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#Fallos Peligro en la comida: Demanda de daños interpuesta por quien fue a comer a un local de comidas e ingirió, sin darse cuenta, un diente de un tenedor de plástico, que le perforó su intestino

Partes: F. M. B. c/ ADIPFA S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 29-mar-2022

Cita: MJ-JU-M-136688-AR | MJJ136688 | MJJ136688

Procedencia de una demanda de daños interpuesta por quien fue a comer a un local de comidas e ingirió sin darse cuenta un diente de un tenedor de plástico, que le perforó su intestino. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de daños, ya que las pruebas descartan las quejas de la codemandada y dejan en pie la declaración de un testigo que afirmó que la actora advirtió que faltaba parte del tenedor que le habían entregado y la historia clínica de la que surge que días después del hecho la actora debió ser intervenida de urgencia, verificándose la perforación de intestino por un cuerpo extraño puntiforme, a lo cual se suma que el ticket confirma la compra de la ensalada en horas del mediodía.

2.-Quien pone a disposición cubiertos descartables para la ingesta de los alimentos que vende, debe previamente cerciorarse de que los mismos no sean susceptibles de generar situaciones que atenten contra la integridad física de quienes habrán de utilizarlos.

3.-La obligación de seguridad importa una garantía de inocuidad lo cual supone que el producto o el servicio no generen daños en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles.

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4.-El consumidor tiene a su favor la acción de responsabilidad negocial contra todos aquellos que intervienen en la relación de consumo, pues las responsabilidades que establece la Ley 24.240 surgen como consecuencia de ella, la cual nace de un contrato o de una oferta de contrato de carácter vinculante.

5.-La testigo brinda información adecuada en materia de circunstancias de tiempo y lugar, pues refiere la fecha en donde ocurrió, lugar, tipo de comida adquirida en el local de comidas rápidas, como así también las charlas posteriores a la retirada del establecimiento donde ocurrió el hecho; todo lo cual se corrobora con el ticket citado, y el restante material probatorio reunido en la causa, que incluye las constancias de la historia clínica, sin que se advierta la existencia de elementos de juicio que autoricen dudar de su sinceridad.

Fallo:

ACUERDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de marzo de dos mil veintidós, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos «F., M. B. c/ ADIPFA S.A. Y OTRO s/DANOS Y PERJUICIOS – expte. n 59.153/2016», el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: .Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resulto que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

A las cuestiones propuestas el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia dictada en esta causa hizo lugar a la demanda entablada por M. B. F., contra Adipfa SA, Arcos Dorados Argentina SA, y la citada en garantía Zurich Argentina Compañía de Seguros SA. .en la medida del seguro-, por la suma de $542.800 con más sus intereses y costas del proceso.

Contra dicha sentencia apelaron todos los intervinientes, quienes expresaron sus agravios en formato digital en el sistema Lex 100. Por la misma via efectuaron las correspondientes contestaciones.

II. Responsabilidad:

En principio realizare un breve resumen de las posturas asumidas por las partes en los escritos introductorios.

M. B. F., dijo que el día 11 de junio de 2014 a las 12:53:48 hs., compro una ensalada cesar en el local Mc Donald’s sito en la calle Santa Rosa n 1523, localidad de Castelar, provincia de Buenos Aires, de la empresa Adipfa SA.

Agrego que, adquirido el producto, se sentó en una de las mesas del establecimiento a fin de proceder a consumirlo en compañía de Norma Cristina Rayo.Refirió que, mientras almorzaba y conversaba con su acompañante, advirtió que al tenedor que le habían entregado en el local le faltaba un diente. Que dicha situación les pareció extraña debido a que al comenzar la comida, el tenedor estaba entero. Manifestó que, busco el diente del tenedor entre el resto de la ensalada, sin poder encontrarlo, y frente a esta extraña situación, decidió conservar el tenedor, además de dejar de comer a raíz de la intriga acerca de que había sucedido con el tenedor, perdiendo el apetito y quedando preocupada.

Continuo su relato diciendo que aproximadamente 36 horas mas tarde, ya en el día 12.6.2014, estando en su casa, sintió que su vientre comenzó a endurecerse, y al día siguiente 13.6.2014 llamo al servicio de urgencia de su obra social (Servicios Sociales Bancarios) puesto que su vientre seguía endurecido, presentando también vómitos y dolor en la zona del intestino.

Asimismo relato que, el medico de guardia que la reviso, por los síntomas que exhibía, le dijo que podría ser algo de naturaleza bacteriana, recomendándole aguardar 72 horas para confirmar si el caso era uno de aquellos o no. Asimismo, el 14.6.2014 persistía con dolores, y finalmente, por la mañana del 16.6.2014, ya sin resistirlos, llamo a unos de sus hijos para que la llevara a realizarse una revisación medica, dirigiéndose a la guardia del Policlínico Bancario, donde, luego de revisarla, la derivaron de urgencia al quirófano, siendo sometida a una intervención quirúrgica que se prolongó por cuatro horas.

Allí, el cirujano le preciso al hijo de la actora que había encontrado una hernia estrangulada, perforación de intestino y peritonitis causada por un objeto extraño que entrego en un frasco de vidrio.Elemento que la actora reconoció como el diente perteneciente al tenedor de plástico que le fuera entregado en el local de la parte demandada.

A continuación, expuso que pasados aproximadamente unos 5 o 6 días luego de haber recibido el alta el día 22.6.2014, se le manifestó una importante infección en virtud de la cual debió acudir nuevamente a la guardia, donde tuvieron que proceder a la apertura de la herida para hacerla drenar, debiendo concurrir al policlínico por un lapso de veinte días corridos para desinfectar la herida.

Luego de continuar con varios problemas de salud, en los meses siguientes, en su presentación inicial, refiere que continua con inflamación y debilidad estomacal, cuadro que le impide llevar adelante una vida normal.

Adipfa S.A. por su parte, señalo, luego de una puntillosa negativa, que es llamativo que, de haber ocurrido el hecho en su establecimiento, y con un elemento provisto por la parte, la actora no lo haya denunciado en el mismo momento. También, que F. no haya advertido cuando se produjo la rotura del tenedor ni haberlo ingerido, y que, en tales circunstancias continuara la consumición, como así también que se llevara el tenedor -según dice- roto. Todo ello, efectuando imputaciones de responsabilidad recién dos años más tarde, alegando el vicio de la cosa.

Por su parte, Arcos Dorados Argentina SA, planteo que en la demanda no se alude a que la actora se haya tragado el diente que le habría faltado al tenedor. Entiende que ello indicaría que la actora no percibió la ingesta, intentando justificar una situación absoluta y razonablemente injustificable.Además, destaca que la actora decidió retirarse del local sin efectuar ningún comentario; que ningún empleado del local tomo conocimiento del hecho, cuando lo común habría sido acercarse al personal del local para manifestar su inquietud, pese a lo cual no existe registro alguno que permita inferir la veracidad de lo afirmado en la demanda.

La parte aduce que lo apuntado pondría de resalto la falsedad del relato de la parte actora, negando categóricamente el acontecimiento descripto en la demanda.

Sin perjuicio de esto último, teniendo en cuenta el vicio del tenedor invocado por la parte actora, la demandada explica que los tenedores que proporcionaba a sus clientes en la época del hecho invocado por la parte actora eran fabricados por la firma Rafed Plast SA en poliestireno de alto impacto. Que los mismos eran proveidos a Arcos Dorados por la firma Cia. La Pilarica SA.

Senala también que, para su entrega en todos los locales del sistema Mc Donald’s (entre los que se encontraba el que explotaba Adipfa SA) la mencionada empresa transportaba los tenedores con el servicio de logistica prestado por la empresa Axion Log de Axis Logística SA. Segun comenta dicho producto era distribuido en racks selectivos de doble profundidad, destacando que los tenedores eran almacenados de a mil unidades dentro de una bolsa (envase primario) y en una caja como envase secundario; y dichas cajas eran abiertas recién al ser entregadas en el local.

En la continuidad de su relato, puntualiza que cada pack de mil unidades era abierto únicamente cuando se tornaba necesario reponer el stock en las cajas del local.

Destaco, que tanto el material con el que estaban hechos los tenedores, como los procedimientos utilizados desde su fabricacion hasta la entrega a los clientes, garantizaban la calidad e integridad de dicho insumo, lo cual tornaba imposible que se rompiera como postula la parte actora.Razon por la cual, atendiendo a que la actora refirió que el tenedor se le habría roto a ella, asume que el hecho solamente pudo haber ocurrido como consecuencia del uso imprudente por parte de la actora; no de algún vicio o defecto de la cosa.

En otro orden de ideas, resalta que el local donde sucedieron los presuntos hechos que invoca la actora es explotado comercialmente por Adipfa SA, circunstancia que emerge del ticket adjuntado por la propia actora. Por ende, en el entendimiento de que Arcos Dorados no era propietaria o guardian de las cosas que allí se guardaban, no podría serle atribuida la responsabilidad, postulando que emerge manifiesta su falta de legitimación pasiva. A tales efectos, adjunta copia de las facturas por las que Adipfa SA compro los tenedores que se utilizaban en aquel establecimiento.

