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#Fallos Responsabilidad del organizador: Demanda de daños por el fallecimiento de un participante durante una competencia de nado en aguas abiertas

Partes: S. D. L. y otros c/ Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Juzgado Federal en lo Civil, Comercial, Laboral y Contencioso Administrativo de Posadas

Fecha: 4-abr-2022

Cita: MJ-JU-M-136695-AR | MJJ136695 | MJJ136695

Procedencia de una demanda de daños por el fallecimiento de un participante durante una competencia de nado en aguas abiertas.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de daños contra el organizador y el Estado, ya que se pudo comprobar la existencia de evidencia suficiente como para que la fuerza de seguridad competente cancele la competencia, teniendo presente no solo las previsiones climáticas para el día de la competencia, sino también el estado del Río Paraná; debe agregarse que también era digno de consideración la exigencia de mayores medidas de seguridad a los organizadores, con la autoridad de no permitir el inicio de la competencia si aquellas no estaban cumplidas.

2.-Corresponde admitir la demanda de daños, en tanto no existió boyado ni demarcación de la cancha de nado, la que era el mismo Río Paraná, en el que cada nadador -junto con su acompañante piragüero- trazaban su trayectoria; tampoco existió advertencia sobre la presencia de las barcazas y menos aún demarcación de la zona en la que se encontraban para evitar que nadadores y piragüeros guarden proximidad a los artefactos anclados en esa zona.

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3.-Si un conocedor del río -como lo es un árbitro internacional de aguas abiertas- sabía que eran necesarias más medidas de seguridad para este tipo de competencia, la fuerza de seguridad especializada debería de estar en mejores condiciones de conocer esta cuestión.

4.-No se puede esgrimir como defensa a la falta de acción de la Prefectura el hecho de que el accidente haya sucedido en aguas jurisdiccionales paraguayas, ya que la proximidad de las fronteras con este país, y el propio curso del Río Paraná que comparten son la fuente de una relación amistosa y fluida tanto entre los países como entre las fuerzas de seguridad.

5.-Si los ciudadanos argentinos y paraguayos y los buques mercantiles argentinos y paraguayos tienen libertad de navegación -como producto de la hermana relación entre países-no es posible referir que las fuerzas de seguridad de un país no puedan concurrir para la realización de las tareas de salvamento, porque el accidente en cuestión tuvo lugar en territorio paraguayo, a escasos 500 mts. del límite jurisdiccional.

6.-Debe rechazarse la demanda contra el dueño de las barcazas, pues, más allá del carácter peligroso que detentaban, éstas contaban con la correspondiente autorización de la autoridad portuaria paraguaya, se encontraban amarradas conforme las técnicas imperantes en la materia y en atención a la practicidad de los medios disponibles.

7.-Es procedente la indemnización del daño moral, ya que no es necesario incurrir en un análisis pormenorizado para entender el padecimiento de tres hijos menores que se vieron desprendidos de la presencia de su padre en su crecimiento y de una mujer que se vio privada de seguir compartiendo su proyecto de vida con su compañero.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Posadas, 04 de abril de 2022.

Vistos:

Estos autos caratulados, expte. 21000094/2012 «S., D. L. y otros c/ Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y otros s/ Daños y Perjuicios», venidos a despacho para el dictado de sentencia definitiva, y de los que Resulta:

I.- A fs. 159/205 se presentan las actoras D. L. S. y S. N. P., en el caso de esta última por su propio derecho y en representación de sus hijos menores N. L. S. y A. B. S., mediante sus apoderados y patrocinantes Emilio César Jouliá, Graciela Beatriz Canteli, Sebastián Osvaldo Fernández y Nicolás Martín Morcillo e interponen demanda por las consecuencias dañosas que les trajo el fallecimiento del Sr. L. R. S., contra UABL SA, la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas, Prefectura Naval Argentina-Estado Nacional de la República Argentina y/o quien en definitiva resulte responsable por la suma de pesos seis millones trescientos ochenta y dos trescientos ventiséis con veinte ctvos. ($6.382.326,20) y/o lo que se determine de las probanzas de la causa, con más intereses tipo tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del deceso, hasta el momento del efectivo pago, con más las costas del proceso.

Refieren que la suma reclamada equivale al día de la interposición de la demanda a la suma de dólares estadounidenses un millón trescientos noventa y seis quinientos setenta con veinte ctvos. (U$S1.396.570,20) -relación U$S1 = $4,57-.

Alegan que L. R. S., era un profesor con gran trayectoria en Reconquista, provincia de Santa Fé, reconocido por sus méritos, carisma y liderazgo.Que cumplía numerosas actividades en el ámbito deportivo de su comunidad, siendo a su vez Director de la Escuela de Natación del Club Atlético Delante de Reconquista, donde se desempeñaba como entrenador físico de natación del grupo de adolescentes y jóvenes de entre 13 a 25 años y que desde 1992 participaba en eventos deportivos acompañando a sus nadadores y a sus padres en las competencias de aguas abiertas en los diferentes campeonatos que se realizaban, tanto en el campeonato santafesino como en aquellos llevados a cabo en Corrientes y Misiones.

Que supo transmitir su pasión por la actividad deportiva a sus hijos, destacando que D. y N. practicaban gimnasia deportiva, ajedrez, vóleibol y natación, compitiendo desde hacía varios años en los torneos de aguas abiertas más importantes de la región y del país y que con 16 años D. ostentaba el título de subcampeona y N. a los 14 años era campeona en su categoría en la provincia de Santa Fé. Que por su parte, A. -quien contaba con 11 años al momento del deceso de su padre- practicaba fútbol y participaba en competencias en natatorios cerrados, habiendo comenzado en el año 2010 a incursionar en algunos eventos de aguas abiertas.

Refieren que en este carácter, en los últimos meses del año 2009 recibió la invitación de la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas para participar del cruce del Río Paraná (Encarnación- Posadas) a llevarse a cabo el sábado 16 de enero de 2010, a la que S. decidió concurrir con sus dos hijas y los nadadores del equipo que así lo desearan.

Que en las semanas que antecedieron al evento organizó el viaje junto con su colega, la entrenadora nacional de natación Verónica Codazzi, organizándose de tal manera que, mientras el asistiría en el agua a D., Verónica sería la acompañante y guía de N.A su vez, se reunieron con los padres de los deportistas que también concurrirían a competir, Carlos Gamba, Juan Carlos Genovese y Ricardo Cabrera.

Que cuando llegaron a Posadas inscribieron a todos los nadadores participantes y a Verónica Codazzi, L. R. S. y Juan Carlos Genovese como acompañantes de los competidores.

Indican que fue en el momento de la inscripción que S. se enteró que había cambiado el trayecto habitual en cuanto a los puntos de partida y llegada, lo que implicaba una distancia mayor a recorrer.

Que tradicionalmente la competencia se llevaba a cabo entre los puertos de las dos ciudades fronterizas -Pacu Cuá en Encarnación y Puerto de Posadas-, lo que conllevaba una distancia aproximada de 3 km., pero esta vez estaba previsto un recorrido entre el Club de pesca y deportes náuticos Pacu Cuá de Encarnación y el Club del Instituto del Seguro en Posadas, lo que ampliaba el trayecto a 6 km. y que si bien el mayor recorrido no preocupó a S.-quien confiaba en la preparación física y mental de su equipo-, requirió hablar con los organizadores para evitar cualquier otro imprevisto y asegurarse de que se cumplirían las reglas de seguridad habituales en este tipo de competencias.

Manifiesta que en virtud de ello se entrevistó -antes de la largada- con Hugo Alberto Alfonso, representante de la entidad organizadora, y las autoridades de Prefectura que en ese momento lo acompañaban, a quienes les pidió expresamente que cada uno de sus nadadores contara con la ayuda en el agua de una persona que los guiara y acompañara durante todo el trayecto a bordo de una piragua; así como también que estuvieran controlando la ruta los efectos de prefectura y que se suspendiera la navegación de placer y el tránsito mercante en la zona; todas medidas que hacen a la seguridad necesaria habitual de este tipo de competencias, obteniendo como respuesta que «no se hiciera problemas que justamente en eso estaban» y que la seguridad de todos los participantes estaba garantizada con la participación y permanencia de la Prefectura Naval Argentina y colaboración de igual fuerza de la República del Paraguay.

Que al haber participado en esta competencia en reiteradas oportunidades, el Sr. S. confió plenamente en aquello que le habían asegurado las autoridades del cruce.

Alegan que sin perjuicio de las afirmaciones realizadas, cuando S. se presentó con los nadadores a su cargo el día 16 de enero de 2016 debió esperar a que los organizadores finalicen los preparativos y sin perjuicio de que el horario de partida estaba fijado para las 09.00 hs. -conforme el calendario Misionense de Aguas Abiertas 2009/10-, esta se retrasó considerablemente y recién a las 9.30 am.comenzaron a partir las lanchas que trasladaban a los nadadores a Encarnación.

Que con posterioridad y en virtud del relato de los testigos sobrevivientes se enteraron los actores de la desorganización imperante, de tal modo que no todos los nadadores contaban con acompañantes, y que llegada la hora de partida todavía se encontraban en la búsqueda de quienes desempeñen esta función. A su vez refieren que, conforme surge de los autos «4-7455/2010 Investigación presunta comisión de delitos arts. 84 y 248 CPA / muertes ocurridas en el Río Paraná» -fs. 578/592- en total participaron 52 nadadores y sólo había 42 embarcaciones acompañándolos.

Alegan que el profesor S. advirtió que las condiciones del tiempo eran inestables ese día, ya que había amanecido nublado y a media mañana la nubosidad precipitó, aumentando a su vez la velocidad del viento. En este punto refieren que como surge también de la citada causa penal -informe del Servicio Meteorológico Nacional de fs. 640/641- a la hora de la largada el cielo ya estaba cubierto y la velocidad del viento -a media hora de iniciada la competencia- se había incrementado en más de 10 km/h, siendo de 22 km/h, lo que se traduce en el río en 6 o 7 km/h más.

Que esta situación despertó la inquietud del Sr. S., quien indagó nuevamente con los organizadores y los agentes de Prefectura Naval Argentina presentes si estaban dadas las condiciones mínimas de seguridad para que su equipo participe, momento en el que le vuelven a asegurar que todo se encontraba bajo control y que el cruce se cumpliría conforme lo previsto.

Que en relación a este punto, el prefecto principal de Prefectura Naval Argentina de Posadas, Guillermo Lovera, expuso el 19 de enero de 2010 en el diario «El territorio» que la competencia se permitió porque estaban dadas las condiciones y que «.no veo motivos por los cuales no debía haberse hecho la competencia.Tenemos los registros de que el viento en ese momento era de 18 km/h, por lo que sólo se generaron pequeñas olas. Creo que las condiciones estaban dadas para que se hiciera la prueba.».

Indican los actores que a su entender esto es prueba fehaciente -en atención a sus manifestaciones en cuanto a las condiciones en que se desarrolló la competencia- que era Prefectura Naval Argentina la que brindaba la seguridad.

Que a su entender, con la aprobación y promesa de seguridad brindada por la fuerza en cuestión es que se dio inicio a la competencia el 16 de enero de 2010 aproximadamente a las 10.30 hs., competencia que contaba con 52 nadadores mayores y menores, entre los que se encontraban las hijas menores del L. R. S. -quien iba como acompañante- D. y N. y también como acompañante la integrante de la delegación Verónica Codazzi, hechos que a su entender se encuentran acreditados en la causa penal que tramitó ante estos estrados federales, donde obran las listas de nadadores y acompañantes -fs. 578/592-.

Que una vez largada la competencia, el grupo de nadadores de elite se adelantó a los restantes competidores -intermedios, seniors y principiantes mayores y menoresquienes seguían la ruta delimitada por los organizadores.

Continúan el relato alegando que, aproximadamente 1000 mts. aguas abajo del sector de largada, sobre el km. 1583 -margen izquierda del río Paraná- y sobre el canal de navegación, se encontraban amarradas cinco barcazas, propiedad de UABL SA y sus empresas afiliadas, cargadas con soja, las que estima se encontraban irregular e ilegalmente fondeadas en ese lugar -esto es, sin las dos boyas, en una formación incorrecta (en forma de L)-. Que esto favoreció el borneo -atravesamiento perpendicular a la costa paraguaya, de manera asimétrica y en la formación de barcazas salientes tipo proa- en la zona de la competencia, lo que sumado a la corriente y el viento norte que producía gran oleaje, movía las barcazas que tenían un solo amarre.Esto conformó u n embudo por donde fueron succionados los nadadores, sus acompañantes, piraguas, etc., sin posibilidad de resistir tal succión.

Que los nadadores que encabezaban el pelotón se encontraron con el obstáculo conformado por las barcazas, pero pudieron pasar a pocos metros de ellas, evitando el arrastre y la succión; sin perjuicio de ello, los aproximadamente 30 nadadores que conformaban el segundo grupo -entre los que se encontraban D. y N. S.-, se encontraron con un incremento del viento y del oleaje, lo que fue acercando a los nadadores a las barcazas: como consecuencia varios de los acompañantes que iban en las piraguas o lanchas cayeron al agua y todos comenzaron a ser succionados por estos artefactos navales.

Refiere que nada pudieron hacer para ayudar los demás nadadores ni sus acompañantes que se encontraban en las piraguas y kayaks, ante la fuerza de la corriente, el viento y el efecto embudo que causaban las barcazas y fueron succionados directamente hacia abajo o arrastrados hacia el espacio entre las dos barcazas amarradas en forma lateral, lo que desató un infierno del que pudieron salir por sus propios medios o siendo rescatados, como fue el caso de las menores S., salvadas por su propio padre.

Alega que los testigos coinciden en señalar, que en el lugar del hecho no había medios suficientes para el auxilio y rescate, que Prefectura Naval Argentina no estaba preparada para la emergencia, ya que solo había una lancha pequeña que en un primer momento se limitó a observar lo que pasaba y luego empezó a ayudar desde lejos tirando salvavidas redondos atados con una soga a quienes estaban en el agua para arrastrar hacia la lancha a aquellos que pudieran agarrarlo.

Que más tarde arribó una segunda lancha de PNA que demostró ser insuficiente para colaborar con los piragüeros, por lo que en una moto de agua se introdujeron en el remolino Federico Amores y Mauro Bacigalupi, salvando muchas vidas y arriesgando la propia.

En lo que hace al modo en que perdió la vida el Profesor S., reproducen una carta queD. L. S. escribió como homenaje a tres días de su muerte en un medio periodísticos santafesino.

Allí refiere que: «.cuando iba nadando y ya cruzando la barcaza, vos me agarraste la mano porque la barcaza comenzó a chuparnos, yo me solté para seguir nadando y me volviste a agarrar, yo pensé que era porque N. me estaba alcanzando, yo no sentía la corriente en ese momento y solo veía el río, la piragua de N., y mi piragua, y empezamos a gritar y la lancha que estaba con una motor de agua a 20 mts. de nosotros no se acercó a ayudarnos, el río nos siguió llevando hacia la barcaza, al cabo de 1 minuto aprox. Nos encontramos en la esquina de la barcaza y el remolque (el remolque medía 15 mt. de largo por 70 de ancho, y 4 mt. sobre el nivel del río y 2,5 mt. hacia abajo) entre los dos formaban una «L» por lo tanto de los 70 mt. del remolque sobraban 20 mt. porque el resto se tapaba con el ancho de la barcaza. Mi papá se ubicó en el vértice que formaba la barcaza con el remolque, para sostenernos a todos y que no nos chupara rápidamente, yo estaba ubicada entre la barcaza y mi piragua. La piragua de mi hermana chocó con mi piragua, mi papá seguía sosteniéndonos a nosotros. La piragua de mi hermana se da vuelta y se quiebra en 2, ella cruza por debajo de la piragua y logra zafar de encontrarse en mi situación. Vero (la profe que dirigía a mi hermana) estaba arriba de la piragua que se rompe, ella logra salir de abajo pero el otro piragüero queda atrapado abajo. Mi hermana y Vero se ubicaron del otro lado de mi piragua, eso ocurrió mientras que mi papá nos sostenía y yo estaba atrapada, mi piragua me golpeaba contra el pecho y otras piraguas se seguían amontonando junto con salvavidas.La chica que iba en el asiento de delante de la piragua hacía fuerza contra la barcaza, así me daba lugar para que yo respirara, era tanta la fuerza que se ejercía contra mi piragua que me aplastaba y yo me estaba asfixiando, comencé a gritar: «Papá me estoy ahogando, no puedo respirar, me asfixio, me hundo, me lleva (me refería a la barcaza), me estoy ahogando, no puedo respirar», y él en ese entonces sostenía a 2 o 3 piraguas junto con 4 personas, yo veía que él no daba más y no sé cómo hacía para aguantar todo ese peso, yo me acuerdo que él nos gritaba instrucciones y decía: «no se desesperen, hagan fuerza, no se desesperen», todos gritaban para que nos vengan a buscar y la lancha ni se acercó. Cuando mi papá me escucha, no sé cómo hizo, pero tuvo tanta fuerza, tanta fuerza, que empujó a las piraguas y a nosotros para dar lugar a que yo pueda respirar y me decía: ‘correte hacia la punta, pero no te subas, correte rápido correte, si te subís a la piragua nos hundimos todos’, yo me muevo hacia la punta de la piragua y le tomo la mano a mi hermana que estaba del otro lado de la piragua.

