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#Doctrina El emplazamiento post mortem a través de una acción autónoma

Autor: Guilisasti, Jorgelina
Fecha: 24-abr-2022

Cita: MJ-DOC-16531-AR | MJD16531

Sumario:

I. Breve reseña del caso. II. El derecho a la identidad. III. La filiación por naturaleza como elemento estático de la identidad. IV. El reconocimiento. V. Las acciones de filiación. V.1. La acción de reclamación de filiación extramatrimonial. V.2. Otras opciones para determinar el emplazamiento. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Jorgelina Guilisasti (*)

I. BREVE RESEÑA DEL CASO

A pedido de la madre de un niño y de su abuelo paterno, se reconoce la paternidad póstuma del hijo de este último.

Para obtenerla, se acompañaron los resultados positivos de la prueba genética y se resaltó la importancia que tiene la abuelidad.

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En la resolución la jueza considera que «corresponde que la ley reconozca al niño como nieto del actor, dado que sus datos genéticos estampan la coincidencia de la familia biológica y la reciprocidad afectiva enlaza al abuelo y al nieto en un vínculo tan compacto como precursor al resultado del ADN, y se materializa el vínculo legal, todo lo cual los hace acreedores de una misma ancestralidad que los individualiza y los posiciona en el mismo tronco familiar».

Asimismo, hizo especial hincapié en el sentimiento recíproco entre el niño y el abuelo, que consolida la identidad del primero, como lo expresó de manera libre y espontánea.

En definitiva, sin darle el trámite de juicio contencioso, la magistrada hace lugar a la petición de emplazamiento del niño como hijo del padre prefallecido, hijo del abuelo peticionante junto con la progenitora.

II.EL DERECHO A LA IDENTIDAD

Es evidente que en este interesante fallo está en juego la identidad de un niño que no fue reconocido de manera oportuna por su progenitor.

En este sentido, se pone de relevancia tanto la dimensión estática, a través del vínculo biológico con el progenitor, como la dinámica de la identidad (1), que en este caso se concreta con la estrecha relación entre el hijo no reconocido y su abuelo paterno, pese a carecer de emplazamiento.

Ya hemos tratado la cuestión del debate entre ambos aspectos de la identidad en ocasión de analizar una acción de desplazamiento, promovida por el reconociente de un niño con el que no tenía lazo de consanguinidad (2).

En esa oportunidad, nos explayamos sobre la ponderación del derecho a la identidad del niño en toda su dimensión y el ISN, ante la pretensión de impugnar el reconocimiento por parte del reconociente.

En la sentencia comentada, se trae esta discusión desde otra perspectiva, dado que la pretensión es el emplazamiento de un hijo no reconocido por el progenitor, que falleció sin realizar el acto de reconocimiento.

La singularidad del caso resuelto se centra en dos cuestiones:la petición «no contenciosa» de la representante del hijo y el padre del progenitor y el trato del niño con su abuelo, que refleja un afecto mutuo y estrecho, propio de este vínculo familiar.

Es decir, lo estático y lo dinámico de la identidad, que son coincidentes, deben ser reconocidas a través del emplazamiento filiatorio que corresponde.

En este sentido, en el fallo la magistrada se explaya sobre la relevancia de los lazos con los abuelos y en general, con las generaciones que preceden a una persona humana.

Coincidimos con esta mirada de las relaciones con los miembros de las generaciones anteriores, centrada en la huella que dejan en la construcción de la propia historia del niño, desde pequeño, a través de la transmisión de historias y datos sobre el pasado, en el marco de una relación de afecto.

El caso que nos ocupa no podía desconocer esta coincidencia vital y por tal razón se imponía la admisión del vínculo filiatorio del niño como hijo del progenitor prefallecido, sin lugar a dudas.

Por esa razón, nos detenemos en el análisis de dos cuestiones relevantes. La primera, referida al reconocimiento como acto jurídico familiar que tiene como finalidad el emplazamiento del hijo propio. La segunda se refiere a la vía para el emplazamiento cuando el progenitor no puede realizar el acto mencionado, por muerte u otra causa.

III. LA FILIACIÓN POR NATURALEZA COMO ELEMENTO ESTÁTICO DE LA IDENTIDAD

La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus padres. Para determinarlo, hay que establecer las fuentes de dicho vínculo, que consisten en hechos o actos que dan origen al vínculo jurídico paterno-materno/filial.