Sin perjuicio de ello, sostiene que, en su caso, la actora debera acreditar la existencia de los elementos esenciales de la responsabilidad civil.

Asimismo, refirió que la falsedad del relato de la actora se evidencia cuando, al acudir a la guardia por primera vez, F. no efectuó ninguna mención acerca de haberse tragado un diente de tenedor, puesto que esto habría alertado a los médicos que la atendieron, a fin de reducir las consecuencias.Que así, podría haberse evitado un diagnostico erróneo, pudiéndose haber intervenido a la actora a tiempo.

Por último, afirma que «la actora acompaña un frasco sin rotulo del instituto Bancario donde fue operada ni identificación alguna con el supuesto diente que dice se habría roto en el tenedor de plástico que habría utilizado en el local», añadiendo a renglón seguido que «negamos tanto que el diente que está en el frasco acompañado haya sido encontrado en la oportunidad de realizarse la cirugía de la actora, como que corresponda al tenedor que se le habría entregado a la actora en el local»

Así las cosas, y aclarado lo expuesto en los escritos introductorios, corresponde tratar la queja de Arcos Dorados, quien cuestiona que la magistrada de grado, haya aplicado el principio protectorio del consumidor que emerge del articulado de la ley 24.240 y que haya decidido que las emplazadas debían, en su caso, demostrar que no se trataba de una pieza autentica (el tenedor).

Agrega que la sentencia recurrida no hace referencia a su defensa, acerca de que Arcos Dorados no era ni es propietaria o guardiana de las cosas que se encontraban al tiempo de los hechos en el Local. Al respecto señala que, esa conclusión es errónea porque, según entiende, ha quedado probado la imposibilidad de que los tenedores que eran fabricados por la empresa RafedPlast S.A. en poliestireno de alto impacto, pudieran romperse.

Agrega que en ese sentido, se debió probar que, luego de notar la supuesta falta de un diente de tenedor en el Local, la Sra. F. haya conservado el tenedor con el diente faltante y que dicho tenedor sea el q ue acompaño al presente juicio. Refiere que por el contrario, la única testigo presencial ofrecida por la parte actora, Sra. Rayo, no menciona en toda su declaración (cuya audiencia testimonial fue celebrada el 1/10/18 y fue realizada bajo el Proyecto Piloto de Oralidad Filmada) que la Sra. F.haya conservado el tenedor roto al momento de supuesto accidente.

Menciona que la indicada testigo, describió el frasco que supuestamente habría visto en el hospital como un «frasquito blanco, era un frasquito así, con una tapita negra que lo único que tenía adentro era el cosito, el diente, no tenía nada, el frasquito estaba limpio, sin ninguna inscripción»(min 20:35), sin embargo esa descripción no coincide con las características que luce el frasco reservado en secretaria el cual puede observarse, que tiene una tapa GRIS e inscripto en color azul «LIDOCAINA» en un tamaño de letra grande. Esto obviamente denota que la testigo falseo la declaración y obviamente NUNCA vio el frasco que esta agregado como prueba.

Asimismo, agrega que la testigo declaro que había tomado conocimiento de la existencia del frasco por comentarios del hijo de la actora (min 19:55). Por ello, refiere que la testigo no estuvo presente en el momento en el que se habría entregado el frasco luego de la intervención quirúrgica.

Cuestiona también, que, el testigo Pablo Jorge Labandeira no describió de forma alguna el frasco y declaro no recordar si quiera donde ni cuando lo habría visto. Señala que no hay prueba alguna que acredite la efectiva entrega del supuesto frasco a la Sra. F. luego de la intervención quirúrgica, sumado a que en este sentido no existe nota alguna en la historia clínica acompañada a estos actuados, ni recibo de su entrega.A su vez, indica que la actora no produjo otra prueba para acreditar la supuesta entrega, todo lo cual impide tener por debidamente acreditada la causalidad entre el daño que habría sufrido la actora con los tenedores provistos en el Local.

Ahora bien, en lo que hace a la normativa aplicable, autorizada doctrina ha señalado que los hechos cumplidos están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y, a su vez, que el nuevo ordenamiento no se proyecta atrás ni altera el alcance jurídico de las situaciones y consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en un momento bajo un determinado dispositivo legal. Respecto a las normas del derecho del consumo, la regla se invierte puesto que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación retroactiva de la ley sino su implementación inmediata a los contratos en curso de ejecución (Kemelmajer de Carlucci, Aida; La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Juridicas Existentes, 1a edicion, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2015, ps. 30/31, y 60/61).

Cabe resaltar que el art. 3o de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, define a la relación de consumo como «el vinculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario» Las partes de este vinculo jurídico son las que como «consumidor o usuario» se definen en el art. 1o, y como «proveedor», en el art. 2o.

Como es dable observar, la relación de consumo se edifica a partir de una concepción bipolar que contrapone a la figura del consumidor o usuario, la del proveedor, que comprende a toda persona humana (art. 19 CCCN) o jurídica (art.141 del CCCN), de naturaleza pública o privada, que cumpla con alguna de las actividades que menciona, u otras de similar significación, de manera profesional, aun ocasionalmente.

Adviértase que la ley no expresa «haciendo de ella su profesión», sino de «manera profesional», lo cual significa que una persona reviste esta condición cuando ejerce una actividad con relevante capacidad y aplicación para lograr óptimos resultados. Esta actividad puede desempeñarse como profesión habitual del sujeto u ocasionalmente. (conf. Farina, Juan M.: «Defensa del consumidor y del usuario», p. 84).

Consumidor o usuario, en los términos de la referida Ley, que habla de «destinatario final» para referirse a esas categorías, es el sujeto de derecho que adquiere bienes o servicios sin intención de obtener una ganancia mediante su posterior enajenación, ni de emplearlos en un proceso de producción o comercialización de bienes o servicios destinados al mercado. La persona física o jurídica que no actué con esta finalidad manifiesta ha de ser considerada consumidor o «destinatario final», sea cual fuere el destino posterior que les de, en tanto no se los utilice con el fin de su comercialización cada vez que adquiera un bien o servicio.

En definitiva, el «consumo final», alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo (ver Picasso-Vázquez Ferreyra:, p.30).

Así, la propia Constitución Nacional, en su artículo 42, adopta la expresión «relación de consumo» para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

Por tanto, resultan aplicables en el caso las disposiciones de la citada ley 24.240, reformada por la 26.361, que deben ser integradas en particular con los normas del Código Civil de Vélez, vigente cuando ocurrieron los hechos, y con las del Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de consumidores, en los términos y con los alcances del art. 7mo, ultima parte, del novel ordenamiento, según cual sea la disposición que más favorezca al consumidor, principio cardinal enunciado al comienzo, que constituye el verdadero pilar en derredor del cual debe girar la interpretación de todos estos ordenamientos.

En ese escenario, resulta oportuno precisar que el mencionado art. 5 de dicha ley prescribe: «Las cosas o los servicios deben ser suministrados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios»

Explicado ello, cabe recordar que esa obligación de seguridad que en cumplimiento del ya referido mandato constitucional (art. 42) recepta la Ley de Defensa del Consumidor, desborda aquí su tradicional campo de accion, escapando a la rigidez del contrato e ingresando en la nocion más amplia y flexible de la relación de consumo.

En cuanto a su contenido, la obligación de seguridad importa una garantía de inocuidad lo cual supone que el producto o el servicio no generen danos en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles.Por tanto, no toda carencia podrá considerarse defecto de seguridad; lo será cuando el producto o servicio resulte dañoso en condiciones normales o razonables de uso o cuando el consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos por ausencia de información suficiente (Picasso-Vasquez Ferreyra: «Ley de defensa del consumidor», t. I, ps. 88/9).

Las normas constitucionales y legales involucradas, en suma, ponen en cabeza del proveedor, una obligación de «seguridad resultado», como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de esa relación jurídica compromete la responsabilidad objetiva del proveedor.

Además, lo que es importante en particular para dar respuesta a los agravios de la demandada Arcos Doradas Argentina S.A., cabe señalar que luego de la reforma introducida a la ley de defensa del consumidor por la ley 24.999, que reincorporo el vetado art. 40, es menester preguntarse acerca de la vinculación existente entre este y el mencionado art. 5o. Se ha dicho que este último está dirigido a preservar la vida, la salud y la integridad física de los individuos, imponiendo a los proveedores la obligación de suministrar cosas y servicios inocuos para la salud e integridad física de los consumidores; mientras que el art. 40 consagra la responsabilidad de todos los integrantes de la cadena de comercialización por los danos causados por el riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio. Se trata de nociones que guardan una fuerte interrelación en tanto es evidente que el art. 5o constituye uno de los fundamentos de la responsabilidad consagrada en el art. 40, siendo ambas regulaciones concreciones de las exigencias de seguridad impuestas por la Constitución Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo (Picasso-Vázquez Ferreyra: «Ley de defensa del consumidor», t. I, ps. 92/3).