Rápidamente se acercó una moto de agua y éramos tanto que todos nos prendimos de la soga y me decían que no me suelte de mi hermana, la moto no soporta el peso de alrededor de 20 personas y se hundió debajo del remolque. Vero se hunde y mi papá suelta una mano y la saca. Él decía nuevamente ‘no se desesperen, tomen aire, no se desesperen, sáquense los salvavidas porque se van a golpear, nos quedan 8 segundos y nos hundimos, 8 segundos, 8 segundos’ y eso fue lo último que escuché. La chica que estaba arriba de la piragua se tira al agua y yo me hundo, todas las piraguas y salvavidas estaban arriba mío, y yo no tenía salida.De repente me encontré debajo de la barcaza, yo en esos momentos no sabía las medidas que tenía y no sabía si había final, ni siquiera si iba a salir del agua con vida, yo no veía nada y fue como si estuviese ciega porque se veía todo negro, me perdí ahí abajo y me acordé de lo que dijo mi papá antes de largar (.). Cuando me sumergí, sentí que alguien estaba, se había sumergido conmigo, pero no ví quien era, lo único que sé es que cuando atravesé los 50 mt. Debajo de esa barcaza, se me acababa el aire y giro la cabeza y veo luz, ahí tragué agua y salí afuera, sé que antes de mí nadie salió y después tampoco, yo estaba desesperada arriba de la lancha que me fue a buscar y gritaba: ‘papá, papá, papá, mi hermana, N., Vero, papá’. Me trasladaron a un barco y me desvanecí, me faltaba oxígeno en todo el cuerpo, al minuto ya me sentía un poco mejor y veo arrimarse una lancha y estaba mi hermana gritando ‘papá, papá, dónde está papá, se quedó abajo’ y Vero decía ‘nos salvó la vida a las 4, nos salvó la vida papá’ la chica que estaba en mi piragua también estaba en el bote junto con nosotros.

Llegamos al muelle y estábamos desesperadas y mi papá no aparecía, nos dijeron que estaba con vida en el hospital, pero estaba muy grave.

Le pregunté a mi hermana que pasó después que desaparecí de ahí y me dijo: ‘yo ví que vos te hundiste y papá seguía haciendo fuerza, ví como una piragua le hincaba en la panza y él no decía nada más que darnos instrucciones y le decía a Vero, ‘Vero salvala a N., salvá a mi hija. Y ahí ví que papá se fue con piraguas, salvavidas y todo, se hundió y no lo vi más.Vero se había hundido 2 veces más y abajo del remolque había gente empujando para que nos salváramos, mucha gente salió a flote del otro lado, logró atravesar el remolque que medía 15 mt. Yo alcancé a prenderme con 1 dedo de la soga del segundo salvavidas que había arrojado Vero, y ahí nos quedamos arriba de una piragua rota. Éramos un chico, Vero y yo. Se acercó una lancha de Prefectura y fuimos los únicos tres salvados por ellos, la gente de Prefectura no salvó a nadie más. Eran los espectadores y ahí te ví a vos, yo pensé que vos te habías ahogado’.

Después me enteré que un amigo lo rescató a mi papá que salió del agua arriba de la moto, y él estaba inconsciente, pero tenía vida, los prefectos no sabían hacer el salvataje y los que le hicieron los primeros auxilios fue un profe de Posadas y un guardavidas, alumno de papá. Él murió en el hospital. Todos se habían enterado menos mi hermana, mi mamá y yo y mi mamá me decía por celular que recemos y recemos, yo me enteré a las 5.30 de la tarde cuando ella llegó al albergue en el que nos encontrábamos.».

En lo que hace al marco legal de la presente acción, refieren que tal como surge de las constancias del expediente penal, las menores D. L. y N. S. estaban inscriptas en la carrera de aguas abiertas como competidoras, al igual que su padre, L. R.S.

Que la aceptación de la participación de las menores y de su padre en la competencia implicó para los organizadores del evento asumir una obligación de seguridad conforme la doctrina especializada que cita conlleva la obligación de responder en cada caso en que se incumplan las obligaciones que pone a su cargo el contrato atípico que se celebra con los espectadores asistentes.

Refieren que entre el organizador y el espectador existe un contrato innominado o atípico que lleva implícita una cláusula de incolumnidad, por lo cual se asume un deber de seguridad y que los organizadores deberían responder por todos los daños ocasionados a los espectadores por el incumplimiento de ese deber legal de garantía o seguridad – responsabilidad objetiva-, el que subsiste aún en los casos en que el acceso a las instalaciones haya sido gratuito.

Que conforme jurisprudencia que cita, entre las obligaciones del empresario organizador existe una obligación de seguridad según la cual, además de la prestación prevista en el contrato, debe velar porque no recaiga ningún daño en la persona o bienes de sus co-contratantes.

Que por esa circunstancia entiende que no admite discusión en el caso la condena a los organizadores por los hechos ocurridos en el transcurso del evento, ya que incumplieron la obligación de mantener la incolumidad de los contratantes, y por esa razón resulta aplicable el art. 1198 del CC que impone el vigor y vigencia de la buena fe antes, durante y después de la relación contractual.

Refieren que además de las menores, el Sr. S.también se encontraba i nscripto como competidor, por lo que también los organizadores asumieron una obligación de resultado -el deber de seguridad- respecto de su incolumidad, obligación implícita, sea el evento organizado a título gratuito u oneroso.

Entienden que los organizadores -Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y Prefectura Naval Argentina- pese a que debieron prever los aspectos atinentes a la seguridad de la práctica, de modo de evitar las principales contingencias previsibles ante el desarrollo de la competencia, no lo previeron ni dispusieron las medidas necesarias para cuidar a los participantes y asistentes, ya que entienden que:

-se dio inicio a una competencia de natación a sabiendas de las inclemencias del tiempo (nuboso, con viento y mucho oleaje) y el estado de las aguas por la crecida del Río Paraná, más allá de asegurar e insistir a los competidores que las condiciones «estaban dadas»; -no se trazó una ruta segura; -no se advirtió a los nadadores que las barcazas estaban situadas en la ruta prevista para la carrera; -no se sabía de la presencia de las barcazas y no se previó que por su localización, tamaño y con el estado en que se encontraban las aguas, su presencia era peligrosa para los participantes de la competencia, por el efecto que podían producir; -no se previeron medidas de seguridad apropiadas para competidores y acompañantes.

Que conforme puntualiza la jurisprudencia mayoritaria, la obligación de seguridad es una obligación de resultado y que entienden aplicable a presente la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, ya que resulta equitativo que, quien con sus actividades genera riesgos asuma la responsabilidad que con ellos se origina, máxime si se beneficia económicamente con tales actividades.

Entonces concluyen que si la responsabilidad de los organizadores es objetiva, los actores no deben probar la culpa de los organizadores, ya que para eximirse de tal responsabilidad, al organizador no le basta con la prueba de su no culpa u obrar diligente, sino que debe demostrar fehacientemente la existencia de una causa ajena interruptiva del nexo de causalidad,esto es, que los daños fueron consecuencia del obrar culposo de la propia víctima, del hecho de terceros por los que no debe responder -ya sea por ser extraordinarios o imprevisibles- o del caso fortuito ajeno a la actividad.

Que afirman que en el caso particular no se puede invocar ninguno de estos supuestos, ya que -en primer lugar- el Sr. S. no obró con culpa, desidia, imprudencia o impericia, ni se puede argüir que la víctima se expuso voluntariamente a una situación de riesgo, ya que se arrojó al Río Paraná obligado por las circunstancias apremiantes, la necesidad de brindar auxilio en la emergencia a su hija D. y otros participantes que se estaban ahogando y necesitaban de su ayuda.

Agrega en este punto que el Sr. S. era guardavidas y profesor de la escuela de guardavidas de la provincia de Santa Fé.

De ello concluyen que la conducta asumida por la víctima, sustentada en su liderazgo, el conocimiento exhaustivo de la disciplina deportiva que tenía a su cargo, su condición de guardavidas y la confianza que en él depositaban sus alumnos, contribuyó a que la tragedia no fuera mayor.

Que pocas personas entendían como él ciertas formas de reacción y comportamiento psíquicos de los deportistas, en especial, las técnicas o procedimientos de preparación mental empleados para afrontar el éxito o el fracaso de una competencia, por lo que su presencia en el lugar del hecho permitió que muchas vidas se salvaran.

Que cualquier otra persona con mucha valentía y en la misma situación hubiera actuado como lo hizo el Sr. S., lo que lleva a entender que fueron las circunstancias que rodearon el hecho las que hacen evidente que él no actuó de forma imprudente, temeraria, culposa, imperita o imprevisible, sino como un hombre común por las circunstancias que rodearon el caso.

También destaca que si los organizadores hubieran tomado los recaudos de seguridad, si la Prefectura hubiera cumplido con su obligación y las barcazas no hubieran estado donde estaban, la ayuda del Sr. S.no hubiera sido necesaria.

En segundo lugar, entienden que no existió un hecho de un tercero que no pudiera haberse previsto o evitado, ya que las barcazas estaban al costado de la ruta trazada con anterioridad a la largada, por lo que no se podía desconocer el peligro que representaba su presencia y que otra ruta debió ser trazada, o al menos se debió de haber verificado que las barcazas no estaban ancladas en un lugar que pusieran en peligro a los participantes y/o exigido a la Prefectura que adopte las medidas de seguridad necesarias para que ello no suceda.

Que -como tercer punto-, no existió caso fortuito ajeno a la actividad, ya que las condiciones climáticas y del río al momento del hecho, tampoco pueden ser invocadas para plantear la supuesta existencia de circunstancias extraordinarias, por incumplimiento de la obligación de seguridad previa básica, primaria e indispensable de analizar correctamente las condiciones del clima y el estado del río Por estas circunstancias alegan que ante el fallecimiento del Sr. S. por asfixia por sumersión primaria en medio acuoso por las circunstancias descriptas, resulta obvio que los organizadores y demás demandados son principal y solidariamente responsables de su deceso y deben ser civilmente condenados a indemnizar.

Indican que S. fue invitado a participar en la competencia por la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas, a la que reconocen como organizadora, pero sin perjuicio de ello entienden que debe atribuírsele tal carácter también a la Prefectura Naval Argentina, en la medida en que así surge de las obligaciones pactadas en el acta de notificación suscripta con el Sr.Hugo Alfonso en 13/01/2010, mediante la cual la Prefectura podía suspender la competencia, y teniendo presente la conducta posterior asumida por la fuerza.

Relatan que antes de interponer la demanda intentaron contactarse con las autoridades de la asociación sin poder localizarlos -lo que manifiestan acreditar mediante carta documento, correo Andreani E 1315484-1, del 13/01/2012-. Que tal comunicación les fue devuelta, sin perjuicio de haber sido remitida al domicilio legal que siempre tuvo o dijo tener la Asociación, conforme personería jurídica nro. A-2532 y que pese a que se intentó durante dos años contactar al representante legal de la asociación y a los miembros de la comisión directiva, nadie respondió como tal, por lo que requieren se meritúe la posibilidad de extender la responsabilidad imputada a la Asociación MERCOSUR Aguas Abiertas a todas y cada una de las personas que figuraban como parte de la comisión directiva, sobre todo el supuesto de que la entidad haya perdido su personalidad jurídica, y atento a lo dispuesto por los arts. 33 y 46 del Código Civil.

En lo que hace a la responsabilidad de la Prefectura Naval Argentina y del Estado Nacional, alegan que conforme la ley orgánica que la rige -nro. 18.398-, es una fuerza de seguridad que actúa con carácter exclusivo y excluyente en relación a las leyes que rigen la navegación, encargada de la aplicación del Régimen de la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre- REGINAVE (Dec. Nro. 4516), un conjunto de normas reglamentarias destinadas a proveer la seguridad de las personas.Que por ello es irrefutable que estaba a su cargo la aprobación para que se lleve a cabo la competencia, así como también la supervisión de su desarrollo y las obligaciones de seguridad, asistencia y salvamento que ello traía aparejado.

Que más allá que de la causa penal ya citada surjan pruebas suficientes que acrediten su participación activa en la organización de la competencia, refieren que en razón de la normativa que aplica esta fuerza de seguridad, no podría realizarse la carrera de aguas abiertas sin su aprobación y supervisión.

A su vez manifiestan que, como institución integrante del Sistema de Seguridad Interior -conforme la Ley de Seguridad Interior, nro. 24.059, título I, arts. 2 y 3 y título II, art. 7- esta fuerza está obligada a: i) identificar a las personas que entren o salgan del país por vía marítima, fluvial o lacustre; ii) prestar auxilio en los casos de inundaciones y otros siniestros; iii) efectuar tareas de vigilancia de superficie y aérea a fin de evitar conductas violatorias de la legislación vigente; cuestiones que la actora señala como incumplidas en el caso objeto de litis.

Enumeran como ejemplo que a pesar de que las menores S. partieron junto con su padre en lancha hacia el Club Pacu-Cuá de Encarnación, no figuran en el listado de la Dirección Nacional de Migraciones -obrante en el expediente penal- ni D. ni L. R., mientras N. figura dos veces.De ello se desprende que se incumplió con la obligación básica de verificar el egreso del país de los participantes de la competencia.

Reiteran que al momento de narrar los hechos puntualizaron la presencia de una sola lancha pequeña controlando la carrera en el momento de los hechos, que el auxilio prestado fue tardío y negligente y la falta de supervisión en el área de la competencia, a fines de evitar la violación de las normas de navegación vigentes, ya que si lo hubieran hecho no habrían estado las barcazas mal ancladas y en la formación en la que se encontraban.

Indican que la Prefectura Naval Argentina fue anoticiada con suficiente antelación, conforme acta de notificación suscripta entre el representante de la Asociación organizadora -Sr. Hugo Alfonso- y la fuerza de seguridad, obrante a fs. 111 y 595 de la causa penal, la que data del 13/01/2010.

Que mediante esta nota PNA tomó conocimiento que el sábado 16/01/2010 se iba a llevar adelante la competencia de natación «Cruce tradicional del Río Paraná»- T fecha circuito misionense, a partir de las 8.30 hs. en el Río Paraná, desde el Club Pacu-Cuá (Encarnación- Paraguay) hasta el Club Instituto del Seguro (Posadas-Argentina), km. 1584, margen derecho del Río Paraná- km.1578 marg en izquierdo del Río Paraná.

Que al tener conocimiento con antelación de la carrera y cómo era su trazado, refieren que pudo y debió con antelación prever la seguridad del evento, lo que implicaba asegurarse que las barcazas no estuvieran mal fondeadas y en el camino de la competencia.

Que además la PNA se comprometió a brindar aviso a los navegantes, apoyo operativo, información meteorológica y asesoramiento en caso de ser requerido y resultar necesario y que del acta de notificación surge que cualquiera de las partes tenía la potestad de suspender el evento, por lo que Prefectura no puede pretender hacer creer que ninguna participación tuvo en la competencia y menos aún deslindarse de la responsabilidad que le cabe en las consecuencias que trajo aparejadas el evento.

Que sin perjuicio de ello, Prefectura aprobó la realización de la competencia pese al estado del río y el clima imperante y pese a que en el lugar trazado para la competencia había embarcaciones de gran porte; omitió cumplir con sus obligaciones de verificación de seguridad y cumplió negligentemente el deber de auxilio y salvataje, por lo que alegan que su conducta -comisiva y omisiva- determinó la muerte de ocho personas y por ello la definen como principal y solidariamente responsable por lo acontecido.

Refieren que más allá de la culpa que le endilgan, Prefectura pretende desconocer su responsabilidad, conforme lo acreditan con la carta documento remitida por Correo Andreani E 1315485-8 de 13/01/2012, mediante la que se realizó el formal reclamo a la demandada, y su respuesta por carta documento Andreani E 1338327-2 de 27/01/2012, mediante la cual refieren que negó tener responsabilidad en el evento, arguyendo como deslindante que el accidente ocurrió en aguas jurisdiccionales paraguayas.

Que ante la refutación de los hechos por nueva carta documento, la fuerza de seguridad ratificó los términos de su anterior comunicación y sostuvo que como más de 20 competidores y acompañantes arribaron a la meta final sin ningún inconveniente, esto demuestra que eldispositivo de seguridad funcionó correctamente; esto conllevó a la directa interposición de la presente acción de daños y perjuicios.

Finalmente puntualizan la existencia de contradicciones entre lo afirmado por la demandada en su comunicación epistolar y lo expuesto por el Prefecto Principal de la zona días posteriores al hecho ante la prensa, oportunidad en la que manifestó: «.las condiciones estaban dadas para que se hiciera la prueba»; no había «.motivos por los cuáles no debía haberse hecho la competencia.»; y sólo había «.pequeñas olas», «. como es normal y lógico, todos los años cuando se realiza este evento se brinda seguridad desde cada una de las jurisdicciones, paraguaya y argentina.».

A su vez destacan que en sede penal, la demandada y sus testigos reconocieron en forma expresa que si la competencia se llevó a cabo fue porque los organizadores aprobaron su realización, omitiendo evaluar correctamente las condiciones climáticas y del río ese día, la presencia de las barcazas, etc.

Entonces alegan que, si en sede penal se reconoció que la PNA era responsable de evaluar la seguridad, brindarla y aprobar que la competencia se lleve a cabo, también debe responder principal y solidariamente por los daños resultantes.