A diferencia del Código Civil derogado, que sólo reconocía dos fuentes de filiación, la biológica y la adoptiva, el Código Civil y Comercial de la Nación, las amplía a tres:la naturaleza, la derivada de técnicas de reproducción humana asistida (voluntad procreacional) (3) y la adoptiva (art. 558 CCCN (4)).

Sin entrar a analizar las diferencias entre las distintas fuentes, se destaca que en la filiación por naturaleza se sigue el paradigma de la ley 23264 , de determinación conforme a la verdad biológica. Esto se refleja en las acciones de impugnación y la ampliación de los que se encuentran legitimados para promoverlas.

Para el emplazamiento de un hijo, la ley distingue la determinación de la maternidad de la paternidad (5), y la filiación matrimonial de la extramatrimonial.

La maternidad «se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido» (art. 565 ), sea matrimonial o extramatrimonial.

La ley exige, para la inscripción, la presentación de «un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido».

Esta determinación exige el certificado médico de nacimiento (6), si el niño nace en un centro médico asistencia o fuera, pero con asistencia médica, de obstétrica o de agente de salud. Si el nacimiento no se produce en esas circunstancias, la inscripción «la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas» (art. 565, in fine). En este caso se remite a la ley 26413 (art. 32 inc. c) (7).

La inscripción, que puede ser realizada por cualquier persona que presente el certificado médico de nacimiento, «debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge».

La filiación matrimonial referida al o la cónyuge de la madre consiste en una determinación legal sobre la base de una presunción. El art. 566 establece:«Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte» (8).

En la filiación por naturaleza, la filiación extramatrimonial se determina por el reconocimiento del padre o por la sentencia que admite la acción de filiación correspondiente (9) (art. 570 CCCN (10)).

A continuación, analizaremos estas formas de emplazamiento, en virtud del caso que nos ocupa en este comentario.

IV. EL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otro es su hijo. Se sostiene que constituye el eje central en materia de determinación de la filiación extramatrimonial, que produce como efecto jurídico emplazar al reconocido en el estado de hijo del reconociente, y el de éste en el de su padre (11).

El reconocimiento, como acto jurídico familiar, tiene los siguientes caracteres (12):

– es unilateral, porque no requiere el consentimiento del hijo ni de la madre, sin perjuicio de la notificación que se les debe realizar (13);

– es irrevocable, porque una vez realizado el acto, al reconociente no puede retractarse ya que el emplazamiento debe coincidir con la verdad biológica (14);

– es puro y simple, porque no puede estar sujeto a modalidades;

– es formal, porque debe ser realizado bajo las formas dispuestas por la ley (15)

– es declarativo del estado de familia y adquiere efectos erga omnes desde su inscripción en el Registro Civil (16).

Cabe agregar que la ley habilita el reconocimiento del hijo luego de su muerte, con la consecuente pérdida de la vocación hereditaria del reconociente tardío y de sus ascendientes, salvo que haya habido posesión de estado de hijo (art. 573 in fine).

El código unificado sólo admite el reconocimiento del padre a su hijo, como surge del encabezamiento del art. 571 , cuando expresa:«La paternidad por reconocimiento del hijo resulta».

Por lo tanto, nadie más puede realizar este acto en su lugar, por ser un acto personalísimo derivado de un derecho subjetivo familiar intransmisible por causa de muerte.

En este sentido, el emplazamiento derivado del reconocimiento debe coincidir con la filiación por naturaleza, por lo que la ley deposita en quien tiene el conocimiento de su paternidad el derecho y el deber de realizarlo en forma voluntaria (17).

Es decir, el derecho-deber de reconocer un hijo propio deriva de un mandato legal y moral, que no puede recaer en otra persona, salvo el propio padre.

En la sentencia, la jueza de Monteros se explaya sobre la legitimación de los abuelos para reconocer a sus nietos, en circunstancias como la muerte del progenitor.

Sin embargo, consideramos que esta posibilidad no sería posible ni recomendable en nuestro ordenamiento jurídico, dado que no habría certeza sobre el vínculo biológico, que es el sustento de la filiación por naturaleza.

