxis obedeció a una negligencia imputable a los cirujanos, profesionales con autonomía científica y técnica para la toma de decisiones respecto de sus pacientes. Así, el diagnóstico y tratamiento fueron correctos y la terapéutica propuesta constituía una alternativa válida para tratar adenomas hipofisiarios.

En segundo lugar, no resulta probado por la actora (art. 377 del CPCC) que haya habido una perspectiva de lucro por la emplazada a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños. Por el contrario, las constancias probatorias permiten inferir que el conflicto aquí ventilado resulta de una incorrecta práctica a cargo de los auxiliares del Hospital Alemán.

Por último, resulta que de la cartilla general del plan médico «cerrado» del Hospital Alemán (fs. 504), la actora se encontraba en conocimiento que solo podía acceder a los prestadores que allí figuraran, entre los cuales no se encontraba el Hospital Italiano, motivo por el cual el pedido de cobertura en una institución distinta fuera rechazo por la mentada institución (fs. 4 y 506). Empero, como fuera expuesto precedentemente, tengo presente que el director médico del Hospital Alemán informó que, de manera extraordinaria, ofreció una suma equivalente al costo que tendría la realización en el Hospital Alemán (fs.506) Ello así, sin no resulta de estas actuaciones prueba contundente del dolo, ni representa el caso uno en el que objetivamente la gravedad del hecho imponga la admisión de una multa excepcional con función disuasiva y preventiva.

III.5.iii.- En mérito de lo expuesto votaré por mantener el pronunciamiento en el aspecto analizado en este considerando.

IV.- Intereses.

1.- Dispuso el anterior juzgador que las sumas que se mandaran a pagar – fijadas a valores actuales- devengarían intereses al 8% anual desde la fecha del hecho, momento en el que se cristaliza el daño, y hasta la sentencia; y de allí en adelante y hasta el efectivo pago se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme doctrina plenaria sentada en el plenario Samudio. Ello con excepción de los rubros «gastos realizados «y «costo de la cirugía en el Hospital Italiano» que, por ser históricos, tendrían un interés, desde la fecha en que fueron realizados y hasta el efectivo pago, a la tasa activa.

La actora solicita la aplicación de la tasa activa conforme el plenario «Samudio», doctrina plenaria obligatoria para el fuero, y a partir del dictado del fallo y hasta el efectivo pago, el doble de la tasa activa. Aduce que no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor, para justificar una excepción en los términos del plenario.

Los galenos condenados sostienen que, al tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual, la aplicación de intereses debía realizarse desde la mora del deudor; esto es desde que se ha notificado el traslado de la demanda. A su turno se agravian de la tasa de interés a la tasa activa desde la fecha del hecho, dispuesta en el decisorio que incurre en una doble actualización de los montos de condena y configura en un enriquecimiento indebido del acreedor.Peticionan la aplicación de una tasa del 6% anual, 2.- Aunque no se me escapa la existencia de criterios jurisprudenciales que avalan la postura propuesta por los emplazados, desoiré sus agravios al respecto.

Es que, tratándose de juicios de mala praxis, la mora se produce en el momento del acto médico desencadenante del perjuicio. Ello por cuanto las consecuencias dañosas sufridas se produjeron en forma simultánea a dicho evento y carece de sentido intimar al médico, para constituirlo en mora, por el cumplimiento de una obligación que no es factible. Por lo tanto, los intereses deberán devengarse desde la fecha de la intervención quirúrgica llevada a cabo por el médico (CNCiv., Sala K, 13/07/11, «Cenicola, Ana Amelia c/ Snaidas, Lázaro s/ daños y perjuicios»).

A igual solución se ha arribado, sosteniéndose que los intereses por la indemnización por un hecho ilícito se deben a partir del mismo, siendo esta tesis la que mejor se compadece con la idea de indemnización integral que inspira en esta materia a nuestra legislación (SCBA, Ac 40669, sent. del 12/IX/89 en AyS, 1989-III-325; SCBA, Ac 45272, sent. del 11/ VIII/92 en AyS, 1992 III, 10; SCBA, AC 73594, sent. del 19/II/2002).

3.- Ahora bien, siendo que el magistrado de grado dispuso una tasa del 8% anual sobre las partidas, se advierte que la expresión de agravios esbozada por los accionados no contiene los recaudos mínimos que permitan considerarla como tal, pues no se observa que ello importe una crítica «concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas», como reza e impone el art.265 del ordenamiento procesal.

Recuérdese que es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del fallo apelado.

De tal forma, habiéndose limitado la quejosa a formular algunas consideraciones que parten de una premisa errónea, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 266 del citado cuerpo normativo, propiciaré al Acuerdo declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por los accionados.

4.- Ahora, respecto a la queja de la parte actora, ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina «Samudio».

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos «Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A.s/daños y perjuicios», del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que «. lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada -a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño».

En efecto, «.una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional» (CNCiv., Sala H, «Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios» del 22 de abril 03).

Asimismo, no debe obviarse que en la presente sentencia al cuantificar los rubros indemnizatorios se tuvo en cuenta los avatares sucedidos en la economía argentina desde que ocurrió el hecho que motivó las presentes actuaciones y hasta el dictado de la presente sentencia.

En lo que respecta a la fijación de un interés agravado, cabe señalar el mismo no ha sido sometido al juez de primera instancia oportunamente, por lo que no cabe pronunciamiento en esta instancia.

5.- Por lo expuesto corresponde hacer lugar en forma parcial a las quejas de la parte actora y modificar el pronunciamiento en los términos anteriormente referidos.En lo que respecta a los rubros «gastos realizados » y » costo de la cirugía en el Hospital Italiano», se confirma lo de la anterior instancia.

V.- Conclusión.

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar parcialmente la sentencia y disponer el rechazo de la demanda contra R. H. M., con costas de ambas instancias en el orden causado, conforme considerando respectivo. 2) Elevar el monto concedido por incapacidad sobreviniente a la suma de $3.100.000 y por daño moral a la suma de $2.000.000. 3) Conceder a la actora la suma de USD 15.000 en concepto de daño emergente 4) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido materia de agravios, con la salvedad atinente a la tasa de interés 5) Imponer las restantes costas de Alzada a los emplazados en su condición de vencidos y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Diaz Solimine dijo: Adhiero en términos generales al voto del Dr. Converset, inclusive en lo que hace a la tasa de interés aplicable.

El Dr. Pablo Trípoli no interviene por hallarse en uso de licencia (conf. art. 109 del RJNC).

Con que terminó el acto.

Buenos Aires, 13 de abril de 2022

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia y disponer el rechazo de la demanda contra R. H. M., con costas de ambas instancias en el orden causado, conforme considerando respectivo. 2) Elevar el monto concedido por incapacidad sobreviniente a la suma de $3.100.000 y por daño moral a la suma de $2.000.000.3) Conceder a la actora la suma de USD 15.000 en concepto de daño emergente 4) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido materia de agravios, con la salvedad atinente a la tasa de interés 5) Imponer las restantes costas de Alzada a los emplazados en su condición de vencidos y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.

JUAN MANUEL CONVERSET

OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE

JUAN MANUEL CONVERSET

JUEZ DE CAMARA

RODRIGO GASTON SILVA

PROSECRETARIO LETRADO

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