Por otra parte, y en lo que hace a UABL SA, en su carácter de propietaria de las barcazas, la consideran pasible de responsabilidad subjetiva por culpa de mal fondeado y mala formación y responsabilidad objetiva por ser la dueña y guardiana de las cosas riesgosas que entiende provocaron la tragedia.

Afirman que las barcazas se encontraban ancladas en el río ilegalmente porque estaban sin las dos boyas, mal formadas y en un lugar que facilitó la succión de los nadadores y acompañantes.

Que el amarre o anclaje con una sola boya permitió el «borneo» de las barcazas o atravesamiento perpendicular al canal formando un paredón de 1,80 mts. x 2 mts.y como además estaban formadas de manera asimétrica, lo que favorecía el borneo, y en la formación las barcazas salientes eran tipo proa, ello generó unos embudos por donde fueron succionadas las personas porque no tenían la posibilidad de resistir tal fuerza de succión.

Que el muerto autorizado -para sujeción del convoy- está hoy 500 mts. más hacia el canal que el día que lo autorizaron, por el arrastre de años y años que ejercieron las formaciones, lo que conforma otra de las causales que posibilitó que el convoy succionara a los nadadores, ya que si hubiera estado 500 mts. más hacia la costa no se hubiera interpuesto en la competencia ni hubiera succionado ni matado a nadie.

Refieren que ante la justicia de la República del Paraguay existen iniciadas actuaciones -Fiscalía ordinaria nro. 9 de Encarnación, Paraguay, expte. nro. 53/2010 «Desaparición de personas s/ homicidio culposo»- Ministerio Público, Unidad Fiscal nro.

9- en las que obra un informe de un perito naval contundente respecto de la responsabilidad de las barcazas en el accidente, y donde también se encuentra glosada una presentación del abogado de UABL SA ante el Fiscal, en la que admite la calidad «no inerte» de las barcazas, sino que estas «succionaban».

Fundan su reclamo en lo previsto por los arts. 1109 y 1113 del CC.En este sentido, refiere que la responsabilidad que pueda caber al dueño y al guardián de la cosa son dos obligaciones independientes, por cuanto cada uno responde por un título distinto frente al damnificado, quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el todo, con abstracción de la responsabilidad que corresponde atribuir a cada uno de ellos.

Que en este caso el daño fue causado por el riesgo o vicio de la cosa por lo que para que funcione el eximente de responsabilidad del dueño o guardián, debe atribuírsele la responsabilidad a un tercero por el que aquél no deba responder y sin vínculos con la demandada, lo que entienden que no puede darse en autos porque quien piloteaba la barcaza y decidió su anclaje debe ser un dependiente de la empresa propietaria.

Relatan que con anterioridad a la promoción de la demanda se intimó a UABL SA -mediante carta documento Andreani E 1315483-4 del 13/01/2012- a abonar la indemnización debida a los actores como propietaria de las barcazas y responsable solidariade la tragedia, la que fue contestada negando su responsabilidad en el hecho – también mediante CD 219428255 del 23/01/2012- pero sin discutir ni poner en duda ser la propietaria de las barcazas.

Refieren que le basta en autos con probar el hecho dañoso y la relación causal entre la cosa riesgosa y el daño para que resulte clara la responsabilidad que le compete a UABL SA como titular propietario o guardián de las barcazas, lo que a su vez entiende que surge de las constancias de las causas penales iniciadas tanto en Paraguay como en nuestro país.

En lo que hace al reclamo indemnizatorio alegan que la vida de una persona hace al reconocimiento de su dignidad y es por ello que el derecho a la vida es inherente a la persona, fundamental y no puede renunciarse a él. Que este derecho debe coordinarse con el principio de reparación integral previsto por el art.1079 del CC, aunque resulte simbólico para la víctima, debiendo tener entidad y reconocerse siempre.

Que a efectos de fijar la indemnización deben valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso económicamente apreciables, actuales y futuras, y demás circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo indemnizatorio, debiéndose calcular el monto en función de la edad y demás características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social, tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones.

En consecuencia, alegan que para merituar el valor vida del Sr. L. R. S., debe tenerse en cuenta:

*que al momento de su deceso tenía 53 años de edad, y su viuda e hijos menores 48, 16, 14 y 11 años respectivamente; *que era profesor de Educación Física, técnico de vóleibol, guardavidas, y había llevado a cabo innumerables cursos de actualización en distintas disciplinas deportivas, a punto tal que tenía a su cargo todas las actividades realizadas por la Municipalidad de Reconquista y el Consejo Provincial de Deportes; *sus ingresos provenían de diversos trabajos: 1) era profesor del Instituto Superior del Profesorado nro. 4 de Reconquista- Provincia de Santa Fé, en el que tenía horas titulares en el profesorado de Educación Física, en Nivel Inicial y en Nivel Primario; 2) era catedrático en la Escuela Industrial nro. 461 de Reconquista; 3) cumplía tareas en la Municipalidad de Reconquista, en el Área de Deportes; 4) era profesor de la Escuela de Guardavidas en la provincia de Santa Fé y Director de la Escuela de Natación en el «Club Atlético Delante» de Reconquista, de cuyos ingresos se carece de comprobante porque en un caso actuaba ad-honorem y en otro parte de lo que se cobraba de las clases a los alumnos se reinvertía en los elementos de natación y en el pago a la profesora Verónica Codazzi y sus ayudantes.

* que llevaba adelante numerosas actividades sociales, culturales y deportivas.

Entre ellas se destacan:que era Director de la Escuela de Natación del «Club Atlético Delante» de Reconquista, pertenecía a la Asociación de Box de la provincia de Santa Fé, estaba afiliado a la Federación Argentina de Box, contaba con habilitación náutica deportiva concedida por la PNA, participaba activamente del Consejo Provincial de Deportes, era profesor de la Escuela de Guardavidas de la provincia de Santa Fé, participó en los Juegos Evita provinciales y nacionales entre 2005-2009, era cronometrista oficial en las actividades de boxeo de la provincia de Santa Fé y tenía a su cargo todas las actividades deportivas realizadas por la Municipalidad de Reconquista.

* al momento de la muerte de su padre D. S. había aprobado el tercer año en el Colegio San José, había concluido y aprobado el tercer año de la Academia de Idioma Ing lés, practicaba natación entre 4 y 5 horas diarias casi con exclusividad, aunque también se dedicaba a gimnasia deportiva, ajedrez y vóleibol.

*por su parte, N. S. había aprobado el primer año en el Colegio San José, había concluido y aprobado el segundo año de la Academia de Idioma Inglés, también practicaba natación entre 4 y 5 horas diarias casi con exclusividad, aunque también se dedicaba a gimnasia deportiva, ajedrez y vóleibol.

*finalmente, A. B. S. había aprobado el quinto grado de la primaria en el Colegio San José y practicaba natación entre 2 y 3 horas por día. Participaba en competencias en natatorios cerrados y había comenzado a incursionar en algunos eventos de aguas abiertas, aunque también jugaba al fútbol.

Aclaran en este punto que al momento de interposición de la demanda los hijos de S.siguen practicando natación pero solo como recreación y con muchos obstáculos en los personal, habiendo abandonado la natación en aguas abiertas.

*en lo que hace a los ingresos de la cónyuge supérstite, esta se desempeñaba como profesora en dos escuelas de Reconquista, por lo que percibía al momento del hecho la suma total de $5.821,8, los que entienden insuficientes para mantener sola a sus tres hijos, procurarle la asistencia básica y sostener similares comodidades a las que gozaban, teniendo en cuenta su intensa actividad social, cultural y deportiva.

De esta manera justifican la indemnización material en el cálculo que realizan sobre los ingresos del Sr. S. en el último mes de vida -enero 2010-, por todas sus actividades remunerativas, esto es, la suma de $16.541,87.

Así las cosas, refieren que teniendo en cuenta la edad de la víctima y de los actores, ingresos probados, ayuda promedio mensual esperada, renta del 6% anual, el capital indemnizatorio por «valor vida» o «pérdida de chance» asciende a la suma de $3.584.071,84 y/o lo que en más o en menos se determine conforme las probanzas de autos, con más los intereses tipo tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Peticionan que ante la situación de nuestro país y su continuo sometimiento a procesos inflacionarios que hacen previsible que los gastos e ingresos de los habitantes a lo largo de su vida se vayan incrementando, se les reconozcan -en carácter de pérdida de chance de los futuros incrementos que hubiera tenido el Sr.S., beneficiando a su esposa e hijos-, un 20% sobre el monto del «valor vida», lo que asciende a $736.814,36 y/o lo que en más o en menos se determine conforme las probanzas de autos, con más los intereses de tipo tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Delimitan la diferencia entre las afecciones que conforman el daño moral con el daño psíquico, entendido como secuela patológica derivada de un hecho, que es lo que entienden que el deceso del Sr. S. provocó en su esposa e hijos.

Puntualizan en este aspecto que al resarcir el daño psíquico no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente con el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Que teniendo presente entonces la cantidad de consultas psicológicas y psiquiátricas a la que debieron asistir los actores, y su costo, reclaman en concepto de tratamiento psicológico la suma de $61.440 con más los intereses tipo tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

En lo que hace al daño moral por la muerte del Sr. S., fundamentan su procedencia y alega que mediante su percepción se busca dotar a los actores de una capacidad económica que le permita acceder a algún tipo de distracción o alivio.

Sentado ello y teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales locales y nacionales, requiere se condene a las demandadas a abonar a los actores la suma de $1.600.000, en razón de $400.000 para cada uno de los actores, todo ello con más los intereses de tipo tasa activa del BNA, desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

Finalmente y en su carácter de víctimas del hecho, D. L. y N. L. S.refieren haber padecido tal tragedia, por lo que alegan tener derecho a un resarcimiento por daño moral propio.

Que el código de fondo prevé que toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria debe ser indemnizado, lo que no impide que se reclame el daño moral por el fallecimiento de un ser querido y al mismo tiempo el daño moral del que el reclamante fue víctima en primera persona.

Que ambas vivieron una situación angustiante, terrorífica, traumática en el medio de un evento en el que participaron para divertirse. Que el daño moral consecuente es innegable, no necesita ser probado y reclaman les sea indemnizado en el 50% de lo reclamado por cada una de las actoras del daño moral ocasionado con el fallecimiento de su padre, es decir, se reclama en la suma de $400.000 -$200.000 para cada una de las actoras-, con más los intereses tipo tasa activa del BNA, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago.

Como corolario, solicitan que ante la posibilidad que durante el curso del proceso puedan presentarse hechos sobrevinientes, consecuencias económicas y/o extrapatrimoniales que modifiquen y/o agraven las circunstancias, estas sean tenidas en cuenta, a fines de que la indemnización que eventualmente se otorgue sea acorde a las pruebas de la causa y al daño efectivamente demostrado.

Identifica la documental acompañada, ofrece pruebas, efectúa la reserva del caso federal y solicita se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costos y costas.

II.- A fs. 216, obra dictamen fiscal favorable a la competencia de este Juzgado para entender en la causa.

III.- A fs. 229/257 se presenta el Dr.Gustavo Ruggiero, en representación de UABL SA, opone excepción de incompetencia y contesta la demanda.

Alega que la actora no puntualiza al imputarle responsabilidad a esta empresa cuál es la barcaza a la que se refiere, lo que entiende imprescindible por cuanto en el peor de los casos UABL SA sólo podría responder por barcazas de su propiedad o bajo su guardia y no por otras.

Que todas las barcazas se encuentran inscriptas en registros especiales que llevan las autoridades navales de los respectivos países y poseen nombre e identificación.

Entonces entienden elemental que si los actores afirman que el Sr. S. fue succionado por alguna de las barcazas, atribuyéndole la condición de «cosa riesgosa», deben identificar cuál o cuáles son las barcazas en cuestión.

Que con posterioridad al hecho, y al tomar conocimiento de lo sucedido, tomaron conocimiento que en el lugar estaban amarradas varias barcazas, esto es, las AF37, AF46, PARANÁ 22, ACBL 280 y ACBL 305 y que tan sólo las ACBL 280 y la ACBL 305 eran de propiedad de UABL SA, quien también era armador.

Que la falta de identificación de cuáles serían las barcazas que presuntamente «succionaron» a la víctima impide acoger la demanda en su contra, aún en la hipótesis que se acredite que fue la condición riesgosa de alguna barcaza la que ocasionó el fallecimiento de S.

Que entonces, si la actora pretendía imputar responsabilidad objetiva, debió necesariamente haber identificado la «cosa» a la que endilgaba la condición de riesgosa y la que hubiera causado el daño, lo que no realizó, por lo que niega que el fallecimiento del Sr. S.haya sido ocasionado por el riesgo de alguna barcaza de la que sea dueña o guardiana UABL SA.

Que más allá de lo señalado, sostiene que no existió culpa de UABL SA en el hecho y que las barcazas no constituían, en el lugar en el que se encontraban, una cosa riesgosa; tampoco constituían una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del CC, ya que alegan que no existió una intervención activa de esa cosa riesgosa en la producción del siniestro, por cuanto estas se encontraban fuera del recorrido de la competencia, lo que conlleva a su entender a la inexistencia de nexo causal.

Que del relato de la actora no surge que el Sr. S. haya requerido explicaciones a los organizadores y/o a las Prefecturas (Argentina y/o Paraguaya) respecto de la existencia de las barcazas que se encontraban visibles y amarradas en los boyones, de lo que colige que su ubicación no le generó ninguna inquietud.

Que en caso de entender que las barcazas se encontraban dentro del recorrido de la competencia y que ellas constituían una «cosa riesgosa», tampoco existiría responsabilidad de sus propietarios y/o guardianes, por cuanto el riesgo no habría sido generado por su ubicación sino en la decisión de los responsables de la competencia y de los propios nadadores y sus responsables de competir en un recorrido que presentaba «cosas riesgosas» y no era seguro.

Manifiesta que las barcazas se encontraban debidamente amarradas de acuerdo con las reglas del buen arte marinero y en un lugar autorizado por las autoridades navales del Paraguay; que el amarradero en que se encontraban amarradas estaba debidamente habilitado al efecto por la autoridad competente, la Administración Nacional de Navegación y Puertos de la República del Paraguay, propietario y administrador del amarradero en cuestión.

Que estas se encontraban fuera del canal de navegación, a cientos de metros y fuera del trayecto de la competencia.Ahora bien, que si los nadadores se desviaron del trayecto como consecuencia de la corriente, su propia inexperiencia o incapacidad de sus acompañantes, ello no es responsabilidad ni configura un hecho atribuible al propietario o guardián de las barcazas que conforme sus dichos se encontraban fondeadas fuera del canal, en un lugar autorizado y fuera del recorrido de la competencia.

En lo que hace a la forma en la que se encontraban amarradas, refiere que el amarre a una sola boya obedece al buen arte marinero, probado de ser el sistema menos riesgoso, que somete a menores tensiones las amarras, tanto la de proa de un convoy o un grupo de barcazas como las de interconexión, ello conforme una publicac ión que acompaña en idioma inglés del Departamento de Defensa de los Estados Unidos de Norteamérica.

Que las barcazas estaban amarradas al borneo, a fines de que una embarcación no pueda estar perpendicular al canal o a la costa, ya que la corriente pone siempre a las embarcaciones paralelas al canal de navegación, lo que conforme sus manifestaciones torna absurdo la afirmación de la actora respecto de que las barcazas estaban ubicadas perpendiculares a la costa.

Explica que una barcaza, aunque pueda moverse por efectos de la corriente, constituye una cosa inerte, por lo que es la víctima quien debe probar el eventual vicio que la tornara generadora de riesgo.Que en los fondeaderos puede pasar que las anclas de los buques garreen, lo que genera desplazamiento, pero no así las barcazas, que están amarrados al borneo y en el sentido de la corriente.

Que los cálculos de ingeniería naval que determinan las dimensiones, pesos y características del anclaje de los equipos de fondeo que sostiene los boyones en posición se basan exclusivamente en un amarre «al borneo» y también indican que su propósito es operar como facilidades separadas, esto es, convoy o grupos de barcazas por boyón.

Que ese sistema de amarre consiste en lograr que el conjunto bornee o pivotee aproado según viento y corriente, por lo que la embarcación amarrada siempre presentará la menor resistencia a la acción combinada a estos elementos.

Que pretender el armado de las barcazas en una sola columna de 5 barcazas amarrada a ambos boyones por sus extremos -conforme lo alega la actora- es opuesto a la buena práctica operativa en el armado y desarmado de convoyes.

De ello concluye que las barcazas estaban debidamente fondeadas y amarradas de acuerdo con las reglas del buen arte marinero y en un lugar autorizado por las autoridades navales del Paraguay y que aún de haber estado amarradas a dos boyones, esto no habría evitado que como consecuencia de la corriente y el oleaje los nadadores y sus acompañantes derivaran contra las barcazas.

Alega que el boyón o muerto autorizado para la sujeción de las barcazas no es de propiedad ni fue colocado por UABL SA, tampoco está bajo su custodia o control, y no se le puede atribuir un supuesto desplazamiento del lugar original autorizado y que además, no siendo el boyón de su propiedad, no es responsable de mantenimiento y/o reubicación en caso de que se desplazarse.

Que la conformación irregular o asimétrica en que quedan las barcazas en espera mientras no están navegando es aceptable y de práctica habitual, por lo que de encontrarse correctamente amarradas y fondeadas en el lugar habilitado por la autoridad naval, fueradel canal de navegación y del trayecto de la competencia náutica, no constituían una cosa riesgosa.

