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#Fallos El parásito no es culpa del fabricante: La infección producida en la visión del consumidor por el uso de las lentes de contacto, no es responsabilidad del fabricante, ya que no está acreditado que su uso crónico y regular provocaran la lesión

Partes: Trombetta Agueda María c/ Johnson & Jonson S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 14-mar-2022

Cita: MJ-JU-M-136666-AR | MJJ136666 | MJJ136666

La empresa fabricante de lentes de contacto no es responsable frente al consumidor si no está acreditado, siquiera indiciariamente, que la patología sufrida por éste en la visión de un ojo hubiese obedecido sin más, al uso crónico y regular de lentes de contacto.

Sumario:

1.-Un consumidor es aquélla persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (conf. art. 1° LDC.). A su vez, el proveedor es la persona -física o jurídica- que desarrolla de manera profesional actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a los consumidores (art. 2 LDC.).

2.-Las adquisiciones de cosas, bienes o servicios para uso personal o familiar, que tienen como destino una utilización que agota la circulación de la prestación objeto de la adquisición como destino final, dan origen a las que generalmente se individualizan como relaciones de consumo.

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3.-Aún admitiendo por hipótesis la utilización del producto fabricado por la demandada, de parte de la actora, no se advierte que ésta hubiese incumplido con los deberes impuestos por la LDC. en materia de información, seguridad y salud (arts. 4 , 5 y 6 ) y el marco probatorio analizado en autos no genera convicción en torno al incumplimiento de las reglas de higiene exigidas, más aún cuando se trató de una infección bilateral y, acaso, con respecto a la falta de un adecuado seguimiento médico con anterioridad a la afección padecida, e incluso, a un posible diagnóstico tardío de la patología que devino en la incapacidad visual de la actora.

4.-No resulta responsable la empresa demandada cuando no está acreditado, siquiera indiciariamente, que la patología sufrida por la actora en la visión de un ojo hubiese obedecido sin más, al uso crónico y regular de lentes de contacto producidos y comercializados por la firma demandada.

5.-La labor crítica del juzgador debe atender, primordialmente, a la mayor o menor verosimilitud de los hechos, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse los mismos.

6.-Tradicionalmente se ha relativizado la fuerza de convicción de los dichos de testigos en estrecha vinculación con la parte a quien benefician sus declaraciones, si no están corroboradas por otros elementos que muestren mayor objetividad. En efecto, las reglas del razonamiento lógico que, como sana crítica, presiden la evaluación del material probatorio (art. 386 CPCCN.), impiden fundar un veredicto racional en un testimonio del tenor de los que aquí nos ocupan, brindados por el cónyuge de la hermana de la accionante y por un conocido suyo, cuando no existen otros elementos que conduzcan a la misma conclusión.

7.-El hecho de ser los testigos conocidos de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, resulta apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el referido art. 456 CPCCN., la confrontación de tales testimonios con los demás elementos de juicio del proceso. Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los otros elementos de mérito que obren en el expediente.

8.-El art. 377 CPCCN. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Por lo tanto, era a la actora a quien le correspondía acreditar la relación con la demandada, a partir del uso de las lentes de contacto que ésta última produce y comercializa.

9.-La obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen interés que sean tenidos por él como verdaderos. La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos.

10.-La carga de la prueba actúa como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y, quien no acredita los hechos que debe probar, arriesga su suerte en el pleito. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de dos mil veintidós, se reúnen por vía remota, los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados «TROMBETTA AGUEDA MARIA C/ JOHNSON & JOHNSON S.A. S/ ORDINARIO» (Expte. N° 34233/2013), originarios del Juzgado del Fuero N° 7, Secretaría N° 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCCN, resultó que deben votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal (Vocalía N°3), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N°2) y Doctor Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía N°1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Jueza de Cámara, Dra. María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso.

1.) En fs. 253/83 se presentó Agueda María Trombetta por intermedio de apoderado y promovió demanda contra Johnson & Johnson S.A., persiguiendo el cobro de la suma de $ 1.462.337,80 y la suma de u$s 13.600, o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, más intereses y costas.

Refirió ser abogada y una persona que realizaba múltiples actividades, como viajes al exterior y con diversos intereses, como el aprendizaje de idioma, piano y canto, asidua lectora, deportista, en definitiva, una persona muy activa. Mencionó haber accedido a un empleo en un área técnica de la AFIP, que le garantizaba su futura jubilación y le proporcionaba interesantes perspectivas de investigación, desarrollo profesional y progreso económico.

Explicó que sufría de miopía y que utilizaba anteojos convencionales desde los nueve años, siendo que luego, comenzó a utilizar lentes de contacto por recomendación de su oftalmólogo.Aclaró que los utilizó a lo largo de su carrera universitaria, primero lentes rígidos y luego blandos, los cuales, en principio, duraban dos años y debían ser hervidos para higienizarlos. Destacó que, luego, apareció un modelo de lentes descartables que tenían una vida útil de 15 días y, finalmente, que salieron al mercado lentes de contacto de uso diario, con un costo superior.

Señaló que su oftalmólogo le recomendó usar el modelo más moderno de lentes de contacto, por lo que decidió adquirir las lentes que producía y comercializaba la firma demandada, denominadas «ACUVUE».

Indicó que comenzó a sentirse cada vez peor y que, tras consultar a su oftalmólogo -Dr. Rinaldo Rapetti-, le diagnosticó la posibilidad de herpes y la derivó con su hijo Gustavo, especialista en córneas. Añadió que éste último le indicó un tratamiento con medicación y por constantes dolores de cabeza y pérdida de visión, fue derivada con el Dr. Chiaradía, quien le diagnosticó una parasitosis en ambos ojos por la que debía concurrir inmediatamente a un patólogo ocular.

Manifestó haber consultado al Dr. Pellegrino, que atendía en el Centro de Investigaciones y Tratamiento Ocular quien, luego de un estudio, le diagnosticó una infección producida por el uso de las lentes de contacto, cuya lesión habría albergado un «parásito asesino» llamado «acanthamoeba», al que se habría adherido, además, un hongo.

Afirmó que los honorarios y la medicación prescrita había sido cubierta por su prepaga (OSDE), aclarando que aquélla se hizo cargo de la totalidad de los honorarios médicos y del 40% de los medicamentos. Destacó que las consultas realizadas posteriormente -en forma particular- con los doctores Pellegrino y Brunzini, fueron abonadas por ella misma, debido a la urgencia que exigía el tratamiento de la condición.Agregó que las consultas eran casi diarias y que dicha situación se prolongó desde marzo de 2010 hasta mayo de 2011.

Explicó que debió someterse a una operación de recubrimiento del globo ocular enfermo con la conjuntiva para destruir la infección, ya que la medicación no había sido efectiva para doblegar al parásito. Detalló que dicha operación fue realizada el 05.05.11 por el Dr. Néstor Szuster en la Clínica Metropolitana de la Visión, ocasión en la que le debieron practicar tres intervenciones consistentes en: trasplante de córnea, cataratas y desplazamiento de la membrana conjuntiva de su lugar original.

Describió el post-operatorio como prolongado y terrible, precisando que había utilizado distintos parches y oclusiones, debiendo someterse a controles y tratamiento con medicaciones durante dos meses. Añadió que la presión ocular se había elevado considerablemente luego de las intervenciones, por lo que debieron colocarle una «bomba» para no perder el globo ocular. Aclaró que éste último procedimiento, al que calificó como de alto riesgo, fue realizado el 01.11.11 por los doctores Eduardo Morales y Héctor Fontana, en el Centro Metropolitano de la Visión, siendo que en ese mismo Centro, también le realizaron un «excimer», que consiste en raspar la córnea para emparejar la superficie, tratando de borrar las cicatrices causadas por el parásito en su ojo derecho.

Puntualizó que la patología sufrida produjo la destrucción de células epiteliales de su córnea, situación que le provocó constantes úlceras que no cicatrizaban y, ante el peligro de penetración de nuevos microorganismos por esa «ventana», a mediados de junio de 2012 le efectuaron un nuevo procedimiento para colocarle membranas amnióticas (tejido humano) en el ojo izquierdo, con el fin de preservar dicho globo ocular.