En lo que hace a la naturaleza jurídica de las acciones en supuestos de responsabilidad por danos causados por productos elaborados se han registrado fuertes discusiones.Ello se explicaba en el régimen aplicable, que tomaba en cuenta el Derecho común, estructurado en torno a dos orbitas de responsabilidad .contractual y extracontractual- con marcadas diferencias, en especial, en orden a la extensión resarcitoria y a los plazos de prescripciones. Por el contrario en el ámbito del Derecho del Consumidor, tal cuestión pierde trascendencia frente al reconocimiento de la autonomía del régimen resarcitorio, con amplio consenso en el plano doctrinario y con manifestaciones más o menos consolidadas a nivel normativo, especialmente después de la ley 26.361, entre las cuales observamos la objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores, la ampliación de la legitimación activa y pasiva, la unificación de los plazos de prescripción, la preocupación por el afianzamie nto del principio de reparación integral y los beneficios probatorios. La autonomía del régimen del resarcitorio de consumo supone, entre otros efectos, que la atribucion de responsabilidad se centra en la existencia de una relación de consumo .con independencia de su fuente generadora- (conf. Picasso-Vázquez Ferreyra: «ob. Cit», p. 500/1).

Como se anticipara, en contra de la postura adoptada por la quejosa, el art. 42 de la Constitución Nacional se refiere a los derechos de los consumidores o usuarios «en la relación de consumo», lo cual implica un concepto más amplio que el de «contrato para consumo», dado que comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por los consumidores o usuarios. En la

relación de consumo hay, desde su inicio, un acto voluntario (cuando el bien se produce, fabrica o elabora), cuyo objetivo negocial es llegar a los consumidores en forma directa o indirecta. Todos quienes intervienen en esa relación de consumo son responsables, como dispone el art.42 de la Constitución Nacional, entre los consumidores y usuarios por la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos de estos, y están obligados a una información adecuada y veraz (con Farina, Juan M.: «Defensa del consumidor y del usuario», ps. 468/9).

Frente a este claro mandato constitucional el consumidor tiene a su favor la accion de responsabilidad negocial contra todos aquellos que intervienen en la relación de consumo, pues las responsabilidades que establece la ley 24.240 surgen como consecuencia de ella, la cual nace de un contrato o de una oferta de contrato de carácter vinculante. Se prefiere en este derrotero el reemplazo de la expresión responsabilidad contractual por la de responsabilidad negocial, por ser esta la que se contempla y que surge de la relación de consumo.

En lo concerniente a la carga de la prueba, y conforme a la aplicación de las reglas generales, la demostración del defecto, junto al daño y la relación de causalidad, pesan sobre el perjudicado que invoca la norma.

En el contexto normativo actual esta carga probatoria se relativiza por lo que dispone el art. 53, párrafo tercero, de la ley 26.361: «Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando colaboracion necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio»

Explicado ello, cabe hacer hincapié en que lo expresado por la Juez de grado en cuanto a que: «cExisten elementos serios y concordantes que, apreciados en el contexto global de la causa -y de conformidad con las reglas de la sana critica- revisten aptitud para generar suficiente grado de certeza acerca de la presencia de la parte actora en el local de comidas rapidas en horas del mediodía del 11.6.2014, en compania de Norma Cristina Rayo; ocasion en que la actora compro una ensalada cesar.Las constancias de autos también permiten tener por cierto lo apuntado en relación con el tenedor provisto a los fines de la ingesta de la comida en el local de la demandada.».

Agrego también la magistrada, sin que ello lograra ser conmovido en los agravios, que «En primer lugar, el ticket obrante a fs. 7 da cuenta de la compra de una ensalada cesar grill a las 12:53:48 horas del 11.6.2014 en el local sito en Santa Rosa 1523 de Castelar. En la parte superior izquierda puede leerse «Mc Donald’Ls», y debajo de dicha leyenda, «Adipfa SA», aclarando que, «.Si bien esta documentacion aparece desconocida, cabe senalar que, tratandose de una pieza original, y atendiendo al principio protectorio del consumidor que emerge del articulado de la ley 24.240, considero que las emplazadas debian, en su caso, demostrar que no se trataba de una pieza autentica.», haciendo referencia a que la «LDC art. 53 estipula en su párrafo tercero que los proveedores deberan aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboracion necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.».

Respecto a la testigo Norma Cristina Rayo, la colega de la anterior instancia valoro que: «confirma que un mediodía del ano 2014 (recuerda que fue durante la época del mundial) estaban almorzando una ensalada cesar (siempre comen esa, aclara) en el Mc Donald’s de Castelar (sito en Sarmiento y Santa Rosa) cuando la actora noto que a su tenedor le faltaba una parte. Refirió que la actora comenzó a ponerse nerviosa y empezaron a buscar el Faltante «No lo hallaron y se fueron sin terminar de comer. La testigo acompaño a F. hasta su casa.».

Asimismo, tuvo en cuenta que:»La dicente también dice que esa misma noche llamo a la actora, quien le refirió que estaba preocupada; que había tomado un té porque tenía ganas de vomitar.

Y que, al día siguiente la actora le comento que se sentía mal y que tenía la panza dura, razón por la cual llamo a la emergencia de la obra social bancaria. Según le dijeron, tenía un problema intestinal».

Conto además que «al otro día la actora comenzó a tener fiebre, y que a los dos días la operaron de urgencia cuando llego a la guardia del Policlínico Bancario debido a que tenía peritonitis, perforación de hernia y de intestinos al día siguiente fue a ver a F. al policlínico y fue entonces que el hijo de aquella, advirtiéndole «mira lo que le sacaron», le mostro un frasco dentro del cual estaba el diente de un tenedor negro. Describió el envase como un frasco pequeño, de tapa negra, similar a los de las vacunas».

La deponente, fue la única en prestar declaración en relación con el hecho con la particularidad de haber manifestado estar en el lugar y a la hora del suceso de autos.

En cuanto a declaración testimonial que sirve de sustento -junto con el resto del material probatorio- para hacer lugar a la pretensión de la accionante, cabe decir que de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal- la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana critica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art.386 del ordenamiento adjetivo.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración, y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p.

650/651; sala A, L 361.186, del 16/4/2003, voto del Dr. Molteni; idem, 27/12/2012, «W., E. B. c/ Metrovias S.A. s/ Danos y Perjuicios», L. n 608.775).

Yendo mas específicamente al supuesto sometido a revisión, vale primero aclarar que la maxima testis unus testis nullus que posee una larga tradicion historica, ya que fue consagrada en el Deuteronomio, no tiene cabida en nuestro derecho. Empero, por tratarse de una sola declaración ella debe ser apreciada con mayor rigor, dada la imposibilidad de cotejar la coherencia de sus manifestaciones con otros testimonios.

En autos, la testigo brinda información adecuada en materia de circunstancias de tiempo y lugar, pues refiere la fecha en donde ocurrio, lugar, tipo de comida adquirida en el local de comidas rapidas, como así también las charlas posteriores a la retirada del establecimiento donde ocurrio el hecho. Todo lo cual se corrobora con el ticket citado, y el restante material probatorio reunido en la causa, que incluye las constancias de la historia clínica, sin que se advierta la existencia de elementos de juicio que autoricen dudar de su sinceridad. Las eventuales falencias en algún detalle cuando describiera el mencionado frasco, carecen de toda entidad para conmover la interpretación propiciada o para desmerecer la fuerza probatoria del testimonio, pues lo lógico es que en las circunstancias en que le fuera exhibido, prestara atención a lo que contenía, y no al exterior.Al margen de que el negro y el gris oscuro, son colores fácilmente confundibles, si se aprecia su similitud o parecido, dependiendo de los tonos.

La magistrada de grado, también analizo que a fs. 117/207 luce la copia de la historia clínica de la actora en el Policlínico Bancario, constancias de las que surge la atención medica recibida allí por la actora a partir de mediados de junio de 2014, siendo intervenida quirúrgicamente en dos oportunidades: el 16.6.2014 por hernia atascada y perforación intestinal por cuerpo extraño puntiforme, y el 3.2.2015 por eventración mediana.

Asimismo, computo que el perito ingeniero industrial de oficio designado por el Tribunal, informo a fs. 352/5 que: «los tenedores que actualmente se distribuyen en el local son de color negro, modelo HD (Heavy Duty), fabricados por Kovalplast S.R.L. Se encontro publicacion alusiva, difundida por esta empresa a través de Twitter, el día 07 de Junio de 2017, donde se los destaca como «descartables», pero «fuertes» y de «calidad superior» La expresion «Heavy Duty», se puede traducir como «muy resistente» o «de trabajo» Tienen 176 mm de largo, 29 mm de ancho y 4 mm de alto», anadiendo a continuación que «según información proporcionada por Arcos Dorados Argentina SA, que obra en autos, con anterioridad los tenedores eran provistos por la firma Rafed Plast SA. Se presentaban en color negro y tenian 180 mm de largo, 26,5 mm de ancho y 3 mm de algo. Consecuentemente, por la fecha del infortunio, el adjuntado en las presentes actuaciones por la actora podría provenir de este proveedor y, según lo manifestado, su comportamiento, no resulta comparable -por su menor resistencia- con el que ofrecen los tenedores que hoy se entregan a la clientela» (respuesta al pto. 7b de la parte actora). En cuanto a la información proporcionada por Arcos Dorados Argentina SA, la misma obra en la ficha técnica obrante a fs.