De estas afirmaciones concluye que no existe responsabilidad subjetiva ni objetiva de UABL SA como propietaria o guardiana de las barcazas.

Manifiesta que no existe relación de causalidad entre la acción de la cosa y el daño, porque existe responsabilidad de terceros y de la propia víctima, por las que entiende que UABL SA no debe responder.

En lo que hace a los organizadores, manifiesta que si bien no le consta la existencia de la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas ni su condición de responsable en la organización de la competencia, entiende como indudable que si estuvo a su cargo la organización, resulta responsable, ya que fueron los encargados de autorizar la largada de una competencia cuando las condiciones del clima y del río no eran en absoluto propicias.

Que no se evaluaron correctamente todos los factores, como la edad y capacidad de los participantes y condiciones hidrometeorológicas, lo que se suma a la falta de acompañantes para la totalidad de los participantes.

Señala a su vez que los organizadores habrían autorizado la utilización de embarcaciones de apoyo no aptas para dicha tarea, como lo son las piraguas, desconociendo lo dispuesto por el Reglamento de la disciplina Aguas Abiertas de la Confederación Argentina de Deportes Acuáticos y no habrían ejercido un debido control sobre el equipamiento que debía llevar a bordo cada una de las embarcaciones de apoyo, también conforme a la normativa reglamentaria, que establece que las embarcaciones guías deben estar provistas de chaleco salvavidas, aro salvavidas y cabo de por lo menos 10 mts. de longitud, lo que manifiesta se condice con el relato de los actores, conforme el cual las piraguas se quebraban -lo que a entender de la demandada demuestra su ineptitud- y que el Sr. S.carecía de salvavidas.

Puntualiza también que en eventos de esta naturaleza, la Prefectura Naval Argentina debe velar por la seguridad de las personas involucradas, fundamentalmente nadadores y acompañantes, y en este caso la citada autoridad configura un tercero por quien no debe responder.

En este orden de ideas refiere que si bien no consiente el contenido, pericias y constancias obrantes en el expte. penal -4-7455/10 «Investigación pta. Comisión delitos arts. 84 y 248 CPA s/ muertes ocurridas en Cruce del Río Paraná»-, de ello surge que habrían resultado como únicos y exclusivos procesados y con embargo sobre sus bienes, los Sres. Hugo Alberto Alfonso -presidente de la organizadora del evento- y Jorge Antonio Lezcano -prefecto de la PNA-.

Manifiesta también que, si bien ignora cuales fueron los reales acontecimientos, del relato de las actoras -negadas en la misma presentación por UABL SA-, se concluye que existió culpa de la víctima y sus hijas, lo que excluye a su entender la aplicación del art.

1113 del CC.

Que en tal relato no surge que el Sr. S. haya requerido explicaciones a los organizadores y/o a las Prefecturas respecto de la existencia de las barcazas que se encontraban visibles y amarradas en las inmediaciones, por lo que alega que puede afirmarse que su ubicación no generó ninguna inquietud al Sr.S., de lo que a su vez entiende que no estaban en el trayecto de la competencia ni constituían riesgo para sus nadadores o para el normal desarrollo de la competencia.

Niega específicamente que las barcazas hayan estado amarradas cerca el canal de navegación o en la zona de la competencia, ya manifiesta que lo estaban sobre la margen izquierda, en un fondeado especial para embarcaciones, fuera del canal y de la ruta de los competidores.

También conforme al relato de la demanda, puntualiza que la actora reconoce que fueron las condiciones del río las que generaron el acercamiento de los nadadores intermedios hacia la barcaza, de lo que colige que existió un desvío del recorrido de la prueba como consecuencia del estado del Río Paraná.

Que se puede concluir que las aptitudes de D. L. para nadar no resultaron suficientes para evitar acercarse a las barcazas, así como también la participación de la víctima lo que suma al hecho de que la natación en aguas abiertas con condiciones hidrometeorológicas desfavorables constituye un deporte ciertamente riesgoso.

Ante estos hechos, refiere que no fue la presencia de las barcazas la que generó el riesgo sino que el accidente se debió precisamente a la ineptitud de los nadadores, quienes perdieron el rumbo a causa de las olas y la corriente.

Define la negligencia de la víctima en:a) haber autorizado a sus hijas a competir en condiciones peligrosas para ellas colocándolas a ellas y a sí mismo en una situación que a la postre le costó su propia vida, lo que entiende se agrava por su experiencia como profesor y experto en este tipo de pruebas; b) no haber advertido sobre la presencia de las barcazas; c) haber estado en una embarcación inconveniente -piragua-, en malas condiciones físicas y sin chaleco salvavidas, que permitieron su caída al agua y perjudicaron su salvataje.

Cuestiona también la decisión de haber seguido al pelotón de nadadores de elite, ya que refiere que en condiciones como las que se encontraba el río ese día, es recomendable para los nadadores de menor experiencia desviarse aguas arriba `para compensar la fuerte corriente, por lo que refiere que lugar de priorizar la seguridad de los nadadores, se tuvo en mente la obtención de un mejor resultado deportivo.

Que más allá de las afirmaciones que hubieran hecho los organizadores y la PNA respecto de las condiciones para la competencia, la decisión final de competir es siempre del competidor y sus responsables, lo que repite en el sentido de que tuvo cabal conciencia de que no estaban dadas las condiciones meteorológicas y del río como para que se realice el cruce a nado en condiciones seguros, y sin embargo, acometió la riesgosa aventura, sabiendo a qué se exponían él y los demás nadadores, sobre todo sus hijas.

Refiere que tratándose de una competencia en aguas abiertas, debían adoptarse las medidas de seguridad del Reglamento de la disciplina Aguas Abiertas de la Confederación Argentina de Deportes Acuáticos, lo que entiende no podía ser desconocido por el Sr.S., como especialista en natación y en concursos de aguas abiertas.

En este sentido, tal reglamentación establece la obligatoriedad del acompañamiento de una embarcación con guía para cada competidor, la necesidad de la autorización previa de la Confederación, siendo necesario contar con un mapa o plano del lugar donde se ilustre claramente el recorrido, con los detalles más significativos a ser considerados por los deportistas; la necesidad de que los acompañantes estén embarcados en botes con remeros y/o guías, circunstancias que indica no fueron cumplidas.

A su vez entiende que cotejando esto con el relato de la demanda, se puede concluir que el Sr. S. fue negligente al participar de la competencia en condiciones del río por demás peligrosas y que su culpabilidad también se denota en no haber utilizado una embarcación apta para la tarea que pretendía cumplir con los elementos de seguridad apropiados y haber desconocido un reglamento que debiera haber conocido y cumplido.

Cita el art. 1111 del CC y refiere que conforme lo dispuesto por él, el perjudicado carece d e derecho a la reparación en aquellos casos en que el daño haya sido originado por su propia conducta, como entiende sucedió en autos, lo que también dispone el art. 1113 del CC, ya que ambos admiten de forma expresa y genérica tal causal de eximición, la «culpa de la víctima».

Sin perjuicio de ello, indica que resulta inaplicable el art. 1113 del CC por no existir cosa riesgosa ni nexo de causalidad entre las barcazas que considera estaban debidamente amarradas a los boyones y el accidente denunciado en la demanda y por la autonomía del derecho de la navegación, si bien solicita que en caso de que ello se considere viable, corresponde tener presente también el culpable y negligente obrar del Sr.S.

En este punto, refiere que el régimen de responsabilidad del CC es desplazado por la normativa propia de la ley 20.094 y de las convenciones internacionales en la materia, que conforman un régimen autónomo.

Finalmente, deja opuesto el límite previsto por el art. 175 de la Ley de Navegación a favor del propietario y armador de los buques, barcazas ACBL280 y ACBL305.

Ofrece pruebas y solicita el rechazo total de la demanda con costas.

IV.- A fs. 276/296, comparece la Prefectura Naval Argentina, plantea la prejudicialidad con la causa penal por encontrarse ésta en trámite en ese momento y contesta subsidiariamente la demanda.

Manifiesta que, en caso de que se estableciera la responsabilidad del Estado, corresponde que la indemnización que se reconozca se circunscriba a resarcir el perjuicio concreto y constatable, conforme lo acredite la parte actora en razón de lo dispuesto por el art. 377 del CPCyCN.

En lo que hace al carácter de organizador de la PNA, refiere que esto se descarta con la lectura de la demanda, en la que los actores incurren en contradicciones, dentro de ellas al señalar que este organismo «.no advirtió a los nadadores, ni al organizador, ni a nadie sobre la presencia y peligrosidad de las embarcaciones que se encontraba sobre el espacio de la competencia.», de lo que entiende que surge el reconocimiento de que el organizador era una persona distinta -en el caso, el codemandado Sr.Alfonso-.

En lo que hace a las imputaciones que realiza el actor en relación al deber de seguridad de la fuerza, manifiesta que conforme jurisprudencia de la CSJN, toda entidad organizadora de competencias y espectáculos deportivos tiene el «deber» de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes, lo que entiende es una interpretación especial del deber de previsión general a su cargo.

Que a su vez la CSJN sostiene que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, así como también que el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros.

Cita jurisprudencia conforme la cual el principal y único responsable de los daños reclamados es el organizador del evento, Hugo Alfonso y manifiesta que la PNA realizó todas las actividades que razonablemente podían exigírsele.

Que las barcazas se encontraban aguas abajo, en jurisdicción paraguaya, es decir, fuera de su competencia y que el propio organizador reconoce que la prueba fue largada previa comunicación telefónica con la Armada Paraguaya y con la PNA, es decir con ambas fuerzas.

Finalmente, destaca la imprevisibilidad de los acontecimientos que motivan la demanda, ya que un primer grupo de nadadores pudo pasar por el sector sin inconvenientes, lo que demuestra que se trató de un hecho imprevisible y fortuito, conforme lo dispone el art.514 del CC.

En lo que hace a los rubros indemnizatorios solicitados, y específicamente en cuanto al daño emergente, solicita que -en caso de hacerse lugar a la demanda-, la liquidación debe practicarse con base a lo que efectivamente percibían las víctimas, partiendo del sueldo neto y descontando las sumas que aplicaban a sus gastos personales y propia manutención.

Que las sumas reclamadas son excesivas y solicita que en caso de prosperar la demanda, se fije un monto que no signifique el enriquecimiento sin causa de los accionantes y que como recibirían anticipadamente todos los montos que la víctima hubiera podido aportar a su familia durante la totalidad de su vida laboral -permitiéndoles realizar inversiones rentables- correspondería reducir los montos indemnizatorios.

En cuanto a la pérdida de chance, puntualiza que en el ámbito laboral los ascensos no son automáticos, sino que están subordinados a ciertas condiciones, por lo que el valor a ser considerado debe ser sobre lo que el actor podría haber percibido de permanecer en servicio y deducir de las sumas fijadas el haber de retiro o pensión.

En lo que hace al daño moral, refiere que en atención al carácter sancionatorio que enviste, corresponde la evaluación de la causa penal para invocar la improcedencia de reclamar al Estado una indemnización por este concepto e impugna los montos solicitados, solicitando se los estime con prudencia y dentro del mayor grado de equidad.

Finalmente, alega que el daño psicológico se encuentra comprendido en el rubro «daño moral», por entender que la lesión psíquica no tiene entidad suficiente para caracterizar la procedencia de indemnización separada de la que pudiera fundar una condena por incapacidad o daño moral.

Ofrece pruebas, efectúa la reserva del caso federal y solicita el rechazo de la demanda.

V.- A fs. 309, la Dra. Telma Verónica Laurenz, en su carácter de prosecretaria letrada la Defensoría General de la Nación, asume la representación como Ministerio Pupilar de los menores N. L. S. y A.B. S., en razón de lo dispuesto por los arts. 59 del CC y 54 de la ley 24.946.

VI.- A fs. 312/324 se presentan los Dres. Emilio César Jouliá, Graciela Beatriz Canteli, Sebastián Osvaldo Fernández y Nicolás Martín Morcillo, en carácter de apoderados y patrocinantes de D. L. S., al haber alcanzado la mayoría de edad y en el mismo acto contestan el planteo de prejudicialidad, el que se rechaza conforme constancia de fs. 325.

VII.- A fs. 350/369, los actores contestan la excepción de incompetencia interpuesta por UABL SA y en razón de los hechos alegados en su conteste, aportan nueva documental en autos.

Refieren que si bien al contestar la demanda, UABL SA manifiesta ser solamente armador y propietario de las barcazas ACBL 280 y ACBL 305 -sin adjuntar certificados de matrícula o diarios de navegación-, en la correspondencia epistolar que mantuvieron con anterioridad a la interposición de la demanda -en la que se los intimó como propietarios de las barcazas intervinientes en el siniestro y solidariamente responsables de la tragedia-, no discutieron ni negaron que eran propietarias de las barcazas, por lo que manifiestan que fue esa admisión tácita la que conllevó a que no se ofreciera prueba en este aspecto.

Que respecto de las restantes barcazas que intervinieron dan a entender que no serían de su propiedad, pero sin decirlo expresamente, así como tampoco menciona que UABL SA no fue su armador y no niega haber tenido su disponibilidad.

Citan doctrina conforme la cual, la disponibilidad puede tener su origen tanto en la propiedad del buque como en alguno de los contratos de utilización legislados en los códigos, por lo que en el derecho de la navegación, toda persona que asume la responsabilidad de hacer navegar un buque es armador, así sea un buque de placer para recreo de quien tiene su disponibilidad, y que como consecuencia de ello, todas las responsabilidades inherentes a la condición de armador, así como los beneficios que la ley le otorga -limitación de responsabilidad- sonaplicables tanto al armador del buque de placer como al que lucra con su explotación.

En este orden de ideas, acompañan documental -respuesta al oficio dirigido a la Armada Nacional de la República del Paraguay, librada en expte. 246/2010- interno 53/10 «Desaparición de personas s/ sup. a determinar homicidio culposo», que tramita ante el Ministerio Público- Unidad Fiscal nro. 9- Fuero Penal nro. 9, Fiscalía Regional de Encarnación- de donde surge que las barcazas AF37 y AF46 son propiedad de «Parabal SA» y la Paraná 11 es de Cía. PyA de transporte fluvial SA, aclarando la Armada que los datos fueron provistos por la Agencia Marítima Yataity SA (Agencia de la Empresa UABL); y que la propietaria y armadora de las barcazas AF37, AF46 y Paraná 11 es de la firma UABL PY.

Manifiestan entonces que la contradicción existente sumada a la falta de presentación de los certificados de matrícula lleva a pensar en la existencia de una concentración de empresas o un conjunto o grupo económico que a entender de los actores pretende diluir su responsabilidad.

Que la Ley de Sociedades prevé la figura del control societario, admitiéndose su existencia -en forma interna o externa- en función de negocios contractuales y en el control de hecho. Que cuando se adquieren partes, cuotas o acciones de otra sociedad estamos hablando de control interno, ya que el dominio se ejerce desde el interior de la sociedad controlada; mientras que el control externo se puede ejercer por la celebración de contratos, cuyas cláusulas imponen la subordinación de una sociedad a otra; finalmente, será de hecho cuando un sujeto jurídico ejerce un dominio sobre otro u otros utilizando su mayor poderío económico para imponer su voluntad.

Así las cosas, entiende que corresponde aplicar el art.54 de la Ley de Sociedades Comerciales, en lo que hace a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, ya que entiende obvio que la compañía UABL SA está vinculada a UABL PY, acompañando documental que entiende apoya su postulado, en razón de ser una copia de la denunciada efectuada por la Contraloría General de la República del Paraguay contra Agencia Ma rítima Yataytí SA, UABL Paraguay SA, UABL Argentina SA y UABL Internacional SA por supuesta evasión tributaria en servicios de flete, en la que se mencionan las causas en las que la República del Paraguay aplicó infracciones aduaneras a todas estas empresas por considerarlas filiales de UABL SA y en la que se menciona como otra empresa de transporte asociada a Parabal SA.

Como consecuencia de ello, refiere que corresponde imputar responsabilidad solidaria e ilimitadamente a los socios o a la o las controlantes, porque la mención y/o utilización de las otras empresas es una simple pantalla para causar daños a terceros o violar la ley; y tener en cuenta, a su vez, que conforme a la teoría de las cargas dinámicas en materia probatoria, no puede hacerse incidir sobre la actora la prueba de tal imputación, solicitando la consecuente condena por los hechos cometidos haciendo abuso de control y de la personalidad jurídica de sus controladas en contra de los actores.

Puntualiza que en su sitio web, UABL SA se presenta «.con sus empresas afiliadas.» y entiende obvio que esas empresas son UABL SA, UABL PY y Parabal SA, parte de un grupo económico único.

Que las barcazas, previo al amarre, estaban navegando en convoy, que es la forma en la que navegan siempre las barcazas de UABL, según la propia declaración de su gerente, Víctor Montes, lo que entiende como otra prueba de que estaban amarradas juntas porque están todas bajo responsabilidad de UABL.

Acompaña también nueva documental -declaración general de salida- y refiere que en definitiva no importa dilucidar si las propietarias de las barcazas AF3, AF46 y Paraná 11 sono no empresas afiliadas a la demandada o parte de un mismo grupo económico, ya que conforme lo acredita con los formularios legales que acompaña, todas se encontraban «a disponibilidad», «trabajando para» o «bajo la responsabilidad» de UABL SA, motivo por el cual se consigna como «agente» al buque de UABL SA.