Aseguró que por el resto de su vida tendrá que tomar medicación oftalmológica y realizarse controles bimestrales con distintos especialistas.

Expuso los fundamentos jurídicos del reclamo y detalló los rubros que lo integran, a saber:i) $ 250.000 por la incapacidad física sufrida; ii) $ 120.000 en concepto de daño psicológico; iii) $ 20.000 por tratamiento psicoterapéutico; iv) $ 400.000 en concepto de daño moral; v) $ 33.600 por gastos de atención médica; vi) $ 1.000 en concepto de valor por las lentes de contacto; vii) u$s 13.600 de gastos incurridos en las intervenciones quirúrgicas; viii) $ 26.700 por gastos de traslado; ix) $ 10.000 por gastos en medicamentos; x) $ 1.037,80 en concepto de honorarios de escribanía; xi) $ 150.000 con motivo de los salarios caídos; xii) $ 50.000 por gastos de personal de asistencia y limpieza; xiii) $ 200.000 en concepto de lucro cesante; y, xiv) $ 200.000 de daño punitivo (art. 52 bis LDC).

Fundó en derecho y refirió que, dentro de la normativa que secunda a la CN, se encuentra la LDC que se ocupa de custodiar la salud de las personas en el marco de las relaciones de consumo. Endilgó a su contraria el incumplimiento de los art. 4, 5 y 6 de la LDC.

Citó jurisprudencia y ofreció prueba en apoyo de su pretensión.

2.) A fs. 304 la parte actora amplió la demanda, manifestando haber tomado conocimiento de la existencia de dos sociedades con la misma denominación:

«Johnson & Johnson Medical S.A.» y «Johnson & Johnson de Argentina S.A.», desconociendo cuál de las dos era la que comercializaba los lentes de contacto que -según sostuvo- le provocaron los daños invocados al demandar. Solicitó que se considere la acción dirigida contra ambas firmas.

3.) En fs. 408/57 se presentó Johnson & Johnson de Argentina S.A.C. e.

I.por intermedio de apoderado, postulando el rechazo de la demanda promovida en su contra.

Luego de una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en la demanda, y tras desconocer la documentación aportada por la actora, indicó que es una sociedad dedicada a la fabricación y comercialización de bienes de consumo, principalmente productos cosméticos y para el cuidado de la salud, comercializando dichos productos en el país desde 1931. Destacó su compromiso para la comercialización de productos de primera calidad y su aspiración a crear marcas que fueran respetadas y bienvenidas en los hogares de la gente, siendo tales valores los que la habrían guiado en sus productos ópticos, entre los que se incluía «ACUVUE».

Explicó que las lentes de contacto son unos pequeños y finos lentes ópticos que se colocan directamente en el ojo para corregir problemas de visión habituales como la miopía, la hipermetropía, el astigmatismo o la presbicia, pudiendo ser clasificados entre rígidos o blandos según el material con el que estén fabricados, y según la cantidad de tiempo y modo de utilización, de uso diario o de uso prolongado.

Indicó que es el médico oftalmólogo quien debe indicar qué tipo de lentes deben ser utilizados por cada paciente, y que aquellos se encuentran clasificados por la sanitaria ANMAT como «Producto Médico o Producto de Tecnología Médica o Dispositivo Médico clase II de venta bajo receta». Advirtió que las lentes que la actora invoca haber utilizado, en el caso, «ACUVUE ADVANCE with Hydraclear», eran fabricadas con hidrogel de silicona e incorporaban tecnología que proveía una excelente transmisibilidad de oxígeno a los ojos para que estén siempre frescos y sin enrojecimientos, proporcionando asimismo, protección de rayos ultravioleta.Agregó que el producto referido era importado al país desde Estados Unidos o desde Irlanda y, luego de ingresar al país, era re-etiquetado en la planta Pilar de la compañía para adherir instrucciones de uso en español, en cumplimiento con los requisitos regulatorios de rotulado exigidos a nivel local, siendo que la instalación mencionada era auditada en forma frecuente por las diferentes dependencias de ANMAT, por la cual se encontraba habilitada para operar.

Destacó que la prescripción y adaptación de las lentes de contacto y su control, por tratarse de un producto o dispositivo médico, constituían parte de un proceso médico en el que la participación y función del profesional médico, en el caso un oftalmólogo, resultaba esencial e insustituible. Señaló que el médico oftalmólogo es quien tiene la obligación de brindar la información necesaria para el uso saludable de las lentes, como así también el deber de realizar el correspondiente seguimiento de la adaptación y uso que debe plas marse en la ficha clínica del paciente.

Aseguró que el contexto descripto trastoca la típica relación binaria de consumo para ser reemplazada por un proceso tripartito en el que interviene el oftalmólogo como actor fundamental, toda vez que a éste incumbe recetar las lentes de contacto y controlar la adaptación del paciente a su uso. Calificó el uso de lentes de contacto como el empleo de un producto médico para un acto médico, bajo las indicaciones y el control de un profesional de máxima formación en la materia, situación que -a su entender- dista mucho de una relación de consumo binaria y desigual entre usuario y productor.

Aclaró que la participación insoslayable del médico oftalmólogo erradica la hipótesis de asimetría informativa pregonada por su contraria, pues la selección del producto y los criterios de utilización debían ser indicados y supervisados por dicho profesional.Adujo que, además, era responsabilidad del paciente el cuidado y limpieza del producto, para evitar que su empleo resultase perjudicial.

Explicó que la naturaleza de las lentes de contacto demandaba el empleo de otros productos destinados a su cuidado y limpieza, junto con la realización de actos de preservación y mantenimiento, debiendo ser adquiridos y utilizados por el paciente de conformidad con las pautas médicas, toda vez que las negligencias o temeridades del usuario en estos aspectos podían resultar perjudiciales para sí mismo.

Reiteró que su parte proveía a los usuarios de toda la información necesaria y recomendaciones de uso, dejando en claro que, ante la menor duda, debían recurrir a su médico oftalmólogo, dado que el incumplimiento de tales recomendaciones podía generar lesiones oculares serias.

Advirtió que el producto en cuestión no portaba en sí la bacteria «asesina», ni la generaba, y que las lesiones como la queratitis por acanthamoeba no eran producidas por las lentes de contacto, sino por falta de observación de las condiciones de uso e higiene indicadas por el profesional y el fabricante.

Describió a la acanthamoeba como un protozoo unicelular de la clase rizópodos, tipo ameba, que posee un carácter ubicuo no parasitario, siendo habitual en agua dulce y suelo. Reseñó que dicho organismo también se había encontrado en bañeras, piscinas, sumideros y aguas estancadas, siendo habitual encontrarlo en el agua corriente del grifo y en las bañeras.

Afirmó que la incidencia de la queratitis por acanthamoeba era muy baja, según los estudios científicos disponibles, tanto en usuarios de lentes de contacto como en no usuarios, que dicho protozoo no «venía» en las lentes de contacto que los pacientes adquieren, siendo que en el caso de aquéllas comercializadas por su parte, cumplen con los controles de asepsia más estrictos.Agregó que las condiciones de higiene recomendadas por el profesional interviniente y por su compañía, son la mejor forma de evitar cualquier infección y, la aparición de dicha afección, podría deberse a distintos factores, como el hecho de haberse realizado cirugías laser como la que se había practicado la actora un tiempo antes de sufrir la queratitis. Destacó que en usuarios de lentes de contacto afectados por esta dolencia, existe una correlación entre aquellos que incurren en pobres condiciones de uso, mantenimiento e higiene.

Negó la existencia de la relación de consumo invocada entre las partes, con base en la ausencia de constancia o prueba alguna que indicase que la accionante hubiese utilizado, siquiera una vez, las lentes de contacto «ACUVUE ADVANCE».

Advirtió que en su página web contaba con toda la información de sus productos, donde el usuario de lentes de contacto podía encontrar toda la información para su correcto uso, destacando la «Guía de Instrucciones al Paciente» allí incluida.