En este sentido, el afecto o los sentimientos que pueden unir a un niño con su abuelo o a quien considera como tal, no es una justificación suficiente para su emplazamiento. Si bien las relaciones socioafectivas producen efectos jurídicos (18), no pueden reemplazar la consanguinidad como elemento estático de la identidad, dado que se refieren a lo dinámico. Esta postura ya ha sido sostenida en un antecedente del mismo juzgado, en el conocido caso «Juli» (19).

Por esa razón, no compartimos el argumento de la magistrada que propicia ampliar la legitimación para el emplazamiento a través de un acto jurídico como el reconocimiento, realizado por otra persona, que no sea el padre.

En particular, el hecho de no estar prohibido no justifica que se amplíe la legitimación para ejecutar un acto personalísimo que implica el emplazamiento de un hijo, por el derecho de este a conocer su origen de acuerdo a la verdad biológica, sin desmerecer el afecto que se prodigue con otros miembros de la familia.Por esa razón, no consideramos sostenible el argumento que se transcribe como conclusión: «Volviendo al sistema de nuestro país, el acto de reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial ha sido conceptuado como el acto jurídico unilateral, formal, facultativo, personal, individual, puro e irrevocable a través del cual una persona manifiesta su paternidad extramatrimonial respecto de otra. Es decir, que en este caso (el de Kike y Tomy, como abuelo y nieto) si bien no está previsto en la ley de fondo (CCCN), tampoco está prohibido (artículo 19 CN)».

Esta afirmación echaría por tierra toda la construcción nacional referida a la búsqueda de la identidad como derecho fundamental, con la marca imborrable de nuestra historia reciente.

En definitiva, el emplazamiento de un hijo debe coincidir con el vínculo biológico y si el padre no lo ha reconocido, se debe comprobar ese vínculo para emplazarlo según las reglas de la filiación por naturaleza (20).

Esta ha sido la decisión política de nuestros legisladores para que haya coincidencia entre la filiación biológica y la jurídica, como paradigma de la filiación por naturaleza (21).

V. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Cabe preguntarse si las acciones de filiación reguladas en el código unificado son las únicas que habilitan el emplazamiento o desplazamiento de una persona, o puede haber otras formas de obtener el resultado perseguido, cuando el sustento es la verdad biológica.

Para analizar las acciones de filiación, es necesario partir del género al que pertenecen, es decir, de las acciones de estado de familia.

Las acciones de estado son «las que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un emplazamiento» (Zannoni).

Estas acciones son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, aunque pueden caducar para algunos legitimados. Asimismo, son inherentes a las personas legitimadas por la ley, por lo que resulta inadmisible la subrogación.Sin embargo, esto no impide que sean promovidas por los representantes de los menores de edad, de los incapaces o de las personas con capacidad restringida.

Se pueden clasificar, de acuerdo al efecto de la sentencia, en constitutivas y declarativas. En el primer caso crean o modifican un estado de familia ex novo, y en el segundo, retrotraen sus efectos al momento en que existe el presupuesto.

Por su vinculación con el título de estado de familia, se pueden clasificar, a su vez, en acciones de emplazamiento y de desplazamiento en el estado de familia. Las primeras tienden a instituir a una persona en un vínculo de familia, mientras que las segundas la expulsan de éste (22).

Las acciones de filiación por naturaleza son siempre declarativas y desde el punto de vista del título de estado que persiguen, pueden ser de emplazamiento (reclamación) o de impugnación (contestación).

El Código unificado las legisla combinándolas con la filiación matrimonial y extramatrimonial y las agrupa de la siguiente manera (23): a) acciones de reclamación de la filiación: matrimonial y extramatrimonial; b) acciones de impugnación de la filiación: de la maternidad, de la filiación matrimonial y del reconocimiento.

Trataremos sólo la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, para cumplir con la finalidad que persigue este trabajo.

V.1. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

En esta acción, al promoverla se reclama el emplazamiento como hijo extramatrimonial de las personas que se consideran sus progenitores. Se puede dirigir contra ambos, si se carece de emplazamiento materno y paterno, o sólo contra uno de ellos.

Sin embargo, los supuestos de determinación de la maternidad y de la paternidad extramatrimonial difieren, como ya se expuso. En el primer caso, se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido o conforme a las normas que regulan el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art.565 CCCN). En el segundo, a través del reconocimiento voluntario o la sentencia judicial del juicio de filiación que la declare (art. 570).