En lo que hace al límite de responsabilidad manifiesta que resulta necesario citar doctrina especializada en lo que hace a la moneda a utilizar en este límite, haciendo referencia al peso argentino oro, justificado por la experiencia inflacionaria vivida en nuestro país.

Su cotización se difiere al órgano competente de la administración nacional y la conversión a moneda corriente se efectúa al momento de practicarse la liquidación judicial o extrajudicial.

Cita jurisprudencia más reciente en cuanto a la forma de cálculo del límite de responsabilidad.

Que el art. 176 de la ley de navegación dispone que se debe tener en cuenta a los efectos del cálculo indemnizatorio, la cotización del argentino oro al tiempo de la liquidación del crédito.

Que el límite de responsabilidad sólo afecta al monto del capital de condena, no a los intereses ni costas del juicio, y debe ser calculado en función de la cotización del argentino oro al tiempo de la liquidación.

Cita también el art. 180 de la ley de navegación, conforme al cual el tonelaje de arqueo es lo que sirve de base para calcular el monto de la limitación, y el art. 182 que determina que la limitación de la responsabilidad de armadores de buques menores de cien toneladas será fijada en la suma correspondiente a ese tonelaje.

VIII.- Que a fs. 381/382 obra resolución de rechazo de la excepción de incompetencia incoada por UABL SA, confirmada por la Alzada conforme resolución de fs. 402/409.

IX.- A fs. 431, se deja constancia de la falta de comparecencia de la demandada, Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas, y de los edictos debidamente publicados para su citación.

X.- A fs.432/436 se presentan los Dres. Emilio César Jouliá, Graciela Beatriz Canteli y Sebastián Osvaldo Fernández en representación de N. L. S., en razón de haber cumplido la mayoría de edad, producto de lo cual a fs. 439 cesa la representación del Ministerio Pupilar a su respecto.

XI.- A f. 479/482 se lleva a cabo la audiencia preliminar del art. 360 del CPCyCN y se producen las pruebas ordenadas.

XII.- Encontrándose agregados los alegatos a fs. 1197/1205 -Prefectura Naval Argentina-, 1206/1223 -UABL SA-, 1224/1244 -actores-, se dispone a fs. 1247 el pase de autos para sentencia.

Considerando:

La tragedia del 80mo. Cruce del Río Paraná El «Cruce del Río Paraná» tuvo lugar el día sábado 16 de enero de 2010 y tenía como punto de partida el Club «Pacu Cuá» de la ciudad de Encarnación en la República del Paraguay y de llegada, el «Instituto del Seguro» de la ciudad de Posadas -fs. 4 y 111/113 expte. 14007455/2010 «Lezcano, Jorge Antonio; Alfonso, Hugo Alberto s/ Homicidio Culposo» en adelante «expte. penal»-.

A fines de participar en la competencia, los interesados debían inscribirse, llenar los datos requeridos en una ficha de inscripción y presentar el certificado médico de aptitud física -fs. 149/187 del expediente penal-. A su vez, en el caso de los menores de edad, debían contar con la debida autorización de sus padres y/o tutores.

Cada nadador debía contar con dos acompañantes que lo guiaran -piragüeros-, a los que no se les exigía más que las debidas medidas de seguridad en la embarcación guía -fs.

595 y 723/726 del expte.penal-.

El día de la competencia, se reunieron en el puerto de Posadas los nadadores inscriptos, sus guías, la fuerza de seguridad que cumple funciones de policía de seguridad de la navegación -Prefectura Naval Argentina- y los organizadores -Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas, al mando de su presidente Hugo Alfonso-, donde se realizó el control migratorio a los competidores, quienes abordaron la lancha «Marilyn» para cruzar a Encarnación -cfr. fs. 55/557 de autos y 207/208, 210/211, 345/346, 656/657, 659/660 (testimoniales); informe DNM de fs. 376/504; declaración espontánea de fs.

613/617vta.; informe PNA de fs. 844/844 vta., todo del expte. penal-.

En la República del Paraguay, la fiscalización del evento se encontraba a cargo de la Armada Paraguaya, cuya jefatura era ejercida por el Capitán de navío Mario Lugo Echagüe -fs. 594 del expte. penal-.

Con posterioridad partieron los palistas, no solamente del Puerto de Posadas, sino también de lugares como el «Yatch Club» -fs. 619/620 del expte. penal- o del «Club Ferry»-fs. 624/625 del expte. penal- lugares no habilitados y donde no había efectivos de la PNA para efectuar el control -fs. 550/557 de autos – y de conformidad con el único Reglamento que fue aportado a la causa, correspondiente al «Circuito Misionense de Aguas Abiertas. Temporada 2005/06» -fs. 723/726 del expte. penal-, cada nadador debía procurar los elementos de seguridad, esto es: piragua u otro bote de acompañamiento, chalecos (2) circular con cabo de 10 mts., achique, paragüero y acompañante, lo que sería fiscalizado por la fuerza de seguridad a cargo.

Sin perjuicio de las previsiones climáticas -fs. 640/641 del expte. penal-, al momento del arribo al punto de partida, las condiciones del río eran buenas y corría una leve brisa, la que se fue acentuando con el paso del tiempo -fs. 2132 vta. del expte. penal; fs.695/699, 701/703, 704, 712/713, 725/726, 743/745 de autos-.

Realizadas las charlas técnicas a nadadores y piragüeros por los miembros de la asociación organizadora -sobre la cual existe consenso en la inexistencia de advertencias sobre la presencia de las barcazas, en atención a lo dispuesto a fs. 2139/2139 vta., 2140 vta., 2141/2141vta., 2142, 2145, 2149 vta., 2150 vta., 2155 vta. del expte. penal-, comenzó la competencia para los 47 nadadores inscriptos -fs. 2151 vta. del expte. penal- alrededor de las 10.10 hs., y unos minutos después partieron los acompañantes, intentando ubicar a su respectivo nadador y utilizando para ello el número de identificación brindado al momento de la inscripción -cfr. fs. 2152 del expte. penal-.

Conforme surge de la sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal de Posadas, en autos, FPO 14007455/2010/TO1 «Lezcano, Jorge Antonio y Alfonso, Hugo Alberto s/ Homicidio Culposo (art. 84, 2do párrafo)»: «.a la hora de partida, el clima había empeorado, tanto es así que hubo piraguas de los acompañantes que, antes del inicio, zozobraron dando vuelta campana y debieron ser auxiliadas. No obstante Alfonso dio la orden de largada, y una vez que los nadadores se alejaron del resguardo que proporcionaba el continente, empezaron a enfrentar el mayor oleaje ocasionado por el viento imperante que hacía la travesía más dificultosa y la corriente del río bastante más rápida; para ese momento, el cielo se había cubierto.».

A su vez, los competidores partieron en tres pelotones: el primero integrado por los nadadores de élite o alta performance; el segundo por nadadores de menor nivel de entrenamiento y el tercero por amateurs o aficionados a la natación, con el solo objetivo de cumplir la hazaña de cruzar el río a nado -fs. 2432 vta. del expte.penal-.

Así, el primer pelotón a los diez minutos de competencia ya le había sacado una ventaja de cinco minutos a los demás competidores, y se dirigió a territorio argentino cruzando el río de forma recta, mientras que los demás nadadores lo hacían de forma oblicua, a través del canal interjurisdiccional del Río Paraná -datos extraídos de la sentencia dictada por el TOF de Posadas, fs. 2131/2158 del expte. penal-.

La dirección elegida, sumada al levantamiento del viento y mayor fuerza de la corriente con la consecuente crispación del agua, fueron llevando a estos pelotones hasta la formación de las barcazas ACBL305, AF35, Paraná 11, AF46 y ACBL280 que -ubicadas en forma paralela- formaban un cuerpo compacto de 180 mts. de eslora máxima -fs.1098/1135 de autos-.

Esto se encontraba de la siguiente manera, conforme surge del informe pericial del experto desinsaculado en autos, Capitán Arturo Alberto Massat -fs. 1124 de autos-.

De esta manera los nadadores comenzaron a impactar con la proa de las barcazas ACBL305 y AF37 y los que pudieron salir de esa primera parte de la formación derivaron en el embudo de succión conformado por la s barcazas Paraná11 y ACBL280 (fs. 2133 del expte. penal).

A partir de ese momento, las embarcaciones particulares que se encontraban disfrutando de la competencia comenzaron a auxiliar a nadadores y piragüeros, actividad a la que se sumó una embarcación de la Prefectura Naval Argentina, un jet sky particular y uno de la mentada fuerza de seguridad. (fs. 691/692, 695 vta./696 vta.; 701 vta., 702 vta/703, 709 vta. de autos; 2065 vta., 2067/2067 vta., 2071/2071 vta., 2072, 2075 vta./2076, 2078 vta./2079, 2080/2080 vta., 2081 vta./2082 del expte. penal entre otros).

En el lapso en el que transcurrieron los hechos muchos de los nadadores fueron arrastrados por debajo de las barcazas, siendo rescatados con posterioridad y trasladados al puerto de Posadas.Cada relato brindado tanto en estos autos como en las actuaciones penales denota las distintas experiencias que tuvieron que vivir los participantes hasta encontrarse a salvo en la costa de nuestro país, dentro de las que se destacan las declaraciones de las actoras que conforman esta demanda, las entonces menores Daisy Liz y N. S. -ídem párrafo anterior y fs. 165 vta./168 de autos-.

Con el transcurso del tiempo se determinó el saldo de personas desaparecidas, el que se fue reduciendo hasta quedar conformado por Sebastián Enrique Ruzecki, Fernando Miguel Solé Masés, L. R. S., Eugenio Raúl Seró, Víctor Darío Sessa, Manuel Jacinto Leiva y Mauro Patricio Bacigalupi, todos fallecidos en esta competencia -fs. 04/04 vta., 10, 25, 34/36, 48/49, 63/63vta., 82/82vta., 99, 132 del expte. penal y fs. 24 de estos autos-.

Tareas de búsqueda y salvamento Conforme surge de la Orden de operaciones nro. 01/2010 de la Prefectura Naval Argentina- Zona Alto Paraná, emitida el 14/01/2010 -obrante a fs. 550/557- el operativo de la PNA tenía como misión «.implementar medidas de seguridad, asistencia y evacuación de los participantes en el agua durante la competencia en caso de accidentes con medios fluviales, con la implementación de tareas operativas durante el efecto a fin de salvaguardar la vida humana y bienes materiales propios y de terceros, evitando la existencia de embarcaciones ajenas al evento que puedan entorpecer el normal desenvolvimiento del operativo de seguridad.».

Con este fin se indica en el punto 3 -ejecución- que la división operaciones Posadas afectaría: a) GC-147 «Pacú» -lancha guardacosta clase alucat 1050-, BP 5107 – lancha con casco de plástico-y MA 11-moto de agua- de la Prefectura Posadas para efectuar patrullajes jurisdiccionales entre los km. 1584 y km.1578 MI Río Paraná.

Conforme el anexo «Alfa», estos debían acompañar a las piraguas desde el punto de salida, puerto local hasta el canal de navegación y permanecer en la zona de referencia a fin de recibir a los nadadores sobre el canal de navegación margen izquierda, evitando que embarcaciones ajenas al evento se encuentren en la zona de seguridad, debiendo posicionarse al costado de la competencia. En el caso de la lancha «Pacú», ésta acompañaría al primer nadador hasta la llegada, tomando distancia prudencial; el BP 5107 tenía la obligación específica de controlar y exigir a las piraguas que acompañan a los nadadores la obligatoriedad del uso del chaleco salvavidas y debía acompañar a los competidores desde un costado, posicionándose en la zona media de los competidores.

Finalmente la moto de agua debía posicionarse detrás del último competidor acompañándolo hasta la meta; b) de la Prefectura de Zona Alto Paraná, el helicóptero PA- 92.

Por su parte, en el anexo «Charlie» -que integra la orden referida- se determina la existencia de dos puestos de infantería, destinados: a) el puesto nro. 1 a controlar que las embarcaciones que acompañen a los nadadores estén correctamente identificadas y tengan a bordo todos los elementos de seguridad e indefectiblemente lleven colocado el chaleco salvavidas; b) el puesto nro. 2 con fines de seguridad en el Club del Instituto del Seguro.

Conforme surge de la testimonial brindada por el Juan Carlos Garat, personal subalterno de PNA al ser consultado por la capacidad total de los medios dispuestos por el operativo, «.la moto de agua tiene capacidad para dos tripulantes, la lancha plástica para seis y la lancha de frontera para ocho.»-cfr. fs.722/723-. Esto es, la orden de operaciones dictada por la PNA estableció las suficientes unidades como para prestar salvamento a 24 personas, en una competencia donde había más de 47 nadadores inscriptos, a lo que debe adicionarse los acompañantes que los guiaban en las piraguas.

Establecido esto, surge de los relatos prestados tanto en sede penal-fs.

2058vta./2059vta., 2060vta./2061, 2062vta., 2064/2065, 2069, 2073 vta., 2077/2077vta., 2089vta./2091, 2092, 2095/2095vta., 2096vta./2097, 2099, 2143- así como también de la información periodística obrante en autos -elaborada en el momentos del hecho y durante las tareas de búsqueda, conforme surge de fs. 563/605, 631/679 de autos- que si bien la Prefectura Naval Argentina estuvo al frente de las tareas de salvataje, desde el mismo 16 de enero de 2010 existieron voluntarios -que se encontraban como espectadores de la competencia en un primer momento- o ya una vez sucedidos los hechos que prestaron su tiempo, experiencia, embarcaciones y recursos para salvar la mayor cantidad de personas y dar con el paradero de las personas extraviadas en los días siguientes.

Tampoco se puede dejar de lado que de los propios testimonios surge la incidencia de los salvatajes realizados por las propias víctimas del hecho, tanto por el rol desempeñado por el Sr. L. R. S. y descripto en autos por su hija -fs. 1065/1068-, como por los Sres. Mauro Bacigalupi y León Seró -fs. 2065vta./2066, 2076, 2082, 2083vta./2084vta., 2085, 2091vta., 2102/2103, 2140 del expte. penal y fs. 695/699 de autos-.

RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDADOS

Previo a analizar el núcleo de la cuestión debatida, en primer lugar corresponde determinar la normativa aplicable. Así tenemos, por un lado la existencia del Código Civil de la República Argentina (en adelante CC), que entró en vigencia el 1 de enero de 1871, y por el otro, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual entró en vigor el 1 de agosto de 2015.

En el art.7 del nuevo Código, el legislador fijó como regla general que las leyes rigen para el futuro, salvo que en forma expresa dispongan lo contrario, sean o no de orden público. Es decir que la nueva legislación no puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya terminadas ni sobre efectos ya producidos.

Siendo aquí importante el concepto de «consumo jurídico» desarrollado por la jurisprudencia, en donde «los hechos pasados que agotaron la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin incurrir en irretroactividad, por lo que deben regirse por la ley anterior» (SCJ Bs.As. in re «Barrientos, Antonio y otros c/ La Plata Ceral SA», en LLBA 1994-285).

Por su parte, Jalil expone: «con relación al resarcimiento del daño proveniente de la violación del deber de no dañar, se aplica el Código vigente a la fecha del hecho, salvo que se trate de un hecho complejo o concatenado que ha comenzado a producirse durante la vigencia del Código derogado y culminado una vez que ya se encontraba vigente el nuevo Código Civil y Comercial», en cuanto a «la indemnización de los daños se rige por la ley vigente al momento del hecho y no a la vigente al momento de su cuantificación, aún cuando se agraven o aumentes con posterioridad a las consecuencias de dicha lesión, pues su origen deriva de un hecho ya consumado» (Jalil, Julián Emil. La aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial y su impacto en el sistema de responsabilidad.RCCyC 2015- octubre-, 151).

En este orden de ideas, la sentencia de daños no crea derecho nuevo, sino que el juez se limita a reconocer la existencia de un derecho anterior controvertido, precisando su alcance y monto; por lo cual es la ley vigente al tiempo en que habría acaecido el hecho dañoso, la que se aplica para resolver el caso- en este caso el Código Civil anterior modificado por la ley 17.711, teniendo en cuenta la fecha del hecho que fue el 16 de enero de 2010. Ello, pues mal podría juzgarse un hecho ilícito, en función de normas que no estaban vigentes al momento de su acaecimiento y lo contrario implicaría una inadmisible aplicación retroactiva del nuevo Código a hechos cumplidos y situaciones jurídicas que se habían consolidado al amparo de la ley anterior.

1.- Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas En el año 2003 se constituyó la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas, a través de la cual se canalizaba la realización del calendario misionense de aguas abiertas y la competencia que nos ocupa, que une a las ciudades de Posadas y Encarnación y se realiza desde 1943.

Conforme surge del propio reglamento la Asociación fue fundada el 02/06/2003 – con personería jurídica Nro. A – 2532 y afiliada a la CADDA (Confederación Argentina de Deportes Acuáticos). Sin perjuicio de ello, y atento al informe emitido por tal confederación -obrante a fs. 1087- «no se encontraba inscripta en la Confederación Argentina de Deportes Acuáticos en la fecha de referencia -16/01/2010- ni con posterioridad a la misma».

A su vez y en atención a lo informado por la Dirección de Personas Jurídicas de la provincia de Misiones, la asociación fue registrada en 12/05/2004 sin presentaciones posteriores, con una comisión distinta a aquella que actuó en oportunidad del 80mo.Cruce del Río Paraná.

