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Partes: C. M. A. c/ R. J. D. s/ autorización
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: M
Fecha: 29-mar-2022
Cita: MJ-JU-M-136823-AR | MJJ136823 | MJJ136823
Se rechaza la oposición del progenitor a que sus hijos menores de edad completen el calendario de vacunación contra el Covid-19, dado el criterio de las autoridades sanitarias.
Sumario:
1.-Es procedente confirmar la resolución que desestimó la oposición del demandado al pedido de la actora de que se autorice que sus hijos menores de edad completen el calendario de vacunación contra el Covid-19, porque el recurrente no se hace cargo de uno de los argumentos del fallo, cual es la inadmisibilidad de generar un debate científico en sede judicial sobre la conveniencia o no de aplicar la vacuna y frente al desacuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de aplicar la segunda dosis, el tribunal seguirá la opinión de las autoridades sanitarias, que han dicho que para alcanzar los objetivos propuestos al inicio de la campaña nacional de vacunación es necesaria la vacunación de los niños y niñas de 3 a 11 años de edad con la vacuna inactivada recomendada, que es, a la fecha, la que se encuentra autorizada y disponible.
2.-Cabe confirmar la resolución que rechazó la oposición del demandado al pedido de la actora de que se autorice que sus hijos menores de edad completen el calendario de vacunación contra el Covid-19, pues debe priorizarse el interés de los menores y su derecho a la salud, frente a las inquietudes científicas del progenitor, siendo que en el caso, no solo la progenitora insistió con completar el esquema de vacunación, sino que tanto la pediatra como las autoridades sanitarias propiciaron la conveniencia de aplicar las vacunas.
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3.-La oposición del padre a que sus hijos menores de edad completen el calendario de vacunación contra el Covid-19 debe ser rechazada porque frente al desacuerdo entre ambos progenitores, debe priorizarse el derecho a la salud de los niños y su interés superior y procederse a completar el calendario de vacunación, ante las recomendaciones de las autoridades competentes en materia sanitaria.
4.-Si bien la vacunación de hijos menores de edad no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el art. 645 del CCivCom., por lo que -en principio- no se requeriría de autorización, pueden sucederse situaciones de divergencias entre los progenitores en torno al ejercicio de la responsabilidad parental, entre las cuales se encuentran, en general, los tratamientos médicos y, en particular, el de la vacunación, que también puede esconder un contexto más profundo y complejo de comunicación entre progenitores y en caso de desacuerdos sobre tales cuestiones y ante la oposición expresa de uno de los progenitores, tanto extrajudicial como judicial, el juez debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local (art. 642 ).
Fallo:
Buenos Aires, 29 de marzo de 2022.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1°) El demandado apeló la decisión del 28 de diciembre de 2021, que desestimó su oposición a que sus hijos menores completen el calendario de vacunación contra el COVID-19.
El memorial presentado el 29 de diciembre de 2022 fue contestado el 5 de enero de 2022.
La Sra. Defensora de Menores e Incapaces dictaminó el 16 de marzo de 2022.
2°) M. A. C. promovió demanda contra J. D. R., con el fin de obtener autorización para completar el calendario de vacunación de sus hijos V. y J. M., de diez y cuatro años de edad, respectivamente.
Relató que, por recomendación de la pediatra de los niños, los empadronó para recibir la primera dosis de Sinopharm, lo que fue cumplido los días 3 y 4 de noviembre de 2021. Tras ello, dijo que recibió una carta documento del progenitor en la que hacía saber su oposición y la acusaba de cometer un delito.
Luego de sustanciar el pedido de la actora, el demandado se presentó y ratificó su oposición a que se complete el calendario de vacunación. A tal efecto, dijo que el Ministerio de Salud de la Nación falsificó y mintió con los datos que publicó sobre la fecha de vacunación en China. Acompañó artículos periodísticos que desaconsejarían la vacunación en menores y pidió que se investigue en qué estudios se basó la Sociedad Argentina de Pediatría para recomendar la vacunación en menores de edad.