296, pieza acompañada por la mencionada codemandada. En relación con el tópico, en respuesta al pto.pericial 14 de la parte actora, contesto que «por lo referido en el pto. 7b), al mejorar la calidad del insumo -y, por ende, su resistencia-, se disminuyó sustancialmente el riesgo potencial de daño por ingestión accidental de dientes de tenedor. Se ignora si este cambio obedeció a controles realizados sobre el comportamiento de los tenedores originalmente provistos»

Asimismo, la juez interviniente, conecto esto último con la respuesta brindada al pto. 13 de la parte actora, propuesto en los siguientes términos: «Registro de evaluación de riesgos del empleador. Informe si el empleador había evaluado, en forma documentada, con anterioridad a la producción de los hechos expuestos en la presente demanda, los riesgos a los que estaba expuesta la actora. En caso afirmativo, describirá el registro llevado conforme la normativa vigente» El perito contesto que «De acuerdo a la información proporcionada, el Servicio de Higiene y Seguridad en el Trabajo, a cargo del Lic. Luis Cesar Romagnoli, ha realizado un analisis de riesgos -en funcion de los sectores y tareas desarrolladas por los empleados del local- para el suministro de los elementos de proteccion personal correspondientes», puntualizando que «no se brindo documentacion relativa a evaluaciones sobre riesgos que pudieran asimilarse con los hechos relatados por la actora»

Destaco también que «con anterioridad a los hechos denunciados, no se tiene conocimiento que el empleador hubiera adoptado medidas de control para la prevención eficaz de los mismos» (pto. 15), y que «no se conocen actividades de prevención, previas al siniestro, relacionadas con los hechos» (pto. 16).

Cabe resaltar que el experto refirió respecto de «csi el diente del tenedor que se encuentra dentro del frasco ofrecido por la parte actora pudiere coincidir con el diente faltante al tenedor defectuoso adjuntado en autos» (pto.7c), que «de la observacion de ambas partes, se puede inferir que tenedor defectuoso y diente conformaban originalmente una única pieza»

Dicho dictamen mereció la impugnación de Arcos Dorados Argentina SA y el pedido de explicaciones de la parte actora, a lo que el ingeniero interviniente respondió «a simple vista, era manifiesta la diferencia de contextura o robustez entre ambos tenedores (a favor del fabricado por Kovalplast S.R.L.). No obstante, en el punto en cuestión, se destacó claramente que el tenedor HD fue caracterizado por el fabricante como «fuerte» y «de calidad superior» por tratarse de un cubierto reforzado. Además, su confección con polipropileno le otorga muy buena resistencia a la fatiga y, consecuentemente, a la rotura» También, que «la referencia a que el tenedor adjuntado a estas actuaciones «podría» provenir de Rafed Plast S.A. obedece a que, cuando el infortunio tuvo lugar, los cubiertos utilizados en el local eran de esa empresa. El modo potencial se empleo debido a que el perito no es un testigo de sucesos (cualesquiera que estos sean), sino que debe inferir o deducir los mismos a partir de su investigacion, en funcion de los elementos o documentos disponibles» Y que «el perito exigio toda la documentacion que las partes pudieran aportar para la evacuacion de los puntos periciales. Por consiguiente, algunas referencias de la pericia, sobre ciertos desconocimientos, solo deben inscribirse en un marco de insuficiente o inexistente aporte documental para esos casos y no como resultado de una investigacion nula o deficiente»

Respecto a las explicaciones requeridas, señalo que «en lo que respecta al tenedor adjuntado al expediente por la actora, se puede afirmar que tiene las mismas características que los tenedores que fabricaba Rafed Plast S.A. y proveia Cia. La Pilarica S.A. al tiempo del suceso y, consecuentemente, se correspondería con los que figuran en los remitos referidos en la pericia» También resaltó que «como se reflejó en el informe pericial, los tenedores provistos al momento del siniestro no eran «HD» como los que hoy provienen de Kovalplast S.R.L.Por lo tanto, presentaban una calidad inferior y menor resistencia comparándolos con los actuales, según se dijo oportunamente» (fs. 362).

Analizada la pericia junto con el resto del material probatorio, con sujeción a las pautas del art. 477 del código ritual, coincido con las conclusiones arribadas por el experto, porque luce bien fundamentada, basada en principios técnicos inobjetables, sin que se advierta en la causa antecedentes probatorios de parecida confiabilidad o argumentos de parejo tenor que permitan sustentar una opinión distinta.

Ello así, la pruebas evaluadas en el sólido pronunciamiento recurrido, descartan las quejas de la codemandada y dejan en pie lo en el reflexionado, en cuanto a que » con una testigo que afirmo que la actora advirtió que faltaba parte del tenedor que le habían entregado (que, incluso lo buscaron con resultado negativo) y con la historia clínica de la que surge que días después del hecho la actora debió ser intervenida de urgencia, verificándose la perforación de intestino por un cuerpo extraño puntiforme, a lo cual se suma que el ticket de fs. 7 confirma la compra de la ensalada el día 11.6.2014 en horas del mediodía, alcanza per se para tener por cierta la plataforma fáctica en la que la parte actora sustenta su pretensión» También comparto, lo reflexionado en torno a que «c quien pone a disposición cubiertos descartables para la ingesta de los alimentos que vende, debe previamente cerciorarse de que los mismos no sean susceptibles de generar situaciones que atenten contra la integridad física de quienes habrán de utilizarlos» Del mismo modo es válido, para comprometer la responsabilidad de la quejosa, lo argumentado respecto de los controles de calidad, cuando se señala: «cabe recordar que el perito ingeniero destaco que no pudo comprobar que se hubieran evaluado riesgos que pudieran asimilarse a los de autos, ni que se hubieran

adoptado medidas de control para la prevención o actividades de prevención» Como asimismo, se lo hace notar en la sentencia apeldada:»c-tal como destaca el perito- con posterioridad (cuanto menos hasta la época del peritaje) comenzaron a utilizarse tenedores más resistentes. » Todo lo cual conduce a confirmar lo decidido en materia de responsabilidad, ante la falta de acreditación de la causa extraña capaz de fracturar el nexo causal. Ello, habida cuenta que, respecto de Arcos Dorados Argentina SA, los cuestionamiento que desliza en sus quejas con el fin de cuestionar su legitimación para ser demandada, carecen de entidad para rebatir los fundamentos en que se apoya su condena, con sustento en lo que dispone el artículo 40 de la ley 24.240 «al incluir dentro de su nómina a aquellos que hayan puesto su marca en la cosa o servicio. También cabe destacar que de las propias constancias acompañadas por la codemandada y lo apuntado en su contestación de demanda, emerge que le facturaba a Adipfa SA por las compras de insumos -dentro de los que se encontraban los tenedores-, participando, de ese modo, de la cadena de producción y comercializacion prevista en la primera parte del mencionado articulo». Razono así, porque conforme los antecedentes probatorios evaluados, amen de un defecto de información, el caso que motiva el recurso sometido a revision, sin forzar la interpretación de los hechos, puede ser encuadrado en el ambito de los danos causados por el vicio o riesgo, habida cuenta de esa deficiencia o menor calidad de los implementos en cuestión, detectada a nivel pericial.

En base a los fundamentos precedentes, coincido, en suma, plenamente con el resultado de la valoración de la prueba a la que arriba la colega de la instancia de grado, que no fue conmovida o desvirtuada por las razones esgrimidas en los agravios, que, por lo señalado, no pueden tener favorable recepción.

III. A continuación me detendré en los rubros indemnizatorios. a.Incapacidad sobreviniente:

La magistrada de grado estableció la suma de $350.000, por este concepto.

Todas las partes cuestionan el monto establecido, la accionante pretende su incremento mientras que las condenadas solicitan su reducción.

Ante todo, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés licito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramon D. . Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomia de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en funcion del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: «Guerrero Maldonado, Victor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps», de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo de los actores, entonces, no constituye un perjuicio autonomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones

-causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimon ialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la victima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeno de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos «G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Danos y per-juicios», Expte. n 37.586/2008; idem, 22/10/2013, «C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Danos y perjuicios», L. n 589.623; idem, 12/3/2013, «H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Danos y Perjuicios», L. n 610.399; idem, 19/6/2012, «G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ danos y perjuicios», L. n 598.408; idem, 23/02/2012, «G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/danos y perjuicios», LL 18/06/2012, 9).