De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil de la República Argentina -en adelante CC- la asociación se configura en los términos del art. 33, inc. 2 del segundo esto es, como la «.entidad(es) que conforme la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.».

Según el estatuto obrante en estas actuaciones -cfr. fs. 338/339, 654/655 y 718/726 del expte. penal-, la asociación civil ten drá como finalidad social: «.1.- promover, difundir, fomentar las actividades deportivas de aguas abiertas y en natatorios; 2.- organizar pruebas y actividades deportivas de aguas abiertas y en natatorios; 3.- tender a lograr la infraestructura y medios necesarios para los atletas de estas actividades; 4.- exaltar el deporte como actividad necesaria para la vida del hombre en sociedad y su integración física y psíquica.».

A su vez, sin perjuicio de la antaña anotación realizada en la Dirección de Personas Jurídicas, de las notas acompañadas relativas a la organización del evento -fs. 607/608 de autos y fs. 123, 593, 594, 595, 596/597 del expte. penal- surge que si bien el Sr. Hugo Alfonso no detentaba el cargo de Presidente de la entidad como tal de derecho, si lo hacía de hecho.

En este contexto es que Hugo Alfonso llevó adelante la organización del tradicional cruce previsto para el sábado 16 de enero de 2010.

En este sentido y como ya fuera analizado en un caso análogo al presente: «.su carácter de organizadores (NA: Asociación Mercosur de Aguas Abiertas y Confederación Argentina de Deportes Acuáticos), los torna responsables, en principio y al margen del fin de lucro o no que persigan, por los daños que puedan sufrir tanto los espectadores como los propios protagonistas del espectáculo -entre los que considero incluidos a los que colaboran en la organización del evento-, como una consecuencia de la aplicación de la responsabilidad objetiva que emana del art.1113 del CC, y ello es así pues con la organización de esa reunión deportiva el organizador genera riesgos, que concretados en daños, debe resarcir.

Ha dicho la jurisprudencia: ‘el organizador del espectáculo deportivo tiene frente a los espectadores y también a los participantes una obligación de seguridad objetiva -y no de medios-, fundada en la garantía de indemnidad que comprende el deber de asegurar las instalaciones, el ámbito o lugar del evento deportivo se encuentren en condiciones adecuadas y que, utilizados conforme el uso razonable, no generarán daños a las personas y cosas de los espectadores o participantes’ (Publicado BA B3101467 ABELEDO PERROT nro: 14/152865).» (Fallo del 29/07/2013 en autos, 21000033/2008 «Rivero, Josefa Catalina y otro c/ Asociación Civil MERCOSUR de Aguas Abiertas y otros s/ Daños y Perjuicios»).

A ello también corresponde agregar que del Reglamento del Circuito Misionense de Aguas Abiertas,-obrante a fs. 723/726 de las actuaciones penales- surge la obligatoriedad impuesta por la Asociación organizadora en cuanto a seguridad -cada nadador deberá ir acompañado de una piragua o embarcación similar, si es a motor no mayor a 10HP, con sus respectivos acompañantes, chalecos salvavidas, un circular o cámara de auto con cabo de 10 mts. como mínimo-, sin perjuicio de aclarar que no se responsabiliza por la falta de tales medidas. Idéntica normativa estipula:».las situaciones reglamentarias no contempladas en el presente reglamento serán resueltas por el árbitro designado por la Asociación de Árbitros de la Confederación Argentina de Deportes Acuáticos.».

Sin perjuicio de estas disposiciones y de la obligatoriedad con la que se imponen en el reglamento de la propia organizadora, no existe constancia de que nadie perteneciente a ella haya controlado de manera alguna que los participantes se hayan hecho de las medidas de seguridad estipuladas en el propio reglamento, ello, más allá de la obligación que se analizará respecto de la Prefectura Naval Argentina.

Por su parte y en cuanto a la existencia de un árbitro designado en la competencia, surge de la sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal de Posadas que: «.párrafo aparte merece la creciente del Río Paraná, que hizo aumentar más aún, el ya aumentado caudal del río -a causa de la represa de Yacyretá- creciente que días antes ya había motivado la suspensión de competencias nacionales en Rosario y Corrientes, según era de público conocimiento y aseveraron los testigos Pedro Abel González y Verónica Ema Codazzi (.). Situación que impulsó al testigo Pedro González a sugerir al responsable de la organización -ALFONSO- que se tomaran mayores medidas de seguridad, que convocara guardavidas, mayor cantidad de lanchas, a razón de una lancha cada 5 nadadores. Y hasta la sugirió que suspendiera la competencia, ante las falencias apuntadas, que hasta carecía de árbitro, cuestiones estas que expresó de viva voz en la audiencia pública, pero que constan en los e-mails enviados a Alfonso días previos a la competencia, y que lucen a fs. 680/690.».

Tampoco puedo dejar de atender las faltas endilgadas en la sentencia dictada en sede penal al Sr. Alfonso, y consecuentemente, a la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas:

· «.en cuanto a Alfonso, actuando como Presidente de una supuesta ‘Asociación Mercosur de Aguas Abiertas’, cuyo domicilio era inexistente (según constatación de fs.143) como él también reconoció al declarar, con número de inscripción como persona jurídica que no fue ratificado al requerirse a la Dirección respectiva (.). Ergo, también puede inferirse que no tenía personería jurídica; y en cuanto a la Confederación Argentina de Deportes Acuáticos, al no haber respondido a la nota cuya copia consta a fs.

137, también cabe concluir que no estaba confederada. O sea que de todas esas falencias cabría inferir, que más bien se trataría de una asociación ‘fantasma’ con apariencia de ser una asociación, pero inexistente. De la que era ‘presidente’ por haberlo designado tan sólo dos personas -Pedro González y Breitenbruch- sin que consten formalmente las actas constitutivas, ni sus publicaciones en el Boletín Oficial, ni sus actas ni sus resoluciones consiguientes, ni inscripción oficial alguna.» · «.apelando a ese respaldo inexistente -de asociación, federación, personería jurídica, etc.- Alfonso -en carácter de presidente- se permitió cursar las invitaciones para competir; y en cada ficha de inscripción -a rellenarse por cada competidor (.)- está el membrete con esas especificaciones, como para dar un marco mayor de solvencia y seriedad al ente organizador. Y que generó la confianza suficiente en el ánimo de los competidores y sus progenitores -en el caso de los menores- que los condujo a inscribirse para competir, en la creencia de que se trataba de una institución seria, amparada por la Confederación Argentina de Deportes Acuáticos, que contaría con el respaldo de la Prefectura Naval Argentina ante cualquier contingencia.».

· «.la normativa vigente no se cumplió, o se cumplió a medias por parte de Alfonso. Para empezar, una vez en Pacu Cuá, la charla técnica a los nadadores, que dio Alfonso y no fue entendida, finalmente fue dada por Mauro Bacigalupi. La charla a los remeros directamente no se dió y el apresurado silbato y el grito de ‘nadadores al agua’ obligó a los remeros a correr para alcanzar sus piraguas y dar comienzo al seguimiento de su nadador.Todo en un apresuramiento inusitado que a todos sorprendió y solo condujo al desorden de la largada.».

· «.corresponde agregar las especificaciones contenidas en la normativa que no se cumplió, ‘Reglamento de Aguas Abiertas’ (.) y que establece que ‘toda competencia de natación en aguas abiertas, sobre distancias de más allá de los 1500 mts. debe contar con: un árbitro, un asistente de árbitro, un jefe de cronometristas más 3 cronometristas, un jefe de llegada más 2 jueces de llegada, un oficial de seguridad, un oficial médico, un oficial de curso, un oficial mayor, jueces de carrera (uno por competidor), jueces de vueltas (uno por cada alteración del curso), juez de salidas o juez de horario de salidas, un anunciador y un controlador de resultados.».

· «.otra carencia injustificable fue la ausencia de una estrategia de nado, con entrega de croquis y demarcación de la cancha de nado. La que -va de suyodebía estar libre de obstáculos. La estrategia de nado con entrega de croquis era responsabilidad de Alfonso -con noticia de Lezcano- y el boyado y demarcación de la zona de succión de las barcazas era responsabilidad de este último, con noticia del primero.».

· «.otra variable que debió alertar a los responsables de la organización y a la autoridad de Prefectura, fue el previsible desmejoramiento del estado del tiempo, a causa del aumento de la velocidad del viento, que produjo que algunas piraguas se dieran vuelta ya antes de la alargada y fuera preciso auxiliarlas.

Alfonso estaba presente en el Club Pacu Cuá y no pudo dejar de advertir lo que estaba sucediendo y comprometía el éxito de la carrera. Y también aquí desoyó el consejo de Pedro González:no había suficientes elementos de seguridad, ni guardavidas, ni lanchas de apoyo, y las condiciones del tiempo habían desmejorado.».

En este sentido, teniendo presente que además de ser la organizadora de la competencia, la propia asociación faltó a los deberes impuestos por ella misma para la articulación de una competencia internacional como el «Cruce del Río Paraná», aumentando así el riesgo ya generado para los participantes y espectadores, la considero responsable por los daños que alegan haber padecido los actores.

2.- Prefectura Naval Argentina Conforme surge de la ley 18.398, la Prefectura Naval Argentina es una fuerza de seguridad que ejerce el servicio de policía de seguridad de la navegación y el servicio de policía de seguridad y judicial (cfr. arts. 1 y 2).

Por su parte, actúa con carácter exclusivo y excluyente en mares, ríos, lagos, canales y demás aguas navegables de la Nación que sirvan al tránsito y comercio interjurisdiccional, y en los puertos sometidos a jurisdicción nacional (art. 4).

En este marco de competencias, tras el acta labrada en 13/01/2010 conforme la cual el Sr. Alfonso se hizo presente ante esa autoridad al «.efecto de solicitar apoyo para realizar la competencia de natación cruce tradicional del Río Paraná, organizada por la Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas, a realizarse el dí a sábado 16 del corriente a partir de las 08.30 hs., en el Río Paraná desde el Club Pacu Cuá (Encarnación- Paraguay) hasta el club Instituto del Seguro (Posadas- Argentina) km. 1854 margen derecha del Río Paraná- km. 1578 margen izquierda Río Paraná.» (cfr. fs. 223 de las actuaciones penales), la fuerza de seguridad emitió la Orden de Operaciones nro.01/10 a fines de «.implementar medidas de seguridad, asistencia y evacuación de los participantes en el agua durante la competencia en caso de accidentes con medios fluviales, con la implementación de tareas operativas durante el evento a fin de salvaguardar la vida humana y bienes materiales propios y de terceros, evitando la existencia de embarcaciones ajenas al evento que puedan entorpecer el normal desenvolvimiento del operativo de seguridad.». (apartado 2- Misión).

De todo esto surge que, si bien la PNA no revistió el carácter de organizadora de la competencia, sí era la encargada de prestar seguridad al evento deportivo, por ser justamente la fuerza con esa misión en el campo de agua en el que se llevó a cabo el evento.

Esto también fue sentado de esta manera en sede penal, oportunidad en que el Tribunal Oral Federal de Posadas dispuso que: «.de la reglamentación analizada surge que el boyado, la demarcación, el balizamiento, el control, el número de lanchas de apoyo, los elementos de seguridad en casos de salvataje, etc. estaban en cabeza de la Prefectura Naval Argentina.».

Ahora bien, por el tipo de competencia no existió boyado ni demarcación de la cancha de nado, la que era el mismo Río Paraná, en el que cada nadador -junto con su acompañante piragüero- trazaban su trayectoria conforme la estrategia elegida-fs. 2056, 2059vta., 2061vta., 2062, 2067 vta., 2075/2075vta., 2090; 2103/2103vta., del expte. penal y fs. 692 vta., 695vta. de estos autos-. Sin embargo, tampoco existió advertencia sobre la presencia de las barcazas y menos aún demarcación de la zona en la que se encontraban para evitar que nadadores y piragüeros guarden proximidad a los artefactos anclados en esa zona -conforme fs. 2061vta., 2066, 2075vta., 2077vta., 2080vta., 2082vta., 2093, 2095 vta., 2103vta., del expte. penal; y fs.691vta., 696vta., 701vta., 710 de estos autos-.

En lo que hace a los medios acuáticos previstos por la orden de operación, conforme ya fuera analizado al momento de la narrativa de los sucesos propios de la competencia, la PNA determinó la utilización de artefactos como para prestar salvamento a 24 personas, en una competencia donde había más de 47 nadadores inscriptos y 92 piragüeros acompañantes.

Entiendo que si un conocedor del río -como lo es un árbitro internacional de aguas abiertas- sabía que eran necesarias más medidas de seguridad para este tipo de competencia, la fuerza de seguridad especializada debería de estar en mejores condiciones de conocer esta cuestión. De esta manera, el Sr. Pedro González manifestó en la audiencia de debate que «.le sugirió (a Alfonso) que tomara mayores medidas de seguridad acuática para la competencia del Cruce del Paraná. Las medidas de seguridad consistían en tener guardavidas, mayor cantidad de lanchas, jet ski; es decir, todo lo que se aplica en competencias nacionales e internacionales de aguas abiertas. No recuerda el número de salvavidas que le sugirió tener a Alfonso pero sí que tuviera en cuenta que debía tener guardavidas. Por regla fina, en este tipo de competencia de «punto a punto», donde había 47 competidores, es necesaria la presencia de una lancha por cada cinco nadadores. Los organizadores son los que debían prever esa cantidad de embarcaciones junto con la Prefectura.».

Tampoco puede dejarse de lado el estado del río Paraná y las previsiones climáticas para el día de la competencia.

En lo que hace al río, surge de la pericia naval obrante en autos que «.la altura del río Paraná en el hidrómetro de Posadas (km. 1584), en la fecha del acontecimiento era de 7.10 mts. comparada con el nivel medio que era de 1.54, aquélla superaba a éste en 5.56 mts.(más de cuatro veces y medio más).

.por sí sola esa diferencia no necesariamente tenía por qué tener ningún efecto especial respecto del flujo de corriente. Lo que había el día de los hechos más allá de la diferencia de cota en el lugar, era un enorme caudal de agua relativo.».

Esto también se encuentra plasmado en el informe emitido por el Instituto Nacional del Agua, obrante a fs. 790/829 de autos, de donde surge también como previsión para diciembre 2009 a marzo 2010 que: «.se espera el desarrollo de una crecida de verano desde la alta cuenca que podría ser significativa.».

En cuanto a las condiciones climáticas, de la misma prueba informativa -informe evacuado por el Instituto Nacional del Agua- se desprende que para el período enerofebrero- marzo de 2010 se preveían «.precipitaciones de normales a superiores a lo normal, con alta variabilidad espacial, en el Litoral (.) este de Paraguay y sur de Brasil.

El verano es la estación de precipitación sobre las cuencas del Paraná y Paraguay en Brasil. Las mismas podrían generar nuevas ondas de crecidas que se propagarían sobre el río en territorio argentino agravando la situación actual. Se destaca que todos los puertos sobre el río Paraná se encuentran actualmente con niveles por encima de los niveles de alerta y aproximándose a los niveles de evacuación.».

De ello se colige la existencia de evidencia suficiente como para que la fuerza de seguridad competente cancele la competencia, teniendo presente no solo las previsiones climáticas para el día 16 de enero de 2010, sino también el estado del Río Paraná. También era digno de consideración-ante el evidente panorama- la exigencia de mayores medidas de seguridad a los organizadores, con la autoridad de no permitir el inicio de la competencia si aquellas no estaban cumplidas.Esta falta de prevención y omisión es una de las faltas más graves cometidas por la Prefectura Naval Argentina, y el eje de su responsabilidad ante tal tragedia.

Esta facultad se desprende del propio reglamento del «Circuito Misionense de Aguas Abiertas- Temporada 2009/2010», que en el apartado c) del art. 1, dispone: «.la seguridad náutica la realizará la Prefectura Naval Argentina, quienes decidirán la realización o suspensión de las pruebas en caso de fenómenos meteorológicos, como así también velarán por el cumplimiento de las normas de seguridad por parte de los acompañantes y nadadores.».

Conforme surge del anexo «Charlie» de la orden de operaciones 01/10, la fuerza previó disponer en el puesto nro. 1 (Sector ingreso a puerto-salida de piraguas) a 4 hombres con el fin de «.controlar que las embarcaciones que acompañen a los nadadores estén correctamente identificadas y tengan a bordo todos los elementos de seguridad e indefectiblemente tengan colocado el chaleco salvavidas.».

Por su parte al prestar declaración testimonial, el Sr. Jorge Bernardino Giménez – fs. 728/729 de autos- refirió que su función el día 16/01/2010 consistía «.específicamente control de la salida de las piraguas con sus tripulantes que iban a custodiar a los nadadores.» y que «.lo que respecta a la función que yo cumplí era control de seguridad. La acreditación la hacían sobre la costanera antes solo los organizadores.

Recuerdo que ahí había una mesa donde el nadador se presenta y se registra, más o menos es el mismo procedimiento siempre, es el procedimiento normal. Le dan el número al nadador que es coincidente con el piragüero. La piragua que lo va a acompañar.

Entonces, cuando la piragua va al agua, va a salir al río me tenía que mostrar a mí el número, una chapa o un cartón con el número que era coincidente con el número que el nadador tenía en la espalda o en el brazo.De esa manera lo que se comprobaba era que cada nadador tenía su piragüero acompañante, de lo contrario no podía participar o competir.».