Como se dijo, la resolución de la jueza rechazó la oposición del demandado. Para fundar su decisión, sostuvo que:1) las denuncias contra las autoridades nacionales por la comisión de presuntos delitos deben ser ventiladas ante el fuero correspondiente; 2) no es ante el poder judicial donde debe darse el debate científico sobre la conveniencia de aplicar las vacunas; 3) las manifestaciones del demandado no tienen relevancia jurídica y solo traslucen una forma de pensar y 4) no se requiere la conformidad de ambos progenitores para completar el plan de vacunación.
En los agravios insiste con su oposición a que se complete el calendario y expuso que la Organización Mundial de la Salud no aconseja su aplicación en menores de edad. Transcribe informes científicos que revelan dudas sobre la eficacia de las vacunas.
3°) Es claro que el acto que la actora pretende realizar no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 645 del Código Civil y Comercial, por lo que -en principio- no se requeriría la autorización pretendida. Sin embargo, pueden sucederse situaciones de divergencias entre los progenitores en torno al ejercicio de la responsabilidad parental, entre las cuales se encuentran, en general, los tratamientos médicos y, en particular, el de la vacunación, que también puede esconder un contexto más profundo y complejo de comunicación entre progenitores. En caso de desacuerdos sobre tales cuestiones y como existió oposición expresa del padre, tanto extrajudicial como en esta sede, el juez debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local (artículo 642 del CCCN).
4°) El caso involucra el derecho a la salud de dos personas menores de edad. Ese derecho es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal y es proclamado por la normativa constitucional: arts.33 y 75, inciso 22.De modo que los niños tienen reconocido el derecho a la vida y a la salud en la Constitución Nacional en forma implícita (art.33) y de manera explícita (art.75, inc.22).
La Corte Suprema de la Nación sostuvo en reiteradas ocasiones que el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. Así entendió que en el Preámbulo de la Constitución Nacional “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud”. En tales condiciones, se infiere que la protección del derecho a la salud, según nuestro más alto tribunal, es una obligación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria.
Es sabido, por otra parte, que nuestro país asumió compromisos internacionales dirigidos a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran los niños, niñas y adolescentes, las que reconoció como derechos en el art. 75, inc. 22, de la CN -art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.24 de la Convención sobre los Derechos del Niño- y no puede desligarse de esos deberes con fundamento en la circunstancia de estar los niños, niñas y adolescentes bajo el cuidado de sus padres.
Dentro de ese bloque de protección a las personas menores de edad, adquiere relevancia el artículo 24 de la CDN, que obliga a los Estados Partes a reconocer el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud y establece que dichos estados se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
En función de ese compromiso internacional que nuestro país asumió, el legislador nacional sancionó la ley 26.061 sobre protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, cuyo artículo 14 establece que los organismos del Estado deben garantizar el acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad (inciso a) y tienen derecho recibir la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud.
5°) Sobre esa base es que debe analizarse el eje central de los agravios del apelante, que consiste en intentar demostrar con transcripción de artículos científicos y periodísticos sobre la inconveniencia de completar la vacunación de sus hijos contra el COVID-19.
Sin embargo, no se hace cargo de uno de los argumentos del fallo apelado, que se sustenta en la inadmisibilidad de generar un debate científico en sede judicial sobre la conveniencia o no de aplicar la vacuna.Ya desde hace más de un siglo, la Suprema Corte de los Estados Unidos estableció que no es parte de la función de los tribunales determinar si una alternativa u otra es probablemente la más efectiva para la protección del público contra una enfermedad. Ello corresponde a otros poderes del estado, a la luz de la información que tuvo o pudo obtener.