En otros términos, aunque conceptualmente autónomo, el daño psíquico no constituye un tercer genero de danos a los fines de su indemnización, ya que en forma indistinta o simultánea, puede constituir un daño patrimonial, emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia psicológica y psiquiátrica y farmacológica, y por la incapacidad transitoria o permanente que pueda producir, y a la vez un daño moral por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales (conf. Zabala de González Matilde: «ob.Cit», con cita de Galdos «Acerca del daño psicológico», JA, 2005-I-1197).

Explicado esto, en la medida que en la especie repercute en ambos ámbitos, deviene correcto tratarlo a título de incapacidad sobreviniente y dentro del daño moral.

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales.

(Zabala de González Matilde: «Tratado de Danos a las Personas .

Disminuciones Psicofísicas», Tomo II, Pag. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la victima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curacion y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Mas específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la perdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación.Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbacion patológica de la personalidad de la victima que altera su equilibrio basico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: «Danos a la Persona», p.193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los danos considerados desde el punto de vista «naturalistico» (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexion con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Danos a la persona, n 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la victima. Este ultimo aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (articulo 1741).

En consecuencia, el analisis a efectuar en el presente acapite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor economico en si misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la victima (Pizarro-Vallespinos, «Obligaciones», cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar que, aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la «incapacidad vital», que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima.Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, domestico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extramatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole, costado que de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

Al respecto, cabe indicar que a fs. 117/207 luce la copia de la historia clínica de la actora en el Policlínico Bancario, con las constancias de la atención medica recibida allí por la actora, a mediados de junio de 2014, de donde surge que fue intervenida quirúrgicamente en dos oportunidades, el 16 de junio de 2014 por hernia atascada y perforación intestinal por cuerpo extraño puntiforme, y el 3 de febrero 2015 por eventración mediana.

En el aspecto psicológico, a fs.405/10 la perito psicóloga de oficio, luego de entrevistar a la actora, y habiendo administrado una batería de tests, concluyo que «cdel análisis de las recurrencias y convergencia del material recabado surge que el cuadro psicológico que la examinada presento al momento del examen podría clasificarse como un trastorno adaptativo moderado (F 43.25 según DSM V) con evitaciones fobicas y animo depresivo», anadiendo luego que «el trastorno que esta padece se encuadra dentro de lo que la bibliografia forense considera daño psíquico», y que «habiendo realizado un deslinde entre las condiciones psiquicas presentes en la peritada al momento de la evaluación y lo que se infiere como estado

psíquico previo al hecho de autos, las primeras resultan a esta perito verosimilmente compatibles con el relato de las complicaciones medicas derivadas del accidente referido por la examinada, por lo que la suscripta considera que corresponde atribuir un nexo causal directo entre las consecuencias del suceso objeto de litis y el trastorno adaptativo que esta presente en la actualidad»

Por lo explicado, concluyo, que la actora presenta un Desarrollo Reactivo No Psicotico moderado, que se traduce en una merma psíquica el orden del 23% (cfr. Beremo de Castex y Silv).

A fs. 412/3 Arcos Dorados Argentina SA impugno el dictamen y solicito explicaciones, al igual que lo hizo la citada en garantia a fs. 415/8.

La licenciada interviniente, contesto a fs. 423/26, que «c en el caso que nos ocupa, como se consignó oportunamente, esta perito descarto en la Sra. F. la pre-existencia al evento de autos de un trastorno adaptativo, por lo que corresponde atribuir un nexo causal directo entre el acontecimiento que motiva esta causa (con sus consecuencias) y las secuelas reactivas halladas en la examinada», y que «se ha establecido el grado de incapacidad originado en el mismo y se ha consignado en reiteradas ocasiones que se trata de una patología inexistente con anterioridad al acontecimiento dañoso, por lo que no corresponde considerar un nexo concausa con la personalidad de base»

En la faz física a fs.485/89 se encuentra el dictamen llevado a cabo por el perito médico de oficio designado por el Tribunal, quien determino que «cdel examen semiologico, de los estudios medico efectuado actualmente, de la referencia en los hechos de la demanda, se deduce que la actora presenta incapacidad física en relación al siniestro referido en la demanda», explicando a continuación que «la incapacidad la valoro en un 44% de la total obrera comprendida por: 30% de la total obrera por el padecimiento de daño estético originado por las cicatrices que presenta en su abdomen, de características atípicas, post laparotomía exploratoria c 4% de la total obrera por el padecimiento de extracción intrabdominal de cuerpo extraño de 1 a 4 cm. 10% de la total obrera por el padecimiento de reseccion de intestino delgado menor de 60 cm»

Además, estimo pertinente dejar sentado que «las patologias informadas tienen relación causal con el siniestro referido en la demanda»

A fs. 493/95 Adipfa SA impugno el informe descripto, y a fs. 497/99 y 501/503 hicieron lo propio la citada en garantia y Arcos Dorados Argentinas SA, respectivamente.

Por su parte, el experto a fs. 505/6, 508/9 y 511/3 ratifico lo apuntado en el dictamen pericial.

Respecto a la anamnesis de la actora, se remitio a los hechos de la demanda, historias clinicas obrantes en autos y a los baremos informados, destacando que el porcentaje de incapacidad evaluado por cicatrices corresponde al total de las mismas.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictamenes periciales.

Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional.Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación especifica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquel debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en

fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: «Codigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nacion, Comentados y Anotados», t. VB, pags. 453/).

Entonces cuando el peritaje se halla fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtue, la sana critica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cientificos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (conf. Palacio, Lino E. «Derecho Procesal Civil», tomo IV, pag. 719

En este caso, las peritaciones en cuestión, analizadas con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Codigo Procesal, son claras en su contenido, dan respuestas concretas a los puntos periciales formulados, y dejan definitivamente esclarecido cual es la secuela que puede atribuirse en relacion de causalidad adecuada con el accidente de autos. A su vez, con las respuestas a los planteos deslizados en su contra, ambas logran mantener inconmovibles sus conclusiones.En suma concuerdo con el resultado de la valoracion de las pericias y sus contestaciones, las que han sido bien sustentadas en fundamentos que no han sido eficazmente rebatidos, ni antes, en lo pertinente, con las impugnaciones, ni ahora en las quejas.

Ahora bien, respecto a la presencia de daño estético en la actora, carece de entidad para incidir en su vida de relación y/o laboral, ya que las cicatrices no son idóneas en la especie para ello, habida cuenta que de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, no habrán de incidir directamente en las posibilidades económicas de la víctima. En suma, no se ha demostrado que ello haya tenido repercusión de naturaleza patrimonial.

Por lo tanto, se impone su consideración en el ámbito del daño moral, pues como dije, dicha cicatriz no afecta la idoneidad de la actora para realizar actividades laborales o lucrativas. Sin que obste a esto último, la circunstancia de que los mencionados rastros dejados en el cuerpo de la demandante se ubiquen en un lugar donde pueden ocultarse o disimularse con la vestimenta, porque no dejan de ser una deformidad que altera la estética femenina, que gravita negativamente en la esfera íntima de la persona, y que pueden tener elevada significación en otras áreas, como la afectiva o vida de pareja Dicho lo cual, en lo que hace a la cuantía, hace ya largo tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solucion que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Hector en «Derecho de Danos», primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As, 1996, pag.191 y sgtes.).

En muchos precedentes que se reiteran se han descartado diversos mecanismos y en esa linea se ha precisado que «cla determinacion del daño impone evaluar las circunstancias personales de la víctima, cuáles eran sus concretas condiciones precedentes al hecho dañoso, el grado de desarrollo de sus dones o habilidades, sus efectivas actividades, los requerimientos familiares, etc. De lo contrario solo podrá tenerse por probado una suerte de incapacidad existencial genérica que por lógica prescindirá de esas condiciones personales de la víctima. También que debian ponderarse los ingresos que la victima obtenia y que frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera util tomar como pauta de referencia los valores que compone el salario minimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros)».

Este temperamento resulta compatible con las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (arts. 1745, 1746), que a partir de la entrada en vigencia del nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion se orientan en tal sentido, ya que introducen en realidad una formula de matematica financiera (Alterini, Jorge Horacio, «Código Civil y Comercialc, t. VIII, pag. 278 y sgtes., Ed.