Resaltó que el prospecto de las lentes ACUVUE ADVANCE contenía mucha información, incluyendo: conservación, manipulación, instrucciones de uso, reemplazo, higiene, aplicación, colocación, cuidado, desinfección, contraindicaciones, advertencias sobre su uso, y las recomendaciones que resultaban indispensables y necesarias para un uso saludable.Destacó que dicho prospecto, en versiones análogas, había sido aprobado por múltiples organismos de control en todo el mundo.

Manifestó que de la documental aportada por su contraparte surge que aquélla fue operada de ambos ojos, y consideró que faltaban ciertos elementos centrales en la imputación de responsabilidad pretendida, en el caso, una factura de compra del producto o la comprobación de su uso, que su oftalmólogo le hubiese recetado dichos lentes, las recomendaciones impartidas por dicho profesional en cuanto al uso e higiene, los resultados de los distintos períodos de adaptación correspondientes a cada receta a través del tiempo, los cuidados de mantenimiento e higiene seguidos por la accionante, los antecedentes patológicos de la accionante, lesiones previas, posibles post-operatorios por intervenciones quirúrgicas previas que se habrían ocultado, circunstancias, síntomas y fechas de las primeras molestias, así como las medidas adoptadas o primeras recomendaciones médicas, especialmente, el momento en el cual se le habría aconsejado discontinuar el uso de las lentes de contacto de su marca, e incluso el vínculo causal entre el uso de ACUVUE ADVANCE y la afección invocada.

Adujo que la participación de los oftalmólogos que trataron a la actora se vio teñida de diversas falencias, relacionadas con:la recomendación del producto en cuestión, el protocolo de adaptación de lentes de contacto, la aparición de molestia visual y ocular, el diagnóstico tardío, la falta de controles de seguimiento, el diagnóstico de múltiples afecciones oculares, la prescripción de distintos tratamientos que resultaron ineficaces, y la falta de realización de un diagnóstico diferencial de queratitis herpética y fúngica.

Consideró que, a su entender, la intervención posterior del doctor Pellegrino y su rápido diagnóstico de la queratitis por presencia del parásito y de un hongo, era una evidencia suficiente del obrar negligente de la prolongada fase de anteriores oftalmólogos en un período extendido de tiempo, sumado a la evidente contribución de la paciente a la producción del daño sufrido.

Afirmó que tales extremos afectan e interrumpen el teórico nexo de causalidad entre el daño y el uso de los lentes de contacto.

Postuló la improcedencia de los daños reclamados y ofreció prueba como sustento de su defensa.

4.) Abierta la causa a prueba, se produjo la que surge de la certificación obrante a fs. 1354.

5.) Con fecha 28.09.20 fueron incorporados en el expediente los alegatos de las partes actora y demandada, respectivamente.

II. La sentencia apelada.

En el fallo apelado -copiado a fs. 1416/29-, el Magistrado de grado resolvió rechazar íntegramente la demanda promovida por Águeda María Trombetta contra Johnson & Johnson de Argentina S.A.C. e I., con costas a cargo de la accionante (art. 68 CPCCN).

En primer término, el sentenciante explicó que la actora sostuvo que:a) fue usuaria de las lentes de contacto ACUVUE ADVANCE que comercializaba la demandada; b) existió una relación de consumo; c) la utilización de dicho producto le provocó una patología ocular conocida como queratitis amebiana bilateral; d) Johnson & Johnson incumplió con sus deberes de seguridad e información, al haber introducido al mercado un producto cuya utilización pudo suponer un riesgo para la salud del usuario, sin brindar información suficiente sobre la posibilidad de sufrir lesiones de este tipo.

Por otra parte, el a quo señaló que la firma accionada postuló la inexistencia de la relación de consumo invocada, desconociendo la adquisición y utilización por parte de Trombetta de las lentes de contacto en cuestión, desconociendo -a su vez- que haya existido prescripción y seguimiento médico en relación a su uso, la eventual relación de causalidad con el daño y un incumplimiento del deber de información.

Luego, el sentenciante analizó la aplicación al caso de la LDC, a partir de la discutida adquisición del producto de la demandada por parte de la actora, y su utilización como destinataria final. Destacó que la accionada desconoció la adquisición de las lentes de contacto y su uso, rechazando la existencia de un vínculo jurídico con su contraparte y, en especial, que el mismo haya importado una relación de consumo.

Afirmó que la actora era quien debía acreditar tales extremos pero consideró que dicha carga no fue satisfecha.Agregó que aquélla no produjo, ni ofreció siquiera la producción de elemento de cognición alguno que permitiese acreditar la adquisición de esas lentes o su uso.

Juzgó que, al no haber sido acreditado que la accionante había adquirido o utilizado el bien producido por la firma demandada, no puede considerarse verificada la existencia de la relación de consumo invocada como presupuesto fáctico de la aplicación de la normativa del consumidor postulada en la demanda.

Consideró que la falta de acreditación de la relación que habría ligado a los litigantes conduce al rechazo de la pretensión.

Explicó que, aún si por hipótesis se tuviese por verificado que la actora efectivamente adquirió las lentes del caso, lo cierto es que existen otros elementos que coadyuvan al rechazo de la demanda.

En tal sentido, señaló que tampoco se demostró que la actora hubiese hecho «uso concreto de las lentes de contacto comercializadas por la demandada» (sic).

Advirtió que la actora sostuvo que en el consultorio del Dr. Rinaldo Rapetti se encontraban las fichas médicas de 40 años de antecedentes médicos que contendrían los registros de las patologías oftalmológicas desde su niñez, pero la actora no ofreció la prueba de informes correspondiente a dichos registros, ni a los registros de OSDE.

Señaló asimismo, que de su lado, la accionada probó que las lentes de contacto ACUVUE eran productos médicos aprobados por la ANMAT, sin merecer impugnación alguna (art.403 CPCCN). Al respecto, destacó que la calidad de los productos médicos implica que la comercialización de los mismos se encuentra supeditada a la autorización de dicho organismo -ANMAT-, quien se encarga de realizar estrictos controles para inscribir los referidos productos en el «Registro de Productores y Productos de Tecnología Médica», determinando la seguridad y eficacia del producto a inscribir de acuerdo a la normativa vigente (Disposición ANMAT Nº 2318/02 y 5267/06).

Aclaró que, según disposición del órgano referido, las lentes de contacto son productos médicos que deben venderse bajo receta médica y, tal calidad, implica que deben ser utilizadas bajo la supervisión de un profesional de la salud, quien debe indicar su correcta administración, debiendo encontrarse sus condiciones de uso plasmadas en un instructivo aprobado por dicho organismo. Concluyó en que, el hecho de contar con la venía de la ANMAT para comercializar las lentes de contacto, implica que aquellas cumplen con los importantes requisitos establecidos para el contralor y que, por consiguiente, no presentan un riesgo.

Indicó que, si bien el dictamen pericial oftalmológico dio cuenta de que la actora sufrió graves lesiones oculares descriptas en la demanda, lo cierto es que las constancias probatorias arrimadas a la causa no permiten establecer con claridad un nexo causal mínimo directo entre la hipotética utilización regular de las lentes de contacto ACUVUE y el hecho de padecer queratitis por acanthamoeba.

Expresó que de la prueba rendida en la especie, surge que el parásito que provocó la condición referida no se encontraba en las lentes de contacto con anterioridad al uso de las mismas, y que el factor generador de la patología no obedece a un desperfecto del producto médico ni a un vicio oculto que pudiese poseer el mismo, sino que se halla en el ambiente y se aloja en la lente como consecuencia de su deficiente higienización.

Advirtió que el perito oftalmológico, también manifestó que el referido parásito se encuentra presente en una diversidad de medios, tornándose más agresivo cuandoel medio le proporciona energía y temperaturas favorables, lo que convertiría a la lente de contacto en un reservorio ideal para el mismo, siendo otro factor importantísimo que podría integrar la constelación de causas más posibles, la deficiencia inmunitaria del organismo del usuario, y que dicha situación no era consecuencia del uso de una lente en particular, sino que podía darse este cuadro en una de cualquier marca.