Ese criterio fue seguido por nuestra Corte Suprema, en cuanto sostuvo que no cabe que los jueces se sustituyan en el criterio técnico de la administración en ejercicio de su poder de policía sanitaria, puesto que es aquella la que cuenta con los recursos humanos y técnicos para el cumplimiento de su deber de salvaguardar la salud pública y que cuando las normas evidencian la voluntad de constituir una política sanitaria para asegurar un riego tuitivo en lo que concierne a la protección de la salud, la oportunidad, mérito y conveniencia resulta totalmente ajena al juicio del Poder Judicial por el principio republicano elemental -artículos 1 y 5 de la Constitución Federal- que divide a nuestro estado en tres poderes igualmente soberanos.
Por tanto, frente al desacuerdo entre ambos progenitores sobre la conveniencia de aplicar la segunda dosis de la vacuna contra el COVID-19, el tribunal seguirá la opinión de las autoridades sanitarias, que han dicho que “para alcanzar los objetivos propuestos al inicio de la campaña nacional de vacunación contra COVID-19 es necesaria la vacunación de los niños y niñas de 3 a 11 años de edad con la vacuna inactivada de SINOPHARM que es, a la fecha, la que se encuentra autorizada y disponible. El propósito de esa campaña es disminuir la morbilidad-mortalidad y el impacto socio- económico ocasionados por el SARS-CoV2 en el país. Para ello, es necesario avanzar hacia la vacunación del 100% de la población.Esto se realiza de forma escalonada, simultánea y progresiva, de acuerdo con la disponibilidad gradual y creciente del recurso y la priorización de riesgo. Si bien la infección por SARS-CoV 2 tiende a ser más leve en niños y niñas que en otros grupos poblacionales, estos también pueden enfermar gravemente, requerir internación y ocasionar secuelas o muerte. Este riesgo se ve incrementado en casos de afecciones subyacentes. Si esta población se infecta con este virus puede llegar a desarrollar complicaciones posteriores graves como el síndrome inflamatorio multisistémico, una afección que afecta a diferentes órganos del cuerpo (corazón, pulmón, órganos gastrointestinales, entre otros)” (ver recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación).
Es cierto que la vacunación contra esta enfermedad no es obligatoria, pero según el Ministerio Nacional existe un gran consenso entre expertos, sociedades científicas, sociedades civiles y autoridades sanitarias sobre la importancia de la vacunación de este grupo etario en la etapa actual del Plan Estratégico de Vacunación contra COVID-19 en Argentina. Al respecto, la Agencia Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) determinó que la vacuna Sinopharm se encuentra en un margen aceptable de seguridad e inmunogenicidad para el grupo mayor de 3 años. Es por eso que recomendó al Ministerio de Salud de la Nación ampliar la autorización de uso de emergencia de esa vacuna a este grupo (ver). También la Sociedad Argentina de Pediatría ap oyó la vacunación contra el COVID-19 de niños entre 3 y 11 años (consultar).
Por ello, es claro que no resultan admisibles las objeciones genéricas sobre la eficacia de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias o la invocación de algunas opiniones que disienten con aquellas en las que se basa la política pública en cuestión.En un contexto de pandemia adquiere especial relevancia no solo la opinión médica, que en general fue propiciada por las autoridades sanitarias y, en particular, por la pediatra de los menores (ver escrito de demanda), sino también el interés superior de los niños.
5°) Sobre este último aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en diversos pronunciamientos que la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en una pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto – que en el caso se vería reflejado por la voluntad del padre de no completar el calendario de vacunación a sus hijos contra el COVID-19-, se prioriza el de los niños.
En tal sentido, se ha considerado que la regla jurídica del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derechos de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres, por más legítimos que estos resulten.
De esa forma, debe priorizarse el interés de los menores y su derecho a la salud, frente a las inquietudes científicas del progenitor.En este caso, no solo la progenitora insistió con completar el esquema de vacunación, sino que tanto la pediatra como las autoridades sanitarias han propiciado la conveniencia de aplicar las vacunas contra la enfermedad.