La Ley). En razón de ello, esta Sala viene considerando desde hace ya tiempo que parece util .en sintonia con esos nuevos postuladosexplicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Ello aun, cuando esa nueva normativa no sea .reitero- aplicable en virtud de lo dispuesto por el art.7 del mencionado código; es que explicitar el temperamento para su determinación sin duda contribuye a la transparencia en la medida en que obliga al magistrado a exponer y permite a las partes controlar el desarrollo que precede a la determinación en concreto de la indemnización, ya que al expresar cada una de las variables a tener en cuenta- ingresos, tasa de descuento, periodo de la vida a computar- «obliga a expresar de un modo transparente (y por exigencias generales de fundamentación, justificado) que valor se entiende acreditado o aplicable al caso (Garrido Cordobea, Borda, Alferillo, en «Código Civil y Comercialc», t. 2, pag. 1072 y sgtes.; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015″ y entre otros CNCiv. esta Sala, «Peloche Velazco, Miguel Hugo c/ Hidalgo, Claudio Alejandro y otros s/ danos y perjuicios» voto del a Dra. Guisado del 28/3/2018)»

En lo personal, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoir el mandato que impone el art. 2 del Titulo Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nacion .utilizable como pauta interpretativa-, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores juridicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalizacion del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nacion, arts.16, 17, 19 y 33 de la Constitucion Nacional; mis votos en las causas:

«BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZALEZ PABLO Y OTROS s/ DANOS Y PERJUICIOS» N 91613/2009 y «MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZALEZ PABLO Y OTROS s/ DANOS Y PERJUICIOS» N 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, «DIAZ CABRERA, CARMEN c/ UNION TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LINEA 46 Y OTROS s/DANOS Y PERJUICIOS – EXPTE. N 58058/2015», de junio de dos mil veintiuno entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o formula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina -al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas-, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la formula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. n 71.097/2010, caratulado «SAN MILLAN, JONATHAN NICOLAS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/

DANOS Y PERJUICIOS», del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. No 72.118/2013, caratulado «ARNIJAS, CLAUDIO NICOLAS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y

OTRO S/ DANOS Y PERJUICIOS», de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE.No 62139/2016, caratulado «BALDO, CRISTINA DE LOS ANGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DANOS Y PERJUICIOS», del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE No 34088/2015, caratulado «VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CESAR AGUSTIN Y OTROS S/ DANOS Y

PERJUICIOS», de octubre de dos mil veintiuno, ent re muchos otros).

En lo que hace a este tema de la cuantificación, analizada a la luz de los lineamientos que bajan de la Máxima Instancia del país, que se reiteran a través de múltiples precedentes, puede decirse que, sin perjuicio de otras pautas más específicas, existe un verdadero marco general dentro del cual deben desplegarse los criterios o mecanismos que se puedan emplear para la concreción de esa delicada tarea, que exige consideración y respeto al derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los danos sufridos, que es el que da base, forma y contenido a ese ámbito, que como regla general, traza la separación que permite distinguir lo justo y respetuoso del derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional), de lo arbitrario.

A dicho el Sumo Tribunal, que este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la

Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San Jose de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; CSJN in re » Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuna y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/danos y perjuicios (acc. tran. c. les. o muerte) . 02/09/2021, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021, Considerando 3, entre muchos otros; CSJN: precedentes «Perez Fredy», del 24/08/95 Fallos:318:1598; «Peon», del 17/03/1998 Fallos 321:387; «Aquino», del 11/09/2004 Fallos 327:3753; «Rodriguez Pereyra», del 27/11/2012 Fallos 325:2333 y «Ontiveros», del 10/08/2017 Fallos 340/1038, entre otros).

Es la violacion del deber de no danar a otro lo que genera la obligacion de reparar el menoscabo causado, nocion que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros» y sus citas).

La «ccomprension, amplia y funcional del alcance de la reparación plena, que no hace mas que reflejar el permanente esfuerzo del derecho por procurar restituirle a la víctima del daño injustamente sufrido el estado anterior al evento lesivo, ha sido ampliamente receptada en los artículos 1710, 1711, 1726, 1737 y 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque tenía también suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del Código Civil derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio, por haber ocurrido el infortunio con anterioridad a la vigencia de aquel cuerpo normativo (Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacion, a mi modo de ver, en el citado precedente «Grippo», fija pautas concretas al libre juego de las indemnizaciones que por incapacidad sobreviniente y valor vida se pueden conceder en el ámbito civil, en particular, y en los distintos fueros en general. En tal escenario, asigna a las formulas matemáticas, con particular referencia al regimen especial de reparación de danos derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales previsto en las leyes 24.557 y 26.773 y sus disposiciones modificatorias, complementarias y reglamentarias (conf. artículos 11, inc. 4, ap. b y 15, inc. 2, de la ley 24.557 y articulo 2 de la resolucion de la Secretaria de Seguridad Social 22/2014), un triple rol o función.

En primer lugar, una que opera como barrera o piso minimo.A ella se refiere cuando en el Considerando 1 indica que «resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones minimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial» (conf.

Fallos: 340:1038 «Ontiveros»).

En segundo lugar, atribuye a los calculos matemáticos mencionados una finalidad orientativa, o como pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los danos (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570). Implica ratificar el rol que tradicionalmente la jurisprudencia civilista asignara a los calculos matemáticos en la elaboracion de los montos indemnizatorios de los mencionados rubros. Esa función esta enderezada a conciliar de la mejor manera posible los intereses en juego, de la que se deduce también, una tercera finalidad, con una franca dirección; evitar disimilitudes notorias entre las indemnizaciones que se acuerdan en el ámbito civil y en el laboral por los mismos perjuicios, sin razones que justifiquen esa manifiesta diferencia. Todo ello en pos de la necesaria armonia que debe primar en el ordenamiento jurídico en situaciones similares, lo que desde luego contribuye al respeto del derecho a la igualdad que consagra el art. 16 del Constitución Nacional y a la seguridad juridica, que como lo destaca el Cimero Tribunal, también cuenta con jerarquia constitucional (conf. Fallos: 220:5; 243:465; 251:78; 253:47; 254:62; 316:3231; 317:218; 331:2672 y 332:1531).

A estos ultimos aspectos hace mención La Corte Suprema, cuando en el Considerando 4, señala en alusión a anteriores precedentes «cmas allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las formulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos ultimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los danos (conf. arg. Fallos:327:2722 y 331:570)» Dejo bien en claro en este sentido que: «La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite .o cuando menos minimice- valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material» (Considerando 4, párrafo 3).

Agrego en el sentido expuesto: «No cabe duda de que las normas que forman parte de dicho sistema resarcitorio fueron pensadas y están destinadas a los trabajadores en relación de

dependencia.No obstante ello, no puede desconocerse que el fin perseguido por aquellas es, en definitiva, la reparación de los mismos perjuicios cuyas indemnizaciones pretende quien sufre una minusvalía derivada de un accidente de tránsito, sin que pueda razonablemente admitirse que el distinto ámbito en el que se produjeron los danos pueda constituir un elemento que autorice una cuantificación notoriamente disímil respecto de la misma lesión» (Considerando 5, párrafo 3). Y, «Que en función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, este Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvara a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente» (Considerando 6).

«Ello, pues no resulta razonable que da un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional» (Considerando 6, ante último párrafo)»

Por su parte, el Dr.Rosenkrantz, en su voto, precisa (Considerando 9o, ultimo párrafo): «El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil.

Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la victima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración mas amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo).

En el voto del Ministro Lorenzetti, se expresa, de modo concordante (Considerando 14, ultimo párrafo): «En este aspecto, cabe recordar, que para evaluar el resarcimiento en casos en los cuales la victima ha sufrido danos irreversibles en su integridad psicofísica, el porcentaje pericial de incapacidad laboral, aunque pueda ser útil como una pauta genérica de referencia, no constituye un patrón que el juzgador deba seguir inevitablemente (Fallos: 308:1109; 312:2412, entre otros); entre otras razones, porque no solo corresponde justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que a fecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 318:1715; 322:2658; 326:847; 327:2722; 329:4944)» Y más adelante se añade:»Que vale la pena señalar que en este ámbito de la responsabilidad civil, la cuantificación del daño a la persona ceñida a una aplicación matemática y estricta del porcentual de incapacidad laboral que estiman los médicos en el pleito, convertiría a la delicada tarea del juez en una actividad mecánica, meramente algebraica, incompatible con la imprescindible dimensión valorativa que toda sentencia debe realizar a la hora de ponderar adecuadamente el alcance y la entidad de los intereses lesionados de la victima (Considerando 16, primer párrafo).

Como claramente lo deja entrever el Máximo Tribunal, los cálculos matemáticos en cuestión son de obligada consulta, aunque limitada a objetivos bien precisos, una función meramente orientadora, y para evitar valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen, pero no en términos absolutos, para la estricta definición de la cuantía. En rigor, de acuerdo a la inteligencia que corresponde dar al citado pronunciamiento, el aludido carácter orientador es nítido cuando, superado el nivel de las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial, el análisis se mueve en los márgenes superiores, para la definitiva cuantificación del resarcimiento. Aspecto este último, en el que queda evidenciada la facultad de los jueces para apartarse o corregir el resultado que arrojen dichos cómputos, cuando las circunstancias y condiciones personales del damnificado lo habiliten.Pero ese alcance de la cifra que arroja el computo muta a una exigencia ineludible, cuando se trata del nivel inferior de la indemnización, que constituye un piso que no puede ser perforado, so pena de caer en arbitrariedad, en especial cuando concurren grandes desigualdades, salvo que excepcionalmente medien razones muy fundadas, elementos o motivos razonables o de entidad que lo autoricen.