Destacó que el usuario de las lentes tiene la responsabilidad de utilizarlas de acuerdo con las indicaciones dadas por el proveedor, siendo fundamental su mantenimiento e higiene para evitar la contaminación y las graves consecuencias que ello podría traer.

Al respecto, aclaró que fue la propia actora quien aportó al inicio un manual de uso de las lentes «ACUVUE OASYS with HYDRACLEAR Plus» y «ACUVUE OASYS for ASTIGMATISM», donde se destaca el procedimiento de limpieza diario, advirtiendo del riesgo de desarrollar graves problemas oculares como queratitis ulcerativa o infecciones. Juzgó que, por el contenido de dicho prospecto, existía información suficiente a disposición del usuario para entender la forma en que debía utilizarse el producto y los riesgos que ello acarreaba.

Por último, destacó que la responsabilidad de comunicar el correcto uso de las lentes de contacto no recae sólo en el proveedor, quien tiene la obligación de presentar dicha información al usuario según los lineamientos del organismo de control -cumplida a la luz de las pruebas rendidas en la especie-, sino también en los referidos profesionales de la salud que tienen contacto directo con el paciente, siendo carga de estos últimos cumplir con las indicaciones médicas y asistir periódicamente a los controles.

Reiteró la carencia de la historia clínica de la actora, la cual impidió dilucidar si existió un seguimiento adecuado del paciente por parte del profesional interviniente.

Dispuso el rechazo de la pretensión e impuso las costas del proceso a la actora en su condición de vencida (art. 68 CPCCN).

III.Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios presentada con fecha 10.03.21.

El traslado del memorial presentado por la parte actora, mereció la réplica de la firma demandada presentada con fecha 29.11.21.

Con fecha 15.12.21, se expidió la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara. i) En primer término, Águeda María Trombetta se agravió porque el sentenciante consideró que no fue acreditada la adquisición de las lentes de contacto ACUVUE ADVANCE, ni su uso, rechazando la existencia de todo vínculo jurídico entre las partes.

Sostuvo que las declaraciones testimoniales de los testigos Pablo Rodríguez Saavedra y Alberto Caviz, brindadas en el marco del beneficio de litigar sin gastos (Expte. N° 8674/2015) y no impugnadas por la parte demandada, dan cuenta que aquélla utilizaba los lentes de contacto de la firma demandada.

Destacó que a fs. 33 del mentado proceso, la accionada se presentó y ofreció prueba, participando luego de toda la etapa probatoria, por lo que -según sostuvo- «las constancias de dicho expediente hacen prueba no sólo en el mismo sino también en el principal y no pueden ser ignoradas, en razón de que ambos expedientes se encuentran inescindiblemente imbricados, conservan la imprescindible bilateralidad y las garantías de defensa se han preservado estrictamente.Son aplicables entonces, la reglas de los procesos acumulados y la prueba que se produce en uno hace fe en el otro» (sic).

Arguyó que la presente acción se encuentra inserta en el amplio régimen tuitivo del derecho del consumidor, por lo que no resulta válida la conclusión alcanzada por el juzgador en el sentido de que la actora debió haber aportado las recetas médicas y los recibos o facturas de adquisición de los lentes de contacto.

Agregó que no puede soslayarse que en la actualidad las lentes de contacto blandas no requieren de recetas específicas y que las principales ópticas, así como ciertas farmacias, comercializan ese tipo de lentes descartables, pues su duración es mucho menor que la de las viejas lentes rígidas. Refirió que se compran y venden en forma habitual sin requerir recetas especiales, expresando el adquirente tan solo el tipo de lente y la graduación. Señaló que como su vida útil es limitada en el tiempo, comercializarlo de distinta manera implicaría la consulta oftalmológica permanente con el gasto y los inconvenientes del caso.

Reiteró que el uso de los lentes ACUVUE fue debidamente demostrado en esta causa.ii) Luego, la recurrente cuestionó que el a quo haya sostenido que, al no haber sido acreditado el uso de los lentes ACUVUE, no se verificaría en el sub lite la calidad de proveedora de la firma demandada, resultando inaplicables las normas de la LDC y sus modificatorias.

Nuevamente afirmó haber utilizado las lentes producidas y comercializadas por la demandada, sosteniendo que no resulta necesario acercar al pleito los registros del oftalmólogo que expresamente así lo dispusieran, ni los registros de OSDE, y añadió que, por el contrario, dada la diferencia de potencialidades entre el proveedor y el consumidor, la LDC establece la más amplia libertad probatoria, siendo que la demandada -que tuvo la oportunidad de así hacerlo-, no tachó de falsos los testimonios de los testigos Caviz y Rodríguez Saavedra.

Adujo que poco importa que las lentes ACUVUE hayan tenido aprobación de ANMAT, dado que de lo contrario, las mismas no habrían podido ser comercializadas.

Añadió que la venta bajo receta no puede ser oponible cuando la normal forma de uso y de compraventa de estos modernos lentes blandos y su limitada durabilidad, hacen que los usos y costumbres comerciales sean informales y en la realidad del mercado, «no se exige jamás, en ninguna óptica, la presentación de receta alguna» (sic). iii) Por último, la actora cuestionó que el sentenciante haya concluido que la prueba producida no permite establecer con claridad un nexo causal mínimo directo entre la hipotética utilización regular de las lentes de contacto ACUVUE y el hecho de padecer queratitis por acanthamoeba.

Consideró que el a quo no puede exigir la prueba acabada y completa de la relación causal de la enfermedad desarrollada por la actora y el uso de los lentes ACUVUE, cuando el experto profesional no puede más que expresar una posibilidad cierta, de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, de esa relación causal.

Destacó que fue acreditado el uso de los lentes ACUVUE, que la actora sufrió un agravamiento de sus limitaciones visuales y que la ciencia entiende como posible y normal el desarrollo de esa patología con base en el uso de esos lentes.

Explicó que el derecho del consumo establece presunciones muy amplias a favor del consumidor, por lo que era la demandada quien, con su gran experiencia y capacidades en la materia, debía demostrar que no era posible la relación de causa – efecto base de este proceso.

Cuestionó que el sentenciante haya afirmado, erradamente y sin base cierta, que la actora fue deficiente en la higienización de las lentes.

Añadió que la demandada, conociendo la posibilidad de este tipo de infecciones y como experta en la materia, bien podría haber incluido en los prospectos o condiciones de uso de los lentes una exigencia sobre las condiciones y características que debían cumplirse para la higiene y utilización, condicionando así su responsabilidad.

Consideró que rigen con total fortaleza las presunciones contrarias a la transcripta por el Juez a quo, debiendo estarse a la de una correcta utilización e higienización de las lentes por su parte. Refirió que en materia de derecho del consumidor rige el principio favor debilis, correspondiendo a la parte demandada la prueba de que la actora resultó culpable por el mal uso de las lentes.

Expresó que la sentencia recaída en estos autos no resulta ajustada a derecho y q ue debe ser revocada, teniendo por acreditados los daños cuya reparación se pretende.

IV.La solución propuesta.

1.) El thema decidendum.

En la presente controversia, cabe determinar, partiendo de los hechos invocados como sustento de la pretensión, i) si fue acreditado que la accionante utilizaba las lentes de contacto ACUVUE ADVANCE que produce y comercializa la firma demandada, corroborando -o no- la existencia de un vínculo jurídico entre las partes; ii) si se encuentra demostrada en la especie la calidad de proveedor de la accionada en relación a la actora como consumidora, y por ende, si resulta de aplicación al caso el régimen de la LDC; y por último, iii) si se advierte un nexo causal directo entre la utilización regular de las lentes de contacto de referencia y los daños padecidos a partir de la queratitis por acanthamoeba sufrida.