Sin perjuicio de ello, de la sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal de Posadas -fs. 2131/2158 del expte. penal-, se desprende: «.el control de los elementos de seguridad estaba a cargo de los efectivos de la PNA, resultando que no todas las piraguas zarparon del ex puerto de Posadas -ya inundado e inhabilitado en aquel tiempo- sino que algunas lo hicieron del Yatch Club y del Club Ferry, lugares no habilitados y que no contaban con efectivos autorizados para el control.

De tal modo, no todos los remeros llevaban puesto el chaleco salvavidas, como se evidenció en los registros fílmicos exhibidos en la audiencia pública. Y en cuanto a los elementos de seguridad, no hay certeza de que todos los tuvieran, aunque algunos testigos dijeron que por el mal estado de los chalecos salvavidas, era mejor no tenerlos que llevarlos puestos.».

Tampoco se puede esgrimir como defensa a la falta de acción de la PNA el hecho de que el accidente haya sucedido en aguas jurisdiccionales paraguayas -conforme surge de las distintas declaraciones testimoniales obrantes en autos, así como del informe pericial naval-, ya que la proximidad de las fronteras con este país, y el propio curso del Río Paraná que comparten son la fuente de una relación amistosa y fluida tanto entre los países como entre las fuerzas de seguridad. Prueba de ello data ya del año 1876, en el que se firmó el tratado de amistad, comercio y navegación, conforme el cual: «.habrá paz y sincera amistad entre la República Argentina y la República del Paraguay, comprometiéndose los respectivos gobiernos a emplear todos los medios a su alcance para consolidarla mutuamente, adoptando por base de sus relaciones la más estricta y franca reciprocidad.». Por su parte, en el art. 3ero. del mismo instrumento se dispone: «. ambos gobiernos reestablecen y ponen en vigor el art. 19 del tratado de 1856 en que se convino que:‘los ríos, puertos y canales habilitados para el comercio extranjero o que se habilitaren por el Gobierno Argentino, quedan abiertos para todos los buques, cargamentos y efectos que nave gan bajo el pabellón Paraguayo; los buques Argentinos gozarán de igual beneficio en los puertos y canales del Paraguay habilitados o que en adelante se habilitaren para el comercio extranjero.».

De esta manera, si los ciudadanos argentinos y paraguayos y los buques mercantiles argentinos y paraguayos tienen libertad de navegación -como producto de la hermana relación entre países- no es posible referir que las fuerzas de seguridad de un país no puedan concurrir para la realización de las tareas de salvamento -en la mayoría de los casos de sus propios nacionales- porque el accidente en cuestión tuvo lugar en territorio paraguayo -a escasos 500 mts. del límite jurisdiccional-.

Tampoco se colige de este argumento que la Prefectura Naval Argentina no haya advertido la presencia de las barcazas en el cuerpo de agua, sin perjuicio del lugar en el que esté ubicada la boya de amarre y sobre todo teniendo en cuenta cuán frecuente era la presencia de barcazas en el lugar. En este punto cabe destacar que, como surge del informe pericial, entre 26/12/2009 y 16/01/2010 se registraron 11 movimientos diversos de barcazas en ese amarradero y que a su vez, como asevera el especialista desinsaculado en autos, las barcazas eran visibles por lo menos, desde una distancia de 7.400 mts.

Insisto, la proximidad de las costas y su separación por un cuerpo de agua de 3.500 mts.en su punto máximo de anchura -justamente entre las ciudades de Posadas y Encarnación- conllevan a la creación de un trabajo conjunto de seguridad, en el que las fuerzas resultan imposible de excusarse por la existencia del límite interjurisdiccional como obstáculo para la toma de precauciones que coadyuven a preservar vidas humanas.

Por su parte, más allá de las unidades que se pusieron a disposición para la búsqueda, las tareas de búsqueda y salvamento no fueron llevadas a cabo únicamente por la Prefectura Naval Argentina, sino que fueron producto de un trabajo conjunto con la Armada Paraguaya, el gobierno de la provincia de Misiones y los particulares que ofrecieron sus medios -tiempo, lanchas y combustible- con este fin.

Esto surge de las copias remitidas por los medios de comunicación de la provincia obrantes en autos: «.más allá de los esfuerzos oficiales, con la desesperación lógica por encontrar a los deportistas desaparecidos, amigos y familiares seguían a última hora ayer con las acciones, con el Club Pira Pytá de nuestra ciudad como ‘epicentro de las operaciones’(.) En tanto desde el reconocido Club Pacu Cuá de Encarnación hoy en horas del mediodía saldrá otro grupo de embarcaciones privadas que se solidarizarán con la intensa búsqueda que se lleva a cabo en las dos márgenes.» (Esperando el milagro.

Diario Primera Edición. Domingo 17 de enero de 2010, cfr. fs. 561); «.Varias embarcaciones particulares se sumaron a las tareas de rastrillaje ayer(.) La solidaridad del pueblo posadeño volvió a ponerse de manifiesto ayer, cuando varios se dieron cita en la sede del Club Pira Pytá para sumarse a las tareas de búsqueda de los desaparecidos tras el fatídico Cruce del Paraná (.) Uno de los colaboradores en las tareas de búsqueda señaló que la Prefectura exigió a las embarcaciones el carnet de navegación:‘Yo no me aparto que pidan los elementos de seguridad, en eso estamos de acuerdo, pero que exijan carnet para navegar me parece fuera de lugar si tenemos en cuenta que estamos hablando de una tragedia y de buscar gente desaparecida’(.) Para continuar con las tareas de rastrillaje, la gente hizo un fondo común y logró juntar 500 litros de combustible para las embarcaciones que hoy saldrán en búsqueda de quienes aún continúan desaparecidos.» (La fuerza de la solidaridad. Diario Primera Edición. Lunes 18 de enero de 2010, cfr. fs.

566); «.En un nuevo llamado a la solidaridad, los familiares y amigos de los desaparecidos en aguas del Río Paraná solicitaron la colaboración de la población que pueda acercar hasta el puerto posadeño o el Club Pira Pytá bidones para ser llenados con combustible para las lanchas afectadas a los operativos. Además solicitaron aceite para las mismas y agua mineral para los rescatistas. En la primera jornada se sumó más de un centenar de embarcaciones al llamado desesperado de los seres más cercanos a los competidores. Para la segunda jornada superaron las 150 embarcaciones que colaboraron desde hora muy temprana en los rastrillajes por la zona costera tanto paraguaya como argentina. Para la tercera jornada, tal vez por razones laborales al tratarse de ayer lunes, treinta y tres lanchas, piraguas, botes y canoas trabajaron incesantemente durante varias horas a pesar de las amenazas del tiempo por la llegada de tormentas y el alerta que dio el Servicio Meteorológico para toda la región. Según fuentes consultadas, fueron 25 embarcaciones particulares y 8 de Prefectura, un helicóptero de la mencionada fuerza naval y una aeronave del Ejército Argentino que se plegó al operativo.» (Apareció el cadáver del joven Sebastián Ruzecki. Los familiares pidieron más ayuda de la comunidad. Diario Primera Edición. Martes 19 de enero de 2010, cfr. fs. 572). «.Los voluntarios se volvieron a organizar en el Club Pira Pytá para continuar con la búsqueda de los tres desaparecidos.Cerca de cuarenta personas coparon las instalaciones del club posadeño.» (Emotiva despedida a «Sebita». El Pirá Pytá, el lugar elegido. Diario Primera Edición. Miércoles 20 de enero de 2010, cfr. fs. 575.) «.El tiempo corre y cada segundo que pasa se pierde. Por eso, los voluntarios que desde el sábado surcan las aguas del Paraná buscando a los nadadores desaparecidos dieron a conocer ayer el mapa del teatro de operaciones que conformaron junto a la Prefectura Naval Argentina (.) La ‘cancha’ delimitada tiene como límites el puente que une nuestra ciudad con Encarnación, al este, y algunos kilómetros antes de la represa hidroeléctrica Yacyretá al oeste. En este espacio, los organizadores delimitaron siete sectores, que progresivamente se van ‘ocupando’ a medida que las embarcaciones se acercan al club posadeño. Dependiendo de las diferentes características (el calado de la embarcación, la experiencia del timonel, etc.) desde el centro de operaciones se le asigna una zona a cada tripulación. Así las cosas, el escenario más difícil es el 7 en el lago Yacyretá, donde está prohibido el ingreso a particulares y solamente patrulla la Prefectura Naval. En cuanto a los espacios en donde trabajan los voluntarios, el sector más difícil es el asignado con el 6, debido entre otras cosas al oleaje, a la profundidad de las aguas y al desconocimiento de la zona por la mayoría de los timoneles.» (No hay que buscar culpables. Voluntarios y Prefectura se organizan. Continúa la búsqueda. Diario Primera Edición. Jueves 21 de enero de 2010, cfr. fs.582).

los familiares y amigos de las víctimas y desaparecidos propondrán a los buzos tácticos de Prefectura una exploración submarina en la zona cercana a Quiteria, en Paraguay, frente al aeropuerto de nuestra ciudad (.) Con la clara idea de que ‘no tenemos que bajar los brazos’, los voluntarios sumaron ayer una buena noticia, ya que para hoy confirmaron la colaboración de más embarcaciones, propiedad de vecinos y pescadores de la zona de Rincón Santa María en Ituzaingó.» (Compromiso. Diario Primera Edición. Sábado 23 de enero de 2010, cfr. fs. 589). «.Michel Seró reconoció que ‘hace falta combustible’ y pidió a quienes puedan conseguirlo que se acerquen al Pirá Pytá. ‘Si alguien quiere colaborar con algo, que no traiga dinero, que compre combustible para poder seguir adelante’, sentenció.» (La esperanza, motor de la búsqueda. Diario Primera Edición.

Viernes 22 de enero de 2010, cfr. fs. 593). «.’la mayor solidaridad es de los particulares.

Desde atrás colabora el gobierno con frutas, verduras, vales para solucionar el tema del combustible. Acá es al revés: los particulares ponen su embarcación y el Gobierno ayuda de atrás como si fuera un familiar más.». (Esto es peor que buscar una aguja en un pajar.

Diario Primera Edición. Domingo 24 de enero de 2010, cfr. fs. 599). «.Cerca de 18 lanchas partieron hacia la zona asignada por los coordinadores de la búsqueda, la cual estuvo centrada principalmente en la zona de Ombú y cercanías del lago Yacyretá. Desde el Yatch Club, también partieron veleros y embarcaciones a las zonas designadas, y un camión transportando piraguas arribó en horas de la mañana a la zona de Ombú (.) Según contó el coordinador, el acceso a las costas fue un trabajo complejo, ‘las piraguas van a intentar llegar, pero hay muchos palos y ramas.Por eso hay un grupo de especialistas que está haciendo toda la costa por tierra’. Y agregó que es ‘una zona muy difícil, teniendo en cuenta que a León se lo encontró dentro de una isla en una laguna y estaba a un metro de la playa. Hay que rastrillar bastante.’ Los números; personas: 35; lanchas: 18; piraguas: 15.» (Más de 15 piraguas centralizaron la búsqueda por las costas del Paraná. Diario El Territorio. Sábado 23 de enero de 2010, cfr. fs. 662); «. El territorio viajó hasta Corrientes donde pudo comprobar el intenso trabajo que llevan adelante los voluntarios que estuvieron presentes con diez embarcaciones y cinco piraguas. La Prefectura Naval Argentina que patrulla la zona noche y día, lo hace con un guardacostas y diez embarcaciones de menos porte. Por su parte, la Armada Paraguaya ayer unas diez embarcaciones a la zona del lago.» (Objetivo: encontrar a Bacigalupi y Leiva. Diario El Territorio. Domingo 24 de enero de 2010, cfr. fs. 669); «. La solidaridad se hizo presente una vez más y llegó desde todos los rincones de la ciudad de la provincia. Pescadores que apenas tenían sus reflectores para, cada tanto, disfrutar de su pasatiempo como quienes donaron sábanas o traían comida para los devenidos en rescatistas. La última semana hubo de todo y nada fue demasiado para sobrellevar la angustia que significa l a pérdida de un ser querido.» (La solidaridad llegó de todas partes. Diario El Territorio. Domingo 24 de enero de 2010, cfr. fs.671).

De todo esto se puede concluir que existió una insuficiencia en los medios previstos por la prefectura naval para la totalidad de los intervinientes -participantes y acompañantes-, conforme fueran previstos en la Orden de Operación 01/10, lo que se evidencia en la necesidad que tuvo la sociedad entera de ayudar con las tareas de salvamento tanto el mismo día trágico del 16 de enero como los subsiguientes en los que se prolongó la búsqueda de los nadadores desaparecidos.

Consecuentemente, de lo expuesto surge la responsabilidad de la Prefectura Naval Argentina por la deficiente seguridad prestada en la competencia del «Cruce del Río Paraná» -evidenciada en la insuficiencia de los medios previstos de salvamento para la cantidad de asistentes y la posterior necesidad de colaboración en la búsqueda-; la falta de atención a las previsiones climáticas y al estado del Río Paraná -cuando tenían la potestad de cancelar la competencia en caso de que aquellas no sean las indicadas-; la falta de demarcación de la cancha de nado y señalización de los peligros existentes -barcazas puntualmente-; la falta de suministro de los recursos necesarios para la búsqueda de los nadadores desaparecidos. Todo esto conlleva a entender que existió una falla de la fuerza de seguridad al momento de dar cumplimiento a su rol de garante de seguridad tanto en el campo de agua como respecto de las actividades que se llevaron a cabo en él.

3.- UABL SA

Los actores endilgan responsabilidad a esta demandada en su carácter de propietaria guardiana de las barcazas en razón de lo dispuesto por el art. 1113 del CC, ante el daño causado por la introducción de una cosa peligrosa.

Ahora bien, de las pruebas arrimadas en autos surge que esta empresa – continuadora de ACBL Hidrovías SA- tiene por «.objeto realizar por cuenta propia, a través de terceros o asociada a terceros:a) la prestación de servicios de transporte de bienes por río dentro de la Hidrovía de los ríos Paraná y Paraguay, y otros ríos de la Cuenca del Plata; b) actuar como propietario, armador y/u operador de buques y cualquier otro artefacto naval, ya sea que dicho buques o artefactos tengan bandera argentina o la bandera de cualquier otro país.».

Atento a los informes requeridos al Registro Nacional de Buques de la PNA, de las barcazas presentes el día del accidente, «ACBL 280» y «ACBL 305» son de titularidad de UABL SA. Por su parte, respecto de las demás barcazas que formaban parte del convoy -«AF 37», «AF 46» y «PARANÁ 11»-, no se encontraron registros de su inscripción.

Existe unanimidad en cuanto a la localización de las barcazas al momento de la tragedia, ya que de las declaraciones testimoniales brindadas en estos autos -así como también en sede penal- y de la pericia naval surge que: «.el siniestro sucedió en aguas jurisdiccionales paraguayas, frente a la ciudad de Encarnación (altura km. 1583,5 del Río Paraná superior)(.) y el lugar donde se situaba la boya a la cual se encontraban amarradas estas barcazas (más precisamente la ACBL 305) era, expresado en coordenadas geográficas aproximadamente: Latitud: 27º20’58,40’’ S; Longitud:

55º52’31.20’’ W.».

También surge del informe pericial que el lugar del hecho -identificado como el ángulo conformado por las barcazas ACBL 280 y Paraná 11- se encontraba a distancia del canal de navegación, a saber: del veril verde del canal 315 mts.; del centro del canal 490 mts.; y del veril rojo del canal, a 665 mts.; mientras que del lugar de amarre -la boya- al canal de navegación, la distancia era de 670 a 680 mts.

Por su parte los dos boyones de amarre del puerto de Encarnación estaban habilitados por la resolución nro. 17 del director de la Administración Nacional de Navegación y Puertos desde el 30/01/2003 y sin fecha de cese.La resolución tampoco fija la carga que admite cada boya, normas de amarre ni operativas, pero de la información recabada por el perito, surge que la capacidad máxima de cada boyón es de veinte barcazas cargadas de 1500 toneladas c/u en convoyes de 5 columnas por 4 filas.

Como conclusión de la información recolectada por el perito desinsaculado en autos puedo concluir que más allá del carácter peligroso que detentaban las barcazas que estaban amarradas en la boya en aguas jurisdiccionales paraguayas, -de las cuales solamente dos tienen acreditada la titularidad de la demandada UABL SA-, éstas contaban con la correspondiente autorización de la autoridad portuaria paraguaya, se encontraban amarradas conforme las técnicas imperantes en la materia y en atención a la practicidad de los medios disponibles. A su vez, la boya autorizada estaba preparada para soportar hasta 20 barcazas, por lo que esta no estaba excedida tampoco en este punto.

De esta manera, se puede cuestionar la cercanía de la boya autorizada por el gobierno paraguayo al canal interjurisdiccional ante la eventualidad de que un convoy de barcazas pudiera acercarse demasiado a aquel -aunque no invadirlo, como surge de la pericia naval-, pero este es un punto que escapa al ámbito de debate de autos ya que son cuestiones que pueden imputársele en todo caso a la autoridad paraguaya, que no está demandada en autos.

Más allá de ello, entiendo que las barcazas de UABL SA cumplieron con la normativa y las reglas marítimas que le fueron impuestas para su amarre en las boyas autorizadas en el puerto de Encarnación, por lo que no le cabe responsabilidad en el hecho que se le cuestiona.