En lo que se pone especial énfasis, en suma, es en evitar la notoria disparidad de indemnizaciones respecto de una misma lesión, solo fundada en el distinto ámbito en el que ella es juzgada, circunstancia despojada de toda idoneidad para justificar esa tamaña diferencia, y como contrapartida, destacado vehículo para embestir contra el derecho a la igualdad que proclama el ciado art. 16 de la Constitución Nacional y para resquebrajar la seguridad jurídica. Se trata, en rigor, aun a riesgo de ser reiterativo, de una función que claramente se orienta a garantizar un piso mínimo de derechos a nivel cuantitativo y a la vez armonizadora del ordenamiento jurídico, que no tolera soluciones tan dispares solo basadas en el distinto fuero en el que fueron concebidas, pero que de ningún modo tiene la intención de cercenar la libertad que ostentan los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia, de acuerdo a la terminología que el mismo Sumo Tribunal emplea, con base en lo que dispone el art. 165 del Código Procesal.

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la formula arroja un monto razonable, motivo por el cual seguidamente paso a explicitar las pautas mediante las cuales ella resulta aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar:1) edad al momento del accidente -68 años-, 2) por no surgir ingresos, se tomara en cuenta el salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha de la sentencia de grado pero relativizado por el tipo de actividad que desarrolla 3) una tasa de descuento del 5 % anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta el cese de la edad productiva de las víctimas que esta sala estima en 75 años, y 5) la incapacidad a la que hice referencia precedentemente.

En base a lo expresado, y por considerar reducido el monto otorgado en la instancia de grado ($350.000) y conjugado con lo que se resuelve en materia de intereses a continuación, propongo al Acuerdo, rechazar los agravios de las accionadas y hacer lugar a los

de la demandante, y en consecuencia elevar a $ 700.000 el monto por este concepto, dado que la cifra solicitada en la demanda fue supeditado a la formula «o lo que en mas o en menos resulte de las probanzas», lo cual elimina eventuales violaciones al principio de congruencia que los jueces estamos obligados a respetar (art 34, inc. 4 y 163, inc. 6o del Código Procesal). (art. 165 parte final del Codigo Procesal). b) Dano moral La accionante reclamo $30.000 por este item.Por su parte la magistrada de grado otorgo la suma de $150.000.

Ambas partes se agravian del monto establecido.

El dano moral se halla configurado por la lesion en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legitimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo tambien las molestias en la seguridad personal de la victima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legitima; y cuya violación determina la modificación desvalidos del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

Es claro que lo no patrimonial no tiene traducción dineraria. Y que toda fijación de un monto resarcitorio por daño moral tiene algo de caprichoso o arbitrario. Aun admitiendo que el derecho es una ciencia blanda. En este derrotero, Lafaille, predicaba, como criterio a la hora de cuantificar el daño moral, atender al costo de las necesidades a satisfacer con ese dinero, a los «placeres complementarios» (ver Rubinzal – Culzoni Editores: «Codigo Civil de la republica Argentina, Explicado», t. III, ps. 625/6).

Esta opinion, se encuentra en linea con lo que al respecto ahora propone el art. 1741, ultima parte, del Codigo Civil y Comercial de la Nacion, utilizable como pauta interpretativa. Se ha dicho así, que queda superado en la actualidad el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el «precio al dolor» para aceptarse que lo resarcible es el «precio del consuelo», que procura «la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias.Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitar el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegria, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: «Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado», t. VIII, p. 1741).

Si bien el cálculo del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía al momento del accidente (68 años), y todo lo descripto al tratar la incapacidad sobreviniente en cuanto, a la atención recibida en el Policlínico Bancario, las intervenciones quirúrgicas, los tratamientos que deberá encarar, los medicamentos debió ingerir, las cicatrices

Puntualizadas, las secuelas permanente con las que deberá convivir y la gravitación negativa que todo ello ha tenido en su espíritu, lo que quedo bien ilustrado en los testimonios de Lavandera y Rayo, rendidos en la causa.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen.De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

Ahora bien, aclaro que aunque en materia de daño moral considero que, como regla, el monto que estima el mismo damnificado no pude ser excedido, por respeto al principio de congruencia, en supuestos como el sometido a revisión, estimo adecuado hacer una excepción a tal temperamento.

Por ello, a fin de compensar la intensidad del padecimiento de la víctima y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente la compensen, es que propongo al Acuerdo rechazar los agravios de las accionadas, y hacer lugar a los de la demandante, elevando el monto establecido en la s entencia de grado a la cantidad de $200.000. Ello, aunque se supere la suma reclamada en la demanda por este concepto, puesto que se fija a valores actuales al momento del pronunciamiento apelado, dada la feroz pérdida del poder adquisitivo del dinero experimentada, lo que en un supuesto con las peculiaridades del presente, que involucra una deuda de valor, resulta una manera razonable de expurgar la desvalorización desde el momento en que la cifra fue estimada, al interponerse la demanda. Esto a fin de resguardar la real significación o el verdadero valor que el monto pedido tenia o representaba, cuando la demanda fue deducida, el que ha quedado francamente depreciado, a lo que se añade lo que luego se resuelve en materia de intereses. c) Tratamiento psicológico El juez de grado fijo la suma de $37.000 por este rubro.

Las accionadas pretenden su reducción.

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso.Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. «Tratado de danos a la persona», Disminuciones psicofísicas, t.1 p. 348/349).

La experta recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de aproximadamente un año, a razón de una sesión semanal cuyo costo estimo en $700 por sesión. Asimismo, en punto a los objetivos, a diferencia de lo que se alga en los agravios, hizo referencia a su necesidad «con el objeto de disminuir la sintomatología actual y de favorecer la elaboración psíquica de las secuelas presentes en la subjetividad, así como de prevenir un posible agravamiento» Todo lo cual torna plenamente justificada su procedencia y monto.

Por lo expuesto hasta aqui, y de conformidad con lo que luego se resuelve en materia de intereses, coincido con lo reflexionado en el decisorio recurrido, y en consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar los agravios en estudio y confirmar lo resuelto en el pronunciamiento de grado en este item. d) Gastos de atención médica, farmacia, rehabilitación y traslados.

El magistrado de grado fijo la suma de $5.000 por esta partida.

Las accionadas solicitan su reducción.

De acuerdo con la pacifica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, y conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, los gastos en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas y por transporte, efectuados por la víctima o un tercero, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.De ahí que, el resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado debe ser admitido aun cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando -como en el caso-, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedara librado al prudente arbitrio judicial.

En tal sentido, es sabido que la circunstancia de que el actor sea afiliado a una obra social no es razón para rechazar o limitar la reparación por gastos farmacéuticos puesto que es de público conocimiento que ellas no cubren la totalidad de los servicios y que a lo sumo se logra un descuento, pero no la gratuidad en las compra de remedios.

Teniendo en cuenta las lesiones padecidas, que ya fueron descriptas, y lo hasta aquí expuesto, sumado a los datos de conocimiento general, considero que la suma fijada por este ítem, resulta adecuada, por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios sobre el punto, y en consecuencia confirmar la suma otorgada en la sentencia apelada (art. 165 del Código Procesal).

IV. Intereses La juez de grado, estableció los intereses moratorios correspondientes a los rubros admitidos, deberán ser liquidados desde el momento del hecho (a excepción del rubro «Tratamiento psicológico», cuyos intereses correrán desde la presentación el peritaje -6.11.2018-) y hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina conforme lo establecido en el fallo «Samudio de Martinez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A».

Las demandadas se agravian de la forma como se resolviera este tema y solicitan que se aplique una tasa de interés mas baja.Además, en el caso de ARCOS DORADOS ARGENTINA S.A, se queja por el punto de partida de los accesorios, por lo que peticiona que corran desde la sentencia de grado y no desde producido el accidente, y hasta su efectivo pago.

Respecto de esto ultimo, cabe responder que ya desde el plenario dictado por la CNCiv, en la causa Gomez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte, del 16 de diciembre de 1958, se ha decidido que los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, se liquidaran desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación. Ese temperamento, es receptado ahora en el art. 1748 del Código Civil y Comercial de la

Nación, aplicable como pauta interpretativa, circunstancias que dejan sin sustento factico . jurídico el planteo acerca del inicio del calculo.

Cabe senalar que esta Sala comparte el criterio de fijar la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (CNCiv. en pleno, en autos «Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A») . o una similar- solo a partir del pronunciamiento de primera instancia cuando los valores son establecidos a esa fecha y se encuentran libres hasta entonces de todo deterioro a causa de la desvalorizacion monetaria. En esos casos, aplicar la tasa activa desde el hecho importaria, -dada su composición- compensar un deterioro, inexistente, incrementando en forma indebida el significado económico de la condena. Asi lo ha resuelto esta Sala en numerosos casos analogos (conf. exptes. n59.408/03 el 5 de noviembre de 2009; 19.835/06 del 15 de octubre de 2009, 99575/06 del 26 de marzo de 2010 entre otros).