Por lo tanto, corresponde distinguir el reclamo de maternidad extramatrimonial del reclamo de paternidad extramatrimonial.

La reclamación de la maternidad extramatrimonial procede cuando la maternidad no se encuentra determinada como lo dispone el art. 565 CCCN (24), dado que no se prevé el reconocimiento materno en el nuevo código. Se encuentra incluida en el texto del art. 582 CCCN, que se refiere a filiación extramatrimonial, sin distinguir si se persigue el emplazamiento en relación con el progenitor o la progenitora (2° párrafo).

La legitimación activa es idéntica a la de la acción de reclamación de filiación matrimonial. Es decir, el hijo puede promoverla durante toda su vida y sus herederos sólo cuando éste fallece luego de promoverla o en las circunstancias establecidas en la ley: si muere durante la minoridad o incapacidad (o capacidad restringida), dentro del año de obtener la mayoría de edad o la plena capacidad, o de descubrir las pruebas para fundar la demanda.

La acción se dirige contra la presunta madre o sus herederos, en caso de haber fallecido.

La reclamación de la paternidad extramatrimonial procede cuando el hijo no ha sido reconocido por su padre y se encuentra regulada en los arts. 582 y 583 CCCN

Si bien la legitimación activa del hijo y de sus herederos es idéntica a la de la reclamación de la filiación matrimonial, se amplía en virtud del art. 583 CCCN. Esta norma dispone que si se encuentra determinada sólo la maternidad por la falta de reconocimiento paterno, procede la intervención tanto del Jefe u oficial del Registro del Estado civil y capacidad de las personas que toma conocimiento de esta situación, como del Ministerio Público.

En el caso del Registro del Estado civil, el último párrafo del art. 583 CCCN establece:«Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial».

Por lo tanto, antes de cumplir con la obligación legal de remisión de los datos del niño sin reconocimiento paterno y de su madre, debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño a su identidad, lo que implica el deber materno de procurarle su emplazamiento paterno. Esta norma remite a la ley especial, que es la ley 26061 (art. 12 y su reglamentación), que constituye también su antecedente (25).

En consecuencia, si en esta instancia la madre da a conocer los datos del padre, desde el Registro del Estado Civil, deben ser remitidos al Ministerio Público.

El Ministerio Público, por su parte, «debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre». Por lo tanto, citará a la madre para que suministre «el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero». Pero además, se encuentra legitimado para promover la acción de reclamación, sin la intervención de la madre, a diferencia del art. 255 del CC derogado (26).

Ambas intervenciones tienen como finalidad directa obtener el emplazamiento oportuno del niño, en resguardo de su interés superior, lo que implica imponer a la madre un deber jurídico de colaborar en el establecimiento de la identidad del niño, en consonancia con el art. 8 de la CDN.En cuanto a la legitimación pasiva, la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial debe dirigirse contra el presunto padre y en caso de fallecimiento, contra sus herederos.

Esta es, en principio, la solución legislativa a través de la regulación de las acciones de reclamación, aplicable al caso comentado.

En virtud de lo expuesto, el niño «Tomy», a través de la representación de su progenitora, debía promover el proceso correspondiente contra los herederos del padre prefallecido, dentro de los cuales podía estar incluido el abuelo paterno, de acuerdo a las reglas de las sucesiones intestadas.

Cabe agregar que desde la mirada bilateral de la acción de reclamación post mortem, se admite el allanamiento por parte del heredero demandado, si se acompaña la prueba (como en este caso) que demuestra la procedencia de la acción. Esta contestación puede ser presentada junto con la demanda si las leyes procesales no lo prohíben, lo que abrevia el desarrollo del juicio ordinario.

V.2. OTRAS OPCIONES PARA DETERMINAR EL EMPLAZAMIENTO

El código unificado no desconoce otras formas de determinación del vínculo filiatoria del hijo no reconocido, aunque la finalidad no sea la de emplazarlo, como sucede en la acción de reclamación.

Estas opciones se encuentran dentro de la filiación adoptiva y están previstas en los artículos 596 (último párrafo) (27) y 624 (28) del CCCN.

En ambos casos, no se trata de acciones de filiación que persigan el emplazamiento del hijo no reconocido, ya que las finalidades son, en un caso conocer su vínculo biológico con su progenitor y, en el segundo, obtener una prestación alimentaria o heredarlo.