Cuantificación del daño En atención a las constancias acompañadas en autos -fs. 34/116 de autos-, el Sr. S.constituía el sostén principal de una familia conformada con su esposa y tres hijos, que al momento de la tragedia tenían 16, 14 y 11 años.

La legitimación activa de los actores se encuentra acreditada con las correspondientes partidas de nacimiento -cfr. fs. 27, 28 y 29-, acta de matrimonio de fs. 1010 y copia de la libreta de familia -fs. 31/31vta.-.

De igual modo, la participación del fallecido Sr. S. y sus hijas D. L. y N. L. surge tanto de las planillas de inscripción a la competencia -fs. 150/151 del expte. penal-, cuanto de los informes suministrados por la Dirección Nacional de Migraciones – fs.376/392 del expte. penal-; mientras que su fallecimiento se encuentra acreditado con el certificado de defunción y el acta de recepción de cadáver -fs. 24 de autos y fs. 7 del expte. penal-. i.- Los actores requieren la indemnización -en primer lugar- del valor vida como pérdida de chance de ayuda económica. Entiendo que el reconocimiento de este rubro resulta atinado, en razón del rol que ocupaba el Sr. S. en la dinámica familiar como sostén económico. Sin perjuicio de ello el caso requiere el reconocimiento de una reparación integral, que imponga al decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «. la exigencia de abandonar parámetros abstractos -elaborados para un sujeto medio e hipotético- para otorgarle pleno sentido a la reparación del daño conforme a la dimensión concreta de los perjuicios sufridos por la víctima. Solo de tal modo la tutela resarcitoria cumple con el principio cardinal, base de todo sistema jurídico, de la inviolabilidad de la persona humana.» (Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros su/ Daños y Perjuicios -acc. Trán. c/ les. O muerte-; voto del Dr.

Lorenzetti).

Tampoco puede dejarse de lado en este sentido la numerosa jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, conforme la cual los arts.1068, 1078, 1083, 1084 y 1111 del Código Civil aplicables en autos consagran la reparación integral del daño, cuyo norte es «.procurar la justa reparación de todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio o en sus derechos y facultades (Fallos: 340:1038, «Ontiveros» y sus citas). (ídem, dictamen fiscal) Y que «.en el caso ‘Aquino’ (Fallos 327:3753), la Corte Suprema expuso que ‘el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación’ (considerando 3º). Luego de exponer que la indemnización tiene que ser justa ‘puesto que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o perjuicio subsisten en cualquier medida (Fallos 268:112, 114, considerando 4º y 5º)’ (considerando 4º).

De esta manera corresponde proceder al cálculo de la determinada «expectativa de ayuda económica» que tendrían su esposa y sus hijos, teniendo presente para ello las actividades laborales del occiso, con más las demás actividades deportivas y sociales llevadas a cabo; así como también la edad que tenía al momento de su muerte, la edad jubilatoria (que para los docentes masculinos se determina en 60 años- cfr. ley 12.464 de la provincia de Santa Fé-) y la expectativa de vida para un hombre en la República Argentina, determinada en 73.7 años -conforme surge de la página del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina disponible en https://www.indec.gob.ar/indec/web/Institucional-Indec-IndicadoresDemograficos-.

De acuerdo a lo citado ut-supra, el Sr. S.hubiera alcanzado la edad de 60 años en julio de 2017; mientras que alcanzaría la expectativa de vida indicada en febrero de 2030.

A su vez, deberá tenerse presente el momento histórico en que sus hijos cumplieron o cumplirían según el caso, los 25 años, momento en el cual cesa la obligación alimentaria para con aquellos que estudien o se capaciten en un arte u oficio -art. 663 CCyC-.

En este sentido D. L. -nacida en 30/04/1994- cumplió 25 años en 2019; N. L. -nacida en 22/06/1996- llegó a los 25 años en 2021; y A. B. S. -nacido en 06/05/1999- hará lo propio en 2024. Así las cosas, la pérdida de chance de ayuda económica -e n lo que hace a sus hijos- será calculada teniendo como punto cúlmine el momento en que cada uno de ellos llegue a la edad determinada.

Para llegar a la cifra correspondiente a este rubro tomaré como punto de partida los sueldos percibidos y debidamente acreditados -cfr. fs. 71/76- por la suma de pesos diez mil ochocientos setenta y siete con tres ctvos. ($10.877,03) vigentes a enero de 2010, a lo que se aplicará el porcentaje correspondiente a los aumentos del Salario Mínimo Vital y Móvil determinado por las Resoluciones que haya dictado el Consejo Nacional del Empleo, Productividad y Salario Mínimo, Vital y Móvil, en atención a los períodos de vigencia de cada una de ellas, todo esto hasta julio de 2017, momento en el cual el Sr. S.hubiera cumplido los 60 años y pasado a pasividad.

Desde ese momento corresponde continuar con idéntico cálculo, del que se detraerá el 82% correspondiente al haber en pasividad hasta la vigencia de la resolución 4/22 del CNEPySMVyM, que determina la última suba vigente para el SMVyM para el mes de diciembre de 2022 En lo que hace al período correspondiente a enero/2023 hasta febrero/2030 deberá calcularse el 82% de los haberes mensuales del total del período con más un interés compensatorio del 6% anual -conforme lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos: 283:235; 295:973; 296:115, y más recientemente en fallos 311:1249- a fines de lograr la integridad de la reparación del daño efectivamente producido, la depreciación monetaria, la expectativa de crecimiento que podría haber tenido el Sr. S. a lo largo de su vida, teniendo presente la diversidad de actividades que realizaba de índole social y deportiva.

Estos intereses serán distribuidos de forma equitativa entre cada uno de los actores atento al carácter en el cual se reconoce su aplicación.

Esto quedaría como a continuación se expone: a. Incrementos SMVyM en período de actividad

Total período: $2.505.786,85 b. Incrementos SMVyM en período de pasividad hasta diciembre 2022

Total período: $8.240.617,75 c. Período fi nal a actualizar con tasa 6% anual

Total período: $25.704.514,60 Por su parte, la aplicación de la tasa del 6% quedaría así:

Fecha inicial: 01/01/2023 Fecha final:28/02/2030

Finalmente, si a la suma determinada por los tres periodos ($2.505.786,85+ $8.240.617,75+ $25.704.514,60) la dividimos entre los actores, teniendo como fin del cálculo el momento en que cada uno de los hijos cumpliría los 25 años de edad, y sumamos a ello los intereses determinados al final, esto quedaría:

Corresponde aclarar finalmente que, siendo que se tomaron los valores actualizados de los salarios al que sería el momento de su percepción el rubro «pérdida de chance por futuros incrementos» reclamado por los actores ya se encuentra incluido en los valores determinados ut-supra y que a ellos resta aplicar la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para el descuento de documentos comerciales desde que cada uno de los salarios hubiera sido devengado y hasta su efectivo pago. ii.- Por otra parte, los actores acreditan en autos la existencia de lo que definen como «daño psicológico» padecido por el fallecimiento de su padre y esposo, el cual surge de la pericia acompañada a fs. 985/998 en la que se refiere que los actores padecen trastorno por estrés postraumático de duración crónica -D. L. y N. L. S. -, trastorno de angustia sin agorafobia de duración crónica -S. N. P.- y trastorno de personalidad no especificado -A. B. S.-.

En todos los casos de diagnóstico se requiere tratamiento por un lapso no menor a dos años (cuando ya habían transcurrido 7 años y 7 meses del suceso) con frecuencia semanal de sesiones, y en ese momento se informa el valor de sesión psicológica en $400 y la psiquiátrica en $500.

Ahora bien, conforme ya me he manifestado en autos, expte. 21000016/2007 «Fitzner, Juan Martín y otros c/ Estado Nacional (SENASA) y otros s/ Daños y Perjuicios»: «.En lo que concierne al reclamo por daño psicológico se ha dicho que:‘en materia resarcitoria, el daño psicológico reconoce autonomía conceptual pero no independencia resarcitoria, es decir, no involucra la existencia de un tercer género de daños aparte de las dos categorías reconocidas de daños patrimoniales y extrapatrimoniales’. Por lo que: ‘en virtud del principio iura novit curia el juez puede subsumir el reclamo por daño psicológico dentro de una, otra o ambas categorías de daño que reconoce la ley de fondo (patrimonial y extrapatrimonial), a efectos de determinar su existencia y en su caso entidad y cuantificación, pues con ello no modifica los hechos ni cercena el derecho de defensa de las partes» (SC Mendoza, Expte. 13-02112595-9/1, «Arriga, Sandra Rosa en j 254.051 López, Kevin Maximiliano c. Reyes Arriga, Fernando y ots. p/ d. y p. (acc. de tránsito) s/ rec. extr. provincial», 08/02/2019).

Lo que significa que la autonomía que cobró el llamado ‘daño psicológico’ nunca significó su independencia resarcitoria, sino sólo conceptual y siempre sujetándola a que tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho dañoso.

Como bien explica Müller ‘es menester en este punto aclarar que la posición que podría denominarse tradicional no niega que los damnificados por determinado hecho no deban ser indemnizados íntegramente por todos aquellos menoscabos que sean acreditados (v.gr. daño psicológico, estético, biológico, a la vida de relación, etc.); pero estiman que, al no ser perjuicios autónomos resarcibles, deberán ser tomados en cuenta por los jueces al momento de la cuantificación como subespecies de las categorías madres: daño patrimonial y daño extrapatrimonial» (MÜLLER, E., «La indemnización del daño originado en las lesiones’, Revista de Derecho de Daños, 2013-3, Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, ps.190-191).

De este modo, sin perjuicio de reconocer la existencia del daño psicológico provocado por la responsabilidad endilgada por el obrar negligente a la Asociación MERCOSUR Aguas Abiertas y a la Prefectura Naval Argentina, en atención a las conclusiones de la pericia psicológica explicada en los párrafos que anteceden, si bien sostengo que no habrá de indemnizarse de manera autónoma, estrictas razones de justicia me autorizan a aumentar el monto por daño moral que le corresponda a los actores, lo que así decido. iii.- En lo que hace al «daño moral» tiene dicho la CSJN que «.el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aún cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido.» (Fallos 334:376).

Por ello, en la evaluación del perjuicio moral, ‘la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (doctrina de fallos 334:376).» (cfr. CSJN. «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios -acc. trán. c/ les. o muerte-, voto del Dr.Lorenzetti, considerando 12).

Para su fijación se debe tener presente su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, lo que no tiene que necesariamente guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste -fallos 321:1117, 323:3614, 325:1156, 326:820, entre otros- (In re «Krieger, Silvia Liliana y otro c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación y otro s/ Daños y Perjuicios», 10/10/2014, Cámara Federal de Apelaciones de Posadas).

Su existencia no requiere de la producción de una prueba directa, sino que debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pudo haber conformado un «sentimiento lastimado» o un «dolor sufrido» (conf. LLambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», t. 1, pág. 331, nro. 257).

Así, sin dejar de advertir que en este campo del régimen de responsabilidad la procedencia del resarcimiento en concepto de daño moral debe ser juzgado con criterio restrictivo, es que estimo que las circunstancias que presenta el caso conducen a reconocer la efectiva configuración del daño reclamado en concepto extrapatrimonial.

De este modo, no es necesario incurrir en un análisis pormenorizado para entender el padecimiento de tres hijos menores que se vieron desprendidos de la presencia de su padre en su crecimiento y de una mujer que se vió privada de seguir compartiendo su proyecto de vida con su compañero.

La muerte del Sr. S. privó a sus hijos de su presencia en actos trascendentales de su vida, y de su compañía en el desempeño de las disciplinas en que se desarrollaban.

Tampoco podemos dejar de lado que el occiso encontró la muerte en el campo en que desarrollaba el fuerte de su actividad, y que N. y D.fueron parte del trágico evento que se llevó la vida de su padre y testigos de la actividad heroica que aquel desplegó para salvar su vida y la de tantos otros -conforme surge de las testimoniales brindadas en autos por todo el equipo que se trasladó para participar en la competencia desde Reconquista, de fs. 695/699, 701/703, 704, 709/711, 712/713 y 743/745 de autos-.

En este orden de ideas, estimo corresponde reconocer la suma de pesos dos millones ($2.000.000) en concepto de daño moral para S. N. P. y pesos dos millones ($2.000.000) para A. B. S., por la muerte de su marido y padre respectivamente.

Ahora bien, en lo que hace al reclamo de D. L. y N . L., el daño reclamado no se limita al sufrimiento acaecido por la muerte de S., sino también por el padecimiento que devino de su propia participación en el Cruce del Río Paraná del año 2010.

Entiendo así que corresponde reconocerles en el caso el monto de pesos cinco millones ($5.000.000) para cada una en concepto del daño moral padecido tanto por la muerte de su padre como en carácter de víctimas del hecho.

Para ambos casos se tuvo presente -además- el tiempo de tratamiento, el diagnóstico referido en la pericia psicológica, el costo de referencia de las consultas psicológica y psiquiátrica, y su eventual suba.

En cuanto a las sumas reconocidas en concepto de daño moral, a éstas deberá agregárseles los intereses correspondientes a la aplicación de la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina para documentos comerciales, desde la fecha de la presente y hasta su efectivo pago.

En lo que hace a la imposición de las costas, el art. 68 del Código Procesal primera parte, consagró la doctrina objetiva de distribución de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho.En este orden de ideas, corresponde a los demandados Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y Prefectura Naval Argentina el pago de las costas, en atención a que la acción fue acogida.

Por su parte, en lo que hace al rechazo de la demanda respecto de UABL SA, las costas deben cargarse a los actores.

Finalmente, en cuanto a los honorarios profesionales, cabe destacar que a través del Decreto nro. 1077/2017 el Poder Ejecutivo Nacional promulgó con observaciones la ley nro. 27.723 -Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia Nacional y Federal- lo que provocó que actualmente existan una ley vigente y una derogada sobre idéntica materia.

La problemática de la aplicación temporal de la nueva normativa aparece con la observación expresa que realizó el Poder Ejecutivo al art. 64 que establecía: «.la presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación y se aplicará a los procesos en curso en lo que no existiera regulación firme de honorarios.».

En este marco, la CSJN en autos «CSJ 32/2009 (45-E)/CS1 ORIGINARIO Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa» del 04/09/2018 estableció como parámetro de aplicación temporal la fecha de efectiva realización de los trabajos (idem, fallo de Cámara Federal de Apelaciones de Posadas del 9/12/2020 en autos, 2942/2017 «Escalada, Mariano Eduardo c/ ANSES s/ Daños y Perjuicios»).

Consecuentemente, y en atención a lo dispuesto por el art. 24 de la ley 27.423, se procederá a la regulación de los emolumentos profesionales una vez que se haya aprobado la base arancelaria de autos, momento en el cual los profesionales intervinientes deberán acreditar el carácter su situación subjetiva ante el IVA.

Por ello, doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso; Fallo:

1.- Rechazo la demanda contra UABL SA, con costas a la actora.

2.- Hago lugar a la demanda de D. L. S., N. L. S., A. B. S. y S. N. P.y condeno a los demandados Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y Prefectura Naval Argentina en forma solidaria a abonarles: en carácter de daño patrimonial a D. L. S. la suma de pesos tres millones setecientos cinco mil diecinueve con tres ctvos. ($3.705.219,03); a N. L. S. la suma de pesos cuatro millones seiscientos quince mil quineintos noventa y uno con noventa y uno ctvos. ($4.615.591,91); a A. B. S. la suma de pesos nueve millones doscientos veinticinco mil cuarenta con cuarenta y nueve ctvos. ($9.225.040,49); y a S. N. P. la suma de pesos veintinueve millones novecientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y siete con noventa ctvos. ($29.954.487,90). A ello deberá agregarse a su vez la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para el descuento de documentos comerciales, desde que cada suma hubiera sido percibida (conforme el cuadro obrante en los considerandos) y hasta su efectivo pago.

3.- Condeno a los co-demandados Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y Prefectura Naval Argentina a abonar en forma solidaria a A. B. S. y a S. N. P. en concepto de daño moral la suma de pesos dos millones ($2.000.000) para cada uno de ellos; y a D. L. S. y N. L. S. la suma en tal concepto de pesos cinco millones ($5.000.000) para cada una de ellas, comprensivo del daño moral sufrido por la muerte de su padre y en carácter de víctimas del hecho. A las sumas deberá adicionarse la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para el descuento de documentos comerciales desde el 16/01/2010 -fecha en que acaeció el siniestro- y hasta su efectivo pago.

4.- Impongo las costas del proceso a las perdidosas, Asociación MERCOSUR de Aguas Abiertas y Prefectura Naval Argentina y por el rechazo de la demanda contra UABL SA, a los actores.

5.- Difiero la regulación de los emolumentos profesionales hasta que se proporcione la base arancelaria de autos (art. 24, ley 27.423).

6.- Oportunamente, devuélvase la documental reservada en Caja Fuerte de esta Secretaría y foliada en autos.

7.- Protocolícese. Notifíquese personalmente o por cédula electrónica.

Oportunamente, archívese.- Notifiqué electrónicamente a los Dres. Nicolás Martín Morcillo, Sebastián Osvaldo Fernández, Emilio César Jouliá, Gustavo Adrián Ruggiero, Carlos Aparicio Villagra Centurión; a las Dras. Graciela Beatriz Canteli y Lucrecia María Krebs Biglieri y al Perito Naval, Capitán Arturo Alberto Massat, conforme surge de constancias del Sistema de Gestión Judicial «Lex100». Conste.-

 

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