En lo atinente a la tasa de interés aplicable vele resaltar que de conformidad con la doctrina establecida por la Camara en pleno en los autos «Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ danos y perjuicios» en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en casos como el presente (cfr. «Aguirre Lourdes Antonia c/ Transporte Automotores Lanus Este S.A. s/ danos y perjuicios» del 17 de marzo de 2009 y sus citas; «Martinez, Eladio Felipe c/Diaz, Hernan Reinaldo s/ danos y perjuicios» del 15 de marzo del ano 2013, entre otros), comparto el criterio mantenido por este Tribunal en cuanto a que desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado se fije la tasa del 8% anual, como tasa pura dado que resulta suficientemente compensatoria pues se esta ante una deuda de valor cuya entidad se fija a valores actuales al momento del pronunciamiento recurrido y desde allí y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Esa interpretación ha sido recientemente sostenida en doctrina (cfr. Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, t. V, pag. 158, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2015). Ello con la salvedad de los tratamientos en que el computo de la tasa activa, debera retrotraerse a la fecha en que se cristalizan los valores, esto es al momento de la respectiva pericia.

En lo referente al punto de partida de los intereses del tratamientos psicológico, en los autos «Gomez, Alicia c/ Rojas, Francisco Rafael s/ danos y perjuicios», del 2/9/08, esta Sala concluyo en que los intereses sobre el importe reconocido para gastos de tratamiento psicológico deben computarse desde el momento del hecho causante del daño que requiere ese tratamiento. Al emitir el primer voto en esos autos, con adhesión de los demás integrantes del Tribunal, la Dra. Patricia Castro entre otros conceptos expreso: «que no se trata de un daño futuro sino de uno actual, ya producido aunque subsista .materialmente hablando- sin reparar» (Expte. 66.558/04 «Dota S.A.Transporte Automotor C/ Linea 17 S.A» del 28/3/2007 y «Wagner, Irene y otro c/ Gutierrez, Eduardo s/ danos y perjuicios», del 28/02/07, CN Ap. Civil, Sala H)» Ahora bien, toda vez que no existe agravio sobre el punto de partida por parte de la accionante, a fin de no consagar una indebida modificación en perjuicio de la contraparte, es que en el caso en particular, el punto de inicio como lo dije en el párrafo anterior, será desde la fecha de la pericia psicológica y conforme la tasa de interés activa ya explicada.

En función de ello, propongo rechazar los agravios de Arcos Dorados Argentina SA, y hacer lugar parcialmente a los de Adipfa SA, con el alcance señalado y disponer que los intereses corran desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado a la tasa del 8% anual, y desde allí y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a

treinta días del Banco de la Nación Argentina, con la excepcion mencionada.

V. Por todo lo expresado, si mi voto fuese compartido, correspondería rechazar en general las quejas de las accionadas y aseguradora, confirmar el fundado pronunciamiento apelado en lo principal que decide y modificarlo solo en lo que respecta a los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral, los que se elevan a la suma de $ 700.000 y $200.000 respectivamente, haciendo lugar a los agravios de la actora con este alcance. Asimismo, los intereses deberan calcularse de conformidad a lo dispuesto en el considerando IV. En atención a las características de los planteos, y la forma como progresan los agravios, conjuntamente con su incidencia económica y entidad jurídico conceptual, las costas de alzada deberán imponerse a la parte demandada y aseguradora, que en el análisis global, resultaron vencidas (art. 68 del Código Procesal).

La Dra.Guisado dijo:

Es sabido que, a partir de los precedentes «Santa Coloma», «Gunther» y «Lujan» .dictados todos el mismo día, el 5 de agosto de 1986., la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que el principio alterum non laedere tiene raiz constitucional.

Como consecuencia de ello quedo establecido a partir de la doctrina del Maximo Tribunal que la reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los danos ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos:

314:729, considerando 4; 316:1949, considerando 4, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por danos deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial (conf. Fallos: 340:1038 \Ontiveros-), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos, ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los danos (conf. arg. Fallos:327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (articulo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite .o cuando menos minimice- valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

Como colorario de ello la Corte recientemente en el caso «Grippo» vino a reforzar esa idea, dejando expresamente dicho que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvara a arribar a una decisión que -mas allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonia que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

En el marco descripto y desde que integro este Tribunal, a partir de la sancion del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entiendo que he dado acabado cumplimiento con dichas pautas orientadoras a las que el Tribunal hace referencia, pues he dado a conocer incluso en los casos en los que resulta de aplicación las normas emergentes del código velezano, cuales son los valores objetivos que tengo en cuenta a los fines de establecer el quantum indemnizatorio adecuado al caso.

Y refuerza tal proceder, en concordancia con lo expresado en el ultimo fallo .que sin duda esta orientado a los casos en que ninguna pautase brinda al justiciable que permita conocer que se tuvo en cuenta a la hora de fallar- , que no parece adecuado diferenciar de manera profunda a quienes se encuentran en relación de dependencia de los que no, Por ello desde siempre he tenido en cuenta el valor del SMVM .cuando no se hubiere acreditado efectivamente otro ingreso- vigente al momento en que se establecen las partidas indemnizatorias, pudiendo incluso en los casos en que se encontraba acreditada una relación laboral pero no su ingreso en la oportunidad necesaria, tener en cuenta la variacion del mismo para ser trasladado al ingreso denunciado. O es mas, he duplicado o triplicado en su caso aquel salario según las particularidades del caso que se presenta a resolver.

En razón de ello entiendo que desde hace tiempo vengo dando cumplimiento con dicha manda orientativa, que he podido utilizar con la libertad y con la independencia que como jueza ejerzo a la hora de fallar, otorgando fundadamente el monto resarcitorio particular en cada caso. De allí que sin ataduras a minimos indispensables, que según el caso nada aportarian, pues en principio los calculos que habitualmente efectuó a dichos fines, su resultado arroja sumas sustancialmente mayores, en este caso particular teniendo en cuenta las variables de cuantificación en si que se mencionan en el voto que antecede -que son las que usa este tribunal desde hace tiempo-, ello me permite compartir al monto propuesto en el voto que antecede para el rubro incapacidad sobreviniente, como así también al mismo en su totalidad.

Con lo que termino el acto.

EZEQUIEL J. SOBRINO REIG

SECRETARIO

Buenos Aires, 29 de marzo de 2022.- Por lo que resulta de la votacion que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: rechazar en general las quejas de las accionadas y aseguradora, confirmar el fundado pronunciamiento apelado en lo principal que decide y modificarlo solo en lo que respecta a los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral, los que se elevan a la suma de $ 700.000 y $200.000 respectivamente, haciendo lugar a los agravios de la actora con este alcance.Asimismo, los intereses deberan calcularse de conformidad a lo dispuesto en el considerando IV. Las costas de se imponen a la parte demandada y la aseguradora.

En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y el art.30 de la ley 27.423, dejense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extension, la naturaleza del asunto, el monto comprometido, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demas pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Teniendo ello en cuenta, regulense los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora Dr. Juan Luis Font en la cantidad de.UMA (.) que representan a hoy la suma de.pesos ($.).

Asimismo, regulense los honorarios de la representación letrada de la parte demandada y la citada en garantía, Dres. Laura Ines Dutari en la cantidad de.UMA (.) que representa al día de hoy la suma de.pesos ($.), Gabriela Celina Diaz en la cantidad de.UMA (.) que representa a hoy la suma de .pesos ($.), Hans Dobler en la cantidad de. UMA (.) que representa al día de la fecha la suma de.pesos ($.), Carla Galletti en la cantidad de . UMA (.) que representa a la fecha la suma de.pesos ($.), Martin Zapiola Guerrico en la cantidad de .UMA (.) que representa a hoy la suma de.pesos ($.) y los del Dr. Ramiro Victor Daniele Solari en la cantidad de.UMA (.) que representa al día de hoy la suma de. pesos ($.).

Considerando los trabajos efectuados por los expertos, las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal regulense los honorarios de los peritos, psicóloga Cintia Edith Oberti, medico Carlos Enrique Diaz e ingeniero Roberto Jorge Muniz en la cantidad de. UMA (.) que representan al día de la fecha la suma de.pesos ($.) para cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art.2) del anexo III) del Decreto 1467/11, fijense los honorarios de la mediadora Dra. Gabriela Eleonora Abeniacar en la suma de.pesos ($.).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. Juan Luis Font en la cantidad de.UMA (.) que representan a la fecha la suma de .pesos ($.) y los de los Dres. Laura Ines Dutari, Gabriela Celina Diaz y Martin Zapiola Guerrico en la cantidad de .UMA (.) que representan a la fecha la suma de.pesos ($.) para cada uno de ellos.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electronicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalia numero 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2 párrafo del Código Procesal y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acord adas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

PAOLA MARIANA GUISADO

JUAN PABLO RODRIGUEZ

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