En el primer supuesto, se trata de una acción autónoma con el fin de conocer los orígenes (29), en la que el hijo adoptivo pretende determinar su filiación por naturaleza, sin obtener el emplazamiento.

El art.624, por su parte, si bien menciona a la acción de filiación promovida por el adoptado en la adopción plena, lo cierto es que esta resulta inmodificable y «se contemplan sólo dos efectos: adquisición de derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, no reconoc iéndose el carácter recíproco para el progenitor» (30).

Además de estos casos previstos para determinadas situaciones propias de la adopción, es importante remarcar que la jurisprudencia admite la acción declarativa de certeza, en los casos en que el padre alegado duda sobre el vínculo con el pretenso hijo (31).

Esta acción se entabla cuando, por diversos motivos, el hijo o su representante (en general la progenitora), no promueven la acción de reclamación de filiación paterna, pero el padre tiene dudas razonables sobre su paternidad.

Al respecto, se ha sostenido: «En materia de investigación de la relación paterno o materno filial debe prevalecer el principio de veracidad material en su vertiente de verdad biológica, de modo que se haga coincidir la filiación jurídica con la real, aunque el legislador introduzca alguna atemperación por atendibles razones de seguridad jurídica y paz familiar, por lo que así determinado el hecho de la generación, comienza a regir el principio restante y fundamental que regula la materia:el de ‘favor filii’» (32).

La jurisprudencia desarrollada, a partir de la vigencia de la ley 23264, ha consolidado la procedencia de acciones para obtener la certeza sobre el vínculo paterno con el hijo, necesaria para reconocerlo con posterioridad.

En este sentido, se han admitido tanto acciones declarativas, como también medidas autosatisfactivas (33), para la realización de la prueba genética previa al reconocimiento voluntario, en casos donde el padre tenía dudas sobre la paternidad alegada (34).

Si bien estas acciones no culminan con un emplazamiento (35), dado que su propósito es obtener el resultado de la prueba que lo sustenta, lo cierto es que, de manera indirecta coadyuvan para hacerlo efectivo.

Consideramos oportuno destacar estas acciones que no persiguen en forma directa la filiación que se pretende, para valorar su utilidad en casos como el resuelto por la jueza de Monteros u otros similares.

Desde esta perspectiva, coincidimos con la magistrada que la acción contenciosa no siempre es la vía para la determinación de la filiación, por el dinamismo de las relaciones familiares (36), por lo que una acción declarativa o autónoma puede habilitar el emplazamiento, en resguardo del derecho a la identidad, como en este caso.

VI. CONCLUSIONES

El fallo comentado abre las puertas para la admisión de acciones abreviadas para la determinación de la filiación en miras a un emplazamiento, sobre la base de una prueba genética previa si además existe un trato previo con el demandado, cuando no se puede promover contra el progenitor.

Si bien esta posibilidad puede ampliarse a otros casos que justifiquen esa admisibilidad, consideramos que la sentencia judicial no se puede omitir, para verificar la existencia del vínculo biológico, recaudo indispensable que no puede sustituirse por relaciones socioafectivas.

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(1) Fernandez Sessarego distingue la dimensión estática y dimensión dinámica de la identidad.Entiende que la dimensión estática se compone de aquellos elementos que no se modifican sustancialmente en el tiempo y que refieren a la identificación del individuo, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento, mientras que la dimensión dinámica comprende el conjunto de atributos y características que permiten diferenciar al sujeto en la sociedad y que resultan variables en el tiempo (intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas). Ambas dimensiones funcionan de manera interdependiente y conforman la identidad de un sujeto («Derecho a la identidad personal», Astrea, 1992, p. 113 y ss)

(2) «La identidad del niño en un fallo de nulidad de reconocimiento», 19 de Diciembre de 2018 – Año XX – N° 5123, El Dial.com, ed. NEA y ER

(3) Compartimos el criterio que considera a la voluntad procreacional como fuente filiatoria y no la TRHA (Galli Fiant, M. M., «Acciones de filiación en el Código Civil y Comercial», en Revista Derecho de Familia y de las Personas. Año VII. Número 9. Editorial LA LEY, Octubre 2015, pág. 20 y ss.)