A fin de ingresar en el tratamiento de todas estas cuestiones, más allá de resultar excluyentes unas de otras, se estima necesario efectuar una reseña de los aspectos fácticos relevantes verificados en el litigio a la luz de la prueba producida, en la medida en que se los estima conducentes para la resolución del conflicto.

2.) En torno a la acreditación de los hechos del caso.

En primer lugar, cabe responder el interrogante vinculado a la utilización -o no- por parte de Águeda María Trombetta, de las lentes de contacto ACUVUE ADVANCE producidas y comercializadas por Johnson & Johnson de Argentina S.A.C. e. I.

Del escrito de inicio, se desprende que la actora afirmó padecer una miopía común por la cual, desde los nueve (9) años de edad, debió utilizar anteojos convencionales. A su vez, refirió que «en la secundaria, con la intención de mejorar su imagen, le hablaron de la posibilidad de utilizar lentes de contacto y comenzó a utilizarlos por recomendación de su oftalmólogo de confianza» (sic fs.254 vta.).

Adujo haber utilizado -por un tiempo- lentes blandas, las cuales «duraban unos dos años y requerían hervirlas para higienizarlas», y explicó que con posterioridad, aparecieron lentes de contacto descartables que «duraban unos 15 días y luego se reemplazaban; venían en una cajita que traía 6 lentes individuales. Luego aparecieron otras lentes de contacto de uso diario, que eran más caras» (sic fs. 254 vta.).

Refirió que su oftalmólogo le recomendó que usara las más modernas -sin precisar fechas-, comenzando así, a utilizar las lentes que producía y comercializaba Johnson & Johnson, en particular, las lentes denominadas comercialmente como ACUVUE, «que -según creemos- se llamaban ACUVUE Advance with Hydraclear o algo similar», conforme consignó textualmente al inicio (v. fs. 254 vta.).

A continuación, e identificado con punto número «3» en el escrito de inicio (véase fs. 254 vta. in fine), la accionante expresó textualmente que «como cada vez se sentía peor» acudió al consultorio de su oftalmólogo de toda la vida -sin precisar fechas-, el recientemente fallecido Dr. Reinaldo Rapetti (rectius ‘Rinaldo’), donde continuaron atendiendo sus hijos Gustavo y Mariano Rapetti, «y donde seguramente se encuentra todavía la historia clínica de la actora con fichas de unos 40 años de antigüedad y con la evolución de la miopía sufrida desde su niñez» (sic). Refirió que en dicha consulta, sin aclarar en qué momento había comenzado a padecer los dolores, fue derivada con el hijo de su oftalmólogo (Gustavo Rapetti), quien se especializaba en córneas.

Señaló haber sido medicada sin éxito, incluso aclaró que dicho oftalmólogo (Gustavo) le llegó a decir que «se sentía desahuciado por no poder mejorar su cuadro, el que ni siquiera podían diagnosticar con precisión ya que primero fue herpes, después conjuntivitis, luego un hongo, una bacteria rara, etc.» (sic fs. 255).

Indicó así, que fue derivada en consulta con el Dr. Pablo A.Chiaradía quien, tras confirmarle una parasitosis en ambos ojos, le ordenó consultar inmediatamente a un patólogo ocular, en el caso, el Dr. Pellegrino del Centro de Investigaciones y Tratamiento Ocular (CITO). Explicó que dicho especialista le diagnosticó en 48 horas -tras realizarle un estudio de ADN-, «una infección producida por el uso de las lentes de contacto cuya lesión albergó a un parásito asesino llamado ACANTHAMOEBA a la que se adhirió además un hongo» (sic fs. 255). Añadió haber sido atendida también por el patólogo ocular Dr. Brunzini, quien habría sido maestro del Dr. Pellegrino, y agregó que fue diagnosticada con precisión del mal que la aquejaba por ambos patólogos, entre fines de marzo de 2010 y principios de mayo de 2011 (véase fs. 255 in fine).

Luego, refirió la operación de recubrimiento de globo ocular a la que debió ser sometida, esto es, la intervención realizada con fecha 05.05.11 por el Dr. Szuster en la Clínica Metropolitana de la Visión, consistente en tres cirugías (trasplante de córnea, cataratas y desplazamiento de la membrana conjuntiva de su lugar original).

Agregó que tras un prolongado post-operatorio con medicación durante dos meses, y ante una elevada presión ocular debida a la infección, la cual se habría disparado luego de las intervenciones, tuvieron que colocarle una «bomba» para no perder el globo ocular (01.11.11). Añadió que también le realizaron un excimer (raspado de córnea) en el ojo derecho.

Por último, refirió que la patología sufrida produjo la destrucción de células epiteliales de su córnea y, frente al peligro de penetración de nuevos microorganismos, en junio de 2012 debieron efectuarle un nuevo procedimiento para colocarle membranas amnióticas (tejido humano) en el ojo izquierdo (v. fs. 255 vta.).

Ahora bien, de las constancias objetivas que se desprenden de la causa, resulta que la accionante sufrió de la afección referida a partir del 27.02.10 (v. fs.8/9), fecha en la cual habrían comenzado los síntomas y las diversas derivaciones médicas referidas en la demanda, que culminaron en las distintas intervenciones quirúrgicas detalladas, con la intervención de los doctores Rapetti, Pellegrino, Chiaradía, Brunzini, Szuster, entre otros (v. fs. 4/26).

Ello, a partir de la prueba acompañada en autos, la cual da cuenta que Águeda María Trombetta contrajo un parásito sumamente agresivo (acanthamoeba) en ambos ojos (bilateral) y, dada la virulencia del mismo, se debieron realizar múltiples intervenciones quirúrgicas en el ojo izquierdo, donde se efectuó un trasplante de córnea y una operación de cataratas. Luego de varios meses, se realizó una nueva intervención mediante la cual le colocaron una válvula de «Ahmed» debido a la elevadísima presión ocular ocasionada por la presencia del glaucoma. Ello, a partir del certificado médico obrante a fs. 34.

Dicho certificado, expedido por el Centro Oftalmológico Metropolitano y suscripto con fecha 01.11.12 por el médico oftalmólogo Dr. Néstor M. Szuster, a su vez, corrobora que la devastadora acción del parásito destruyó las células epiteliales, ocasionando constantes úlceras, generando un espacio propicio para la instalación de gérmenes y bacterias, por lo que se procedió a efectuar un trasplante de membranas amnióticas. De dicho instrumento, también resulta que, si bien el ojo derecho no mostraba la grave situación del ojo izquierdo, igual fue necesario practicar una intervención con «excimer» láser para corregir el elevado nivel de miopía.

El Dr. Szuster concluyó en que los resultados de las múltiples intervenciones realizadas en el ojo izquierdo de la accionante, no fueron favorables, ocasionándole la pérdida total de la visión en dicho ojo, siendo que el ojo derecho quedó con un 50% de visión corregida (v. fs. 34 in fine). La prueba informativa dirigida al Centro Oftalmológico Metropolitano (v. fs. 836), corroboró la autenticidad del mentado certificado médico, copiado a fs.718.

Todo lo anterior, corrobora la patología ocular sufrida y los distintos tratamientos médicos e intervenciones a los que la actora debió someterse, sin embargo, resulta dirimente en el caso, definir si la afección sufrida por Águeda María Trombetta, obedeció y se desencadenó pese a un correcto y adecuado uso de su parte de las lentes de contacto producidas y comercializadas por Johnson & Johnson. En ese aspecto, cabe analizar la pericial médica presentada en el marco de la causa.

Así, el primero de los puntos que corresponde abordar, consiste básicamente, en la acreditación del uso de las lentes conocidas como «ACUVUE ADVANCE» por parte de la actora.

3.) La acreditación del vínculo entre las partes.

3.1. Del informe pericial médico obrante a fs. 613/25, resulta que la actora era «usuaria crónica de lentes de contacto» y que sufrió una infección bilateral oftalmológica por el agente «acanthamoeba», como consecuencia de lo cual comenzó con una queratopatía infecciosa bilateral que obligó a tratamiento laser en el ojo derecho, y a recubrimiento cojuntival y posterior trasplante corneal en el ojo izquierdo (v. fs. 617).