6°) Por otra parte, el apelante citó para avalar su postura el Código de Nüremberg (1947), la Declaración de Helsinki (1964) de la Octava Asamblea de la Asociación Médica Mundial y al artículo 58 del Código Civil y Comercial de la Nación. No logra precisar en los agravios cuál sería -en este caso- la violación a esas disposiciones. Pareciera inferirse -porque solo se citan las normas- que existiría una oposición a que se realicen investigaciones clínicas sobre sus hijos. Sin embargo, se reitera que las autoridades sanitarias concluyeron que la vacuna presenta un margen aceptable de seguridad y cuenta con la aprobación estatal.
7°) Desde otro ángulo, el Ministerio de Salud de la Nación también destacó que, además del beneficio individual de la vacunación, vacunar a niños y niñas otorga un beneficio colectivo ya que disminuye la transmisión de virus y contribuye a la inmunidad de toda la población (ver aquí).
Ello ha sido especialmente considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de vacunación del calendario oficial. El tribunal sostuvo que la vacunación no alcanza solo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población.De tal modo, el límite de la facultad de decisión del padre está dado por la afectación de la salud pública y el interés superior de los niños que -en el caso- de acuerdo con la política pública sanitaria establecida por las autoridades públicas, incluye el método de prevención de la enfermedad, su propagación y disminución de su gravedad a través de la vacunas y para lograr inmunidad es fundamental completar el esquema (ver directivas del Ministerio de Salud de la Nación).
Dentro de línea, la ley 27.491, sancionada recientemente y cuyo objeto es regular la implementación de una política pública de control de las enfermedades prevenibles por vacunación (art.1°), declara de interés nacional a la vacunación, entendiéndose por tal a la investigación, vigilancia epidemiológica, toma de decisiones basadas en la evidencia, adquisición, almacenamiento, distribución, provisión de vacunas, asegurando la cadena de frío, como así también su producción y las medidas tendientes a fomentar la vacunación en la población y fortalecer la vigilancia de la seguridad de las vacunas (artículo 3°) e indica que la autoridad de aplicación será establecida por el Poder Ejecutivo Nacional coordinando su accionar con las autoridades jurisdiccionales competentes y los organismos con incumbencia en la materia (art.5°).
Lo mismo hizo el Congreso con la sanción de la ley 27.573. Su artículo 1° declara de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19 en el marco de la emergencia sanitaria establecida por la ley 27.541 y ampliada por el decreto 260/20, su modificatorio y normativa complementaria, en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con relación a la mencionada enfermedad.En dicho marco, autorizó a los organismos competentes a realizar la aprobación de emergencia de las vacunas, con el debido respaldo de la evidencia científica y bioética que permita comprobar su seguridad y eficacia (art.9°).
Por tanto, si la autoridad sanitaria ha encontrado el debido respaldo científico para comenzar con la campaña de vacunación a los menores de edad, no cabe en sede judicial debatir sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de esa decisión, que también ha sido adoptada en beneficio del resto de los integrantes de la comunidad.
8°) En conclusión, como sostuvo la Corte de lo que se trata en el caso es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño, lo que sin duda se traduce en optar por la mejor alternativa posible con el fin de asegurar a los menores un presente cierto y contenedor que disminuya daños en lo que respecta a su salud.
De tal modo, la oposición del padre debe ser rechazada porque frente al desacuerdo entre ambos progenitores, debe priorizarse el derecho a la salud de los niños y su interés superior y procederse a completar el calendario de vacunación, ante las recomendaciones de las autoridades competentes en materia sanitaria.
Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal RESUELVE: I. Confirmar la decisión del 28 de diciembre de 2021.
II. Con costas en la alzada en el orden causado en atención a la naturaleza de la decisión (arts.68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
MARIA ISABEL BENAVENTE
JUEZ DE CAMARA
ADRIAN PABLO RICORDI
SECRETARIO INTERINO
GUILLERMO GONZALEZ ZURRO
JUEZ DE CAMARA
CARLOS ALBERTO CALVO COSTA
JUEZ DE CAMARA