A su vez, el informe médico de fecha 22.03.10, acompañado a fs. 8 y suscripto por el Dr. Fernando Pellegrino, da cuenta que la actora era usuaria de lentes de contacto desde hacía 35 años, en ese entonces.

Lo anterior, corrobora los dichos de la actora al demandar, quien sostuvo que «en la secundaria, con la intención de mejorar su imagen, le hablaron de la posibilidad de utilizar lentes de contacto y comenzó a utilizarlos por recomendación de su oftalmólogo de confianza» (sic fs. 254 vta.).

En cuanto a la acreditación de una prescripción médica en tal sentido, solo se advierte acompañada en autos, una orden médica de fecha 18.03.10, suscripta por el Dr. Rinaldo E. Rapetti, quien ordenó la utilización de lentes de contacto blandas con la graduación allí especificada, invocando una receta anterior, correspondiente al mes de enero de 2006 (v. fs.772). Asimismo, fue acreditado a fs. 771 por el Centro Oftalmológico Metropolitano -v. historia clínica original acompañada a fs. 770/834-, que el laboratorio óptico denominado «Laboratorio LC Óptica – Lentes de contacto» hab ría comunicado oportunamente al Dr. Szuster, que «la receta del Dr. Rapetti del año 2006 para lentes de contacto es: OD esf – 1500 OI esf – 700 para monovisión». Dicha nota, suscripta por personal de la óptica referida (en el caso, Noemí Ballesteros), también corrobora la existencia de una orden médica del Dr. Rapetti correspondiente al año 2006.

Ahora, debe recordarse que la accionante sostuvo que su oftalmólogo de confianza le recomendó lentes de contacto más modernas, comenzando así, según afirmó, a utilizar las que producía y comercializaba Johnson & Johnson. Incluso, señaló que se trataba de las lentes denominadas comercialmente «ACUVUE», añadiendo que, según creía al demandar, «se llamaban ACUVUE Advance with Hydraclear o algo similar» (sic fs. 254 vta.). Y, resulta al menos llamativo, que la actora pretenda obtener una indemnización por daños y perjuicios del fabricante y proveedor de las lentes de contacto que habría utilizado durante años, sin conocer con precisión el nombre y/o especificación de las mismas. Máxime, cuando se trataría de las lentes que le habría recetado expresamente su médico oftalmólogo de confianza, las cuales, a su entender, le habrían provocado daños irreversibles en su vista.

Lo cierto es, que de las constancias de la causa no resulta prueba alguna que acredite recomendación o prescripción médica por parte del médico oftalmólogo tratante, para el uso de las lentes de contacto producidas por la demandada.

No obstante, y en lo que a ello respecta, es decir en lo que hace a la acreditación del uso de las lentes de contacto producidas y comercializadas por Johnson & Johnson, acaso las lentes «ACUVUE Advance with Hydraclear», únicamente se advierten dos testimonios acompañados a fs.6 y 10 en los autos caratulados «Trombetta Águeda María c/ Johnson & Johnson S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos» (Expte. N° 8674/2015), que en este acto se tiene a la vista.

En el caso del testimonio brindado por Alberto Caviz, quien declaró en carácter de cónyuge de la hermana de la accionante (v. fs. 6 del beneficio de litigar sin gastos), se advierte que afirmó conocer que la actora «usaba lentes de marca ACUVUE porque lo oyó de Águeda (Trombetta), por los dichos de su propia cónyuge y porque en varias ocasiones vio el packaging de esos lentes» (sic).

En el caso del testigo Pablo Rodríguez Saavedra, quien declaró a fs. 10 del mentado proceso en carácter de «padrino de una sobrina de Águeda Trombetta y la ha visto en reuniones sociales» (sic), que aquélla «usaba anteojos primero y luego lentes de contacto» y que, él mismo (el testigo), «también usa lentes de contacto de la misma marca que la actora, es decir ACUVUE y dada esa situación lo habían comentado en varias reuniones» (sic). Los dichos del deponente, fueron posteriormente ratificados a fs. 179 de esas actuaciones.

Ahora bien, más allá de la falta de impugnación de los testimonios brindados en el marco del beneficio de litigar sin gastos, cuya valoración -en principioimporta a la concesión -o no- del beneficio, y si bien es cierto que el art. 456 CPCCN dispone que es dentro del plazo de prueba en el cual las partes pueden alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos, resulta importante recordar que, en su segunda parte, dicho artículo subordina la apreciación de la prueba testimonial a la sana crítica, lo que no es sino una derivación del principio general establecido en el art.386 CPCCN.

Es por ello que, en lo que atañe a la naturaleza de los hechos, la labor crítica del juzgador debe atender, primordialmente, a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse esos hechos (conf. Palacio, Lino Enrique, «Derecho Procesal Civil», págs. 651/652; esta CNCom., esta Sala A, 30.06.10, in re: «Veraye Omnibus S.A. c/ Los Cuatro Hermanos S.R.L. ).

Tradicionalmente se ha relativizado la fuerza de convicción de los dichos de testigos en estrecha vinculación con la parte a quien benefician sus declaraciones, si no están corroboradas por otros elementos que muestren mayor objetividad. En efecto, las reglas del razonamiento lógico que, como sana crítica, presiden la evaluación del material probatorio (art. 386 CPCCN), impiden fundar un veredicto racional en un testimonio del tenor de los que aquí nos ocupan, brindados por el cónyuge de la hermana de la accionante y por un conocido suyo, cuando no existen otros elementos que conduzcan a la misma conclusión.

Y, si bien cabe agregar que el hecho de ser los testigos conocidos de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, resulta apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el referido art. 456 CPCCN, la confrontación de tales testimonios con los demás elementos de juicio del proceso. Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los otros elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, «Código Procesal.», Ed. Astrea, tomo 2, pág.438).

Cabe reiterar que, en el sub examine, no existe medio probatorio alguno que corrobore la prescripción médica, adquisición y/o utilización de las lentes producidas y comercializadas por Johnson & Johnson, vagamente identificadas al demandar, es decir, las lentes denominadas «ACUVUE ADVANCE», lo cual basta para restarle fuerza de convicción a los testimonios acompañados en el marco del beneficio de litigar sin gastos, invocados por la recurrente dado que se presentan como único medio de prueba que corrobora su postura.

Ello, sella la suerte adversa del primer agravio vertido por la recurrente, por lo que deberá ser rechazado y, en consecuencia, no puede considerarse acreditado el vínculo jurídico mantenido entre Águeda María Trombetta y la firma accionada.

3.2. En cuanto a la queja vinculada con la aplicación al caso de las normas de la LDC y sus modificatorias, cabe referir que un consumidor es aquélla persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (conf. art. 1° LDC).

A su vez, el proveedor es la persona -física o jurídica- que desarrolla de manera profesional actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a los consumidores (art. 2 LDC). Desde este enfoque, las adquisiciones de cosas, bienes o servicios para uso personal o familiar, que tienen como destino una utilización que agota la circulación de la prestación objeto de la adquisición como destino final, dan origen a las que generalmente se individualizan como relaciones de consumo (véase: Uzal María Elsa, «La protección al consumidor en el ámbito internacional: La ley aplicable y la jurisdicción competente», en Academia Judicial Internacional (IJA), «Relaciones de Consumo, Derecho y Economía», Ed.La Ley, 2006, T° I págs.163 y sgtes.).

Sin embargo, y como fuera analizado previamente, en la especie no se advierte demostrada la relación de consumo invocada, en su primer e insoslayable estadio, esto es, en la adquisición de lentes denominadas comercialmente como «ACUVUE ADVANCE», como así tampoco que el médico oftalmólogo tratante las hubiera recetado, o incluso, que la actora las haya utilizado con anterioridad a la patología ocular sufrida a partir del mes de febrero de 2010.

Sobre el particular, no puede soslayarse que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Por lo tanto, era a la actora a quien le correspondía acreditar la relación con la demandada, a partir del uso de las lentes de contacto que ésta última produce y comercializa.

Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen interés que sean tenidos por él como verdaderos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.06.07, in re: «Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A.»; íd., esta Sala A, 29.12.00, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.», entre muchos otros; Chiovenda, Giuseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág. 253).

La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. CNCiv., Sala A, 01.10.81, in re:»Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», íd., Sala D, 11.12.81, in re: «Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.»; íd., íd., 03.05.82, in re: «Greco José c/ Coloiera, Salvador y otro»; en igual sentido, esta CNCom., esta Sala A, 12.11.99, in re: «Citibank NA c/ Otarola, Jorge»; íd, íd., 06.10.89, in re: «Filan S.A.I.C. c/ Musante Esteban»; íd., Sala B, 16.09.92, in re: «Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador»; íd., íd., 15.12.89, in re: «Bárbara Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros»; íd., Sala E, 29.09.95, in re: «Banco Roca Coop. Ltdo. c/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.», entre muchos otros).

Es entonces que, la carga de la prueba actúa como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y, quien no acredita los he chos que debe probar, arriesga su suerte en el pleito. Bajo este orden de ideas, la actora debió probar -en primer término- que «.su oftalmólogo le recomendó que usara las lentes más modernas comenzando así a utilizar las lentes que producía y comercializaba le empresa demandada Johnson y Johnson, adquiriendo la lentes denominadas comercialmente como ACUVUE.» (sic fs. 254 vta.).

Ello, como requisito básico para demandar en base a la hipotética relación de consumo mantenida con su contraparte, por las infracciones denunciadas a partir de fs. 255 vta., vinculadas con el incumplimiento de los arts.4, 5 y 6 de la LDC, a saber, los deberes de información, seguridad y salud.

4.) El nexo causal.

La desestimación de los anteriores planteos torna abstracto el análisis de la queja vinculada al posible nexo de causalidad habido entre el uso de las lentes y la patología ocular padecida, pues, no puede soslayarse la orfandad probatoria en relación a la acreditación de tal punto.

Sin embargo, aun admitiendo la posibilidad de que tal utilización se hubiese producido, se observa que al demandar, Trombetta arguyó que las cosas y servicios suministrados, utilizados en condiciones previsibles y normales de uso, no deben presentar peligro alguno para la salud e integridad física de los consumidores (art. 5 LDC), siendo que los bienes cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos (art. 6 LDC).

Sostuvo que tales obligaciones primarias, junto con el deber de informar postulado en el art. 4 LDC, habrían sido incumplidas por la firma accionada (v. fs. 257 vta.).

En tal sentido, afirmó que: i) los cuidados y diligencias de Johnson & Johnson para comercializar las lentes ACUVUE Advance with Hydroclear, no fueron correlativos con los riesgos y peligros que el producto representa; ii) que no extremó los recaudos para garantizar la seguridad de sus clientes; y, iii) que tampoco puso al servicio de sus obligaciones las diligencias necesarias para evitar la producción de daños (v. fs. 258 vta.).

Ahora, del análisis de la pericial médica oftalmológica obrante a fs. 613/25, se advierte que, según los artículos médicos citados por el experto -quien se desempeñara como Jefe de Guardia del Hospital Santa Lucía de la Ciudad de Buenos Aires-, «las especies de acanthamoeba están entre los protozoos más frecuentes encontrados en la naturaleza» y se encuentran distribuidas por todo el mundo en «tierra, polvo, aire, agua dulce natural y tratada, agua de mar, piscinas, aguas residuales, sedimentos, aire acondicionado, hospitales, lentes de contacto y cultivos celulares» (v. fs.619). También surge que el número de infecciones causadas por acanthamoeba es relativamente pequeño, a pesar de la distribución mundial del parásito, siendo «casi imposible evitar su contacto [.] la queratitis amebiana ha sido reportada en más de 3.000 individuos hasta el año 2000, siendo las causas más comunes de esta infección el uso inapropiado de lentes de contacto por mujeres y un trauma corneal en hombres mayores de 50 años [.] el desarrollo y uso extensivo de lentes de contacto desde el año 1980 ha resultado en la aparición frecuente de esos casos de queratitis [.] con el uso generalizado de lentes de contacto y la falta de cuidados para su mantenimiento, la queratitis amebiana ha alcanzado proporciones epidémicas con casos reportados en todo el mundo» (v. fs. 619 vta.).

A su vez, del artículo denominado «Queratitis por acanthamoeba en usuarios de lentes de contacto: Revisión» (cfr. «Revista de Posgrado de la VIa Cátedra de Medicina», N° 123, 2003, pág. 18/21), también citado por el perito, resulta que este tipo de patología era poco frecuente hasta el año 1984, época en que aumentó su incidencia «siendo más frecuente en portadores de lentes de contacto (LC) y al mal cuidado de las mismas» (v. fs. 620 in fine). Asimismo, surge que «entre los factores predisponentes, se cuentan los traumatismos corneales asociados con vegetales, el contacto con insectos o cuerpos extraños transportados por el viento o la exposición al agua caliente de una bañera», siendo que «el factor de riesgo más importante es, por mucho, el uso de LC, al cual se asocian el 85% de los casos registrados en los Centers of Disease Control [.] sigue sin conocerse la incidencia real de la queratitis por acanthamoeba entre usuarios de LC [.] es sumamente infrecuente [.] se identificaron factores de riesgo potenciales en portadores de LC.Comprenden el empleo de solución salina de elaboración casera, el uso poco asiduo de un sistema de desinfección, el porte de LC híbridas y el hecho de nadar con las lentes. Un estudio más reciente de casos y controles que incluía lentes desechables demostró que no desinfectar las lentes blandas y utilizar sistemas de limpieza basados en el cloro eran los factores que más influían en el aumento de la queratitis por acanthamoeba».

En cuanto al pronóstico, resulta del informe que «un tratamiento inicial inadecuado da lugar al enquistamiento, el cual deriva a su vez en resistencia al tratamiento y dificultades para erradicar la infección», mientras que para su prevención, figura consignado que «es preciso ocuparse especialmente de utilizar soluciones comerciales de suero fisiológico estéril. No debe utilizarse el agua del grifo.

El cuidado del estuche de las lentes de contacto debe comprender la limpieza y el frotado periódico de todas las superficies internas con el limpiador de las lentes de contacto. Desinfectar con regularidad el estuche con agua muy caliente ayuda a matar los trofozoítos y los quistes» (v. fs. 622).

En ese marco, cobra relevancia el contenido del prospecto acompañado a fs. 122/3 por la propia accionante, del cual -en lo que aquí interesa-, surge que las lentes ACUVUE OASYS with Hydroclear Plus y ACUVUE OASYS for ASTIGMATISM (diferente al modelo de marras) son productos sanitarios como el resto de las lentes de contacto y, el apoyo continuo del profesional del cuidado de la visión así como los controles regulares de la vista, son esenciales para la protección a largo plazo de la salud y la visión.En lo que respecta a la adecuada higiene del producto, dicho prospecto recomienda «quitarse las lentes, limpiarlas, aclararlas y desinfectarlas cada noche antes de acostarse, utilizando solo sistemas de desinfección químicos». También ordena seguir siempre el programa recomendado por el profesional del cuidado de la visión interviniente, el cual, en el sub examine, como ya se dijo, no se advierte acreditado, al menos con anterioridad a la patología sufrida a partir del mes de febrero de 2010.

En el apartado del prospecto denominado «Advertencias – Lo que debe saber sobre el uso de lentes de contacto», figura que es esencial seguir las recomendaciones del profesional para un uso adecuado, dado que los problemas con las lentes pueden causar graves daños a los ojos, «en raras ocasiones, problemas oculares como las úlceras corneales pueden desarrollarse y conducir a la pérdida de la visión.

Los resultados de un estudio indican lo siguiente: La incidencia global anual de la queratitis ulcerativa (úlcera corneal) en régimen diario se calcula en torno a 4.1 por cada 10.000 personas y aproximadamente 20.9 de cada 10.000 personas en los usuarios de lentes de contacto en régimen prolongado [.] el riesgo de queratitis ulcerativa puede reducirse si se siguen con rigor las indicaciones de buena higiene y mantenimiento de las lentes». Es decir, el prospecto adunado por la propia accionante, referido a un modelo distinto de lentes al que sostiene haber usado, también producido y comercializado por la demandada (ACUVUE OASYS vs ACUVUE ADVANCE), de todos modos, coincide en términos generales con la información que resulta de la pericial médica en lo que hace a la higienización del producto y las consecuencias de un cuidado deficiente.

A su vez, se advierte un apartado destinado a «rutinas de limpieza» en el referido prospecto, que incluye ciertas indicaciones sobre la preparación de la lente para su inserción (higiene de manos a conciencia antes de manipular las lentes, utilización de cosméticos y aerosoles, consulta médica para el uso de las lentes durante la práctica de deportes acuáticos,no utilizar las lentes más allá del tiempo prescripto). También refiere que es necesario aclarar la lente antes de insertarla en el ojo, debiendo utilizarse «únicamente una solución salina estéril nueva, recomendada por su profesional en el cuidado de la visión. NUNCA UTILICE EL AGUA DEL GRIFO» (sic).

En lo que respecta al «cuidado de las lentes de contacto», surge que en caso de no seguir un régimen de mantenimiento correcto puede provocar el desarrollo de problemas oculares serios y, los gérmenes dañinos sólo pueden ser eliminados mediante la limpieza, el aclarado y la desinfección, debiendo seguir las instrucciones de uso y mantenimiento dadas por el profesional en el cuidado de la visión. Incluso se recomienda allí, que no debe utilizarse únicamente solución salina para conservar las lentes, toda vez que aquélla no las protege de la contaminación, pudiéndose producir una infección ocular (v. fs. 123).

La sola lectura del prospecto indicado, acompañado por la propia actora, demuestra un solvente nivel de información brindado por el productor al consumidor.

Asimismo, los artículos médicos acompañados por Trombetta a fs. 90/121, corroboran la posibilidad de adquirir una infección como la de marras, en personas que usan lentes de contacto blandas que no respetan las mínimas reglas de higiene exigidas, generalmente unilateral con compromiso importante de la visión (en la especie se trató de una infección bilateral), los portadores de lentes de contacto son una población con especial riesgo a presentar una queratitis por acanthamoeba y, el diagnóstico y tratamiento precoz son los factores más importantes asociado s con un buen pronóstico (v. fs. 98). Esto último, choca al menos con la afirmación de la actora obrante a fs.255, quien al demandar, sostuvo que el «calvario con los patólogos oculares que diagnosticaron con precisión el mal que la aquejaba se desarrolló entre fines de marzo de 2010 y principios de mayo de 2011», es decir, más de un año para dar con el diagnóstico del caso.

Otro de los puntos a considerar, es el relacionado con la prescripción médica para uso de lentes de contacto, referida por el perito a fs. 623. El experto, indicó que «la lente de contacto es una ayuda óptica fabricada por laboratorios especializados, indicada por médicos oftalmólogos y ejecutada su adaptación por médicos oftalmólogos especializados o, en general, como sucede en Argentina, ejecutada en su adaptación al paciente por contactólogos». Explicó que el médico tratante, primero debe estudiar el medio óptico y verificar el estado anatómico del globo ocular, para luego establecer los parámetros que se van a transmitir al contactólogo para que ejecute la prescripción correspondiente. Señaló que el contactólogo tiene la tarea de seleccionar el material y modo de uso más adecuado para cada paciente y debe instruirlo acerca de la correcta manera de proceder con la adaptación, seguimiento, manipulación, conservación, desinfección, almacenamiento, recambio y vigilancia del estado de las lentes a lo largo de los tiempos de uso.Agregó que el oftalmólogo controla la anatomía y fisiología del globo ocular del paciente, «con el adicional que en los primeros tiempos de adaptación el control de la anatomía del globo ocular es usualmente más frecuente hasta que se produce una estabilización en el uso correcto y regular de la lente [.] en ocasiones el contactólogo requiere la inspección inmediata del globo ocular ante ciertos síntomas, quejas o resultados visuales que le hacen sospechar la presencia de procesos [.] el oftalmólogo tratante, está atento a cualquier informe en tal sentido [.] o ante la demanda espontánea del paciente, producida por alguna inquietud, dolor, malestar, disminución de la agudeza visual, etc».

Ahora bien, en la especie no se halla acreditado un seguimiento médico como el referido precedentemente, que debe estar insoslayablemente unido -como exigencia- a la utilización de las lentes blandas de que se trata y, si la actora pretende una indemnización por daños y perjuicios a partir del uso regular de lentes de contacto, mínimamente, debió acreditar en primer término, la indicación médica que prescribió la utilización de ese tipo de lentes en particular y luego, el seguimiento del oftalmólogo/contactólogo tratante, con anterioridad al comienzo de los síntomas en febrero de 2010 y la historia clínica con el seguimiento acabado de la evolución de la dolencia que, por su gravedad, también resulta insoslayable.

Máxime, cuando quedó evidenciado que también es deber del médico tratante advertir y aconsejar al paciente sobre las consecuencias de la mala utilización de las lentes. El perito señaló a fs. 623 vta.que, «más que un deber, es una necesidad de comunicación implícita en la sana lógica casi instintiva que cualquier paciente sabe que si no cumple con las indicaciones del médico, puede tener malos resultados o complicaciones [.] la lente de contacto es un cuerpo extraño y el ojo no nació para ser invadido [.] no es bueno para ese ojo utilizar un cuerpo extraño o una ayuda óptica que se interpone entre la córnea y el párpado en forma incorrecta». Cabe destacar que el experto mencionó que «un paciente que tiene necesidad casi excluyente de lentes de contacto, no tiene otro remedio que elegir usarlos correctamente, aunque tenga conocimiento de la hipotética y porcentualmente mínima posibilidad de tener un infortunio como el de la actora».

Así las cosas, resulta factible concluir en que, efectivamente, la ciencia entiende como posible y normal el desarrollo de la patología sufrida por Trombetta con base en el uso de lentes de contacto -como afirmara la actora en su memorial-, sin embargo, los riesgos vinculados al uso de lentes de contacto se encuentran expresamente detallados en el prospecto del producto, los cuales, por esa vía también, en el caso, son conocidos por los usuarios, además de ser considerados por los profesionales del cuidado de la visión, quienes son los que prescriben su utilización y se encargan de instruir al paciente sobre el correcto uso (manipulación, conservación, desinfección, almacenamiento, recambio), vigilando el estado de las lentes a través del tiempo.

En definitiva, lo cierto es que, a partir de las constancias del sub examine, admitiendo por hipótesis la utilización del producto fabricado por la demandada, de parte de la actora, no se advierte que ésta hubiese incumplido con los deberes impuestos por la LDC en materia de información, seguridad y salud (arts.4, 5 y 6). Véase que, por el contrario, el marco probatorio aquí descripto y analizado genera convicción en torno al incumplimiento de las reglas de higiene exigidas, más aún cuando se trató de una infección bilateral y, acaso, con respecto a la falta de un adecuado seguimiento médico con anterioridad a la afección padecida, e incluso, a un posible diagnóstico tardío de la patología que devino en la incapacidad visual de la actora.

Es decir, no resulta acreditado, siquiera indiciariamente, que la patología sufrida hubiese obedecido sin más, al uso crónico y regular de lentes de contacto producidos y comercializados por la firma demandada.

V.- Conclusión.

Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo: a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Águeda María Trombetta; b) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio. c) Imponer las costas de Alzada a la recurrente en su condición de vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctor Héctor Osvaldo Chomer adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo.

VI.- Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE: a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Águeda María Trombetta; b) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio. c) Imponer las costas de Alzada a la recurrente en su condición de vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN). d) Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara, y posteriormente, devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al Libro Nº 132 de Acuerdos Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ.

HECTOR OSVALDO CHOMER

MARIA ELSA UZAL

ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS

MARIA VERONICA BALBI

SECRETARIA DE CAMARA

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