(4) Art. 558 CCCN: «La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción» (art. 558 primer párrafo CCCN)

(5) Se considera que la distinción pierde entidad en el código unificado, debido a la protección legal de las parejas de igual o distinto sexo (Iglesias, M. y Krasnow, A., Derecho de las familias y las sucesiones, La Ley, 2018, p. 497)

(6) El Código Civil y Comercial no exige la ficha de identificación del recién nacido regulada por la ley 24,540

(7) Krasnow sostiene que esta norma se debe complementar con el CCCN, por lo que se debe probar la relación biológica, en el marco de un proceso judicial (en Iglesias, M. y Krasnow, A., op. cit., p. 499)

(8) El texto se aplica a la filiación por naturaleza y por TRHA. Sin embargo, en esta última, rige el último párrafo de la norma que dispone:«La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Titulo».

(9) Krasnow la describe incluyendo sólo a la acción de reclamación (op.cit., p. 509).

(10) Art. 570 CCCN. Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

(11) Lorenzetti, R. L. (director), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, tomo III, Rubinzal Culzoni, 2015, pag. 550

(12) El primer párrafo del art. 573 CCCN dispone: Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo

(13) Art. 572 CCCN. Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.

(14) La legitimación activa para impugnar el reconocimiento (art. 593 CCCN) por parte del reconociente no se encuentra aceptada en forma unánime por la doctrina y la jurisprudencia

(15) Sin perjuicio de la discusión sobre la oponibilidad erga omnes de cada forma, el art. 571 CCCN establece: Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.

(16) Esta oponibilidad surge del título de estado.

(17) Se sostiene que el reconocimiento queda reservado para la filiación por naturaleza «por ser una figura que supone o está prevista para los casos que existe – salvo acción en contrario – un nexo biológico», a lo que se agrega «si un hombre reconoce un hijo extramatrimonial a sabiendas de que no es su hijo biológico, estaría incurriendo en un delito de supresión y suposición del estado civil y de la identidad (arts. 138 y ss del Código Penal)» (Kemelmajer, A., Herrera, M y Lloveras, N., «Tratado de Derecho de Familia», T II, p.636)

(18) Los efectos jurídicos de la socioafectividad se encuentran, por ejemplo, en el derecho deber de comunicación, la posesión de estado como fuente de derechos, el progenitor afin y la adopción de integración. Al respecto, dio lugar a la adopción plena al matrimonio que había obtenido la guarda preadoptiva, junto al cónyuge actual de la madre adoptiva («F., F. C. – V. A. F. – F. C. A. s/ Adopción»; Juzg. Niñez Adoles ViolFliarydeGenCBA, 3aNo., AR/JUR/180/2020)

(19) «L.F.O. c/ S.C.O. s/ Filiación», Expte 659/17; 07/02/2020; Monteros, Tucumán. En la sentencia, sin haberse realizado ninguna prueba que demuestre quién es el padre biológico de la niña, como tampoco que el reconociente no lo era, se resolvió: «4 – Hacer lugar al pedido de Roberto L.y en consecuencia reconocer su derecho a estar emplazado como padre de su hija Juli S .» y «5 – Conservar el emplazamiento de Jorge S . como padre de su hija Juli S». En cambio, en otro antecedente se estableció la triple parentalidad luego de obtenerse los resultados genéticos, lo que permitía a la niña conocer su vínculo biológico (F. c. C. y otro/a s/ Acciones de impugnación de filiación; 15/07/2020; C2aCivyComLaPlata, SalaIII; LA LEY 30/10/2020 , 3; SJA 18/11/2020, 18/11/2020, 81Cita Online: AR/JUR/24021/2020)

(20) Famá, María Victoria – Herrera, Marisa, «La identidad en serio»: sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación; Cita Online: AP/DOC/1427/2012

(21) En la filiación por naturaleza se mantiene el paradigma de la verdad biológica, incorporado por la ley 23264 al Código Civil derogado. Ver el interesante desarrollo referido a esta cuestión confrontada con la cosa juzgada en: López Del Carril, L.M., «La supremacía del derecho a la identidad filiatoria», LA LEY 12/08/2009,

(22) Basset, U., Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, T III, La Ley, Bs. As. 2015, p. 566

(23) Las acciones de filiación están legisladas en los últimos tres capítulos del Título V – Filiación – del Libro Segundo del CCCN, a las que se les asigna el Capítulo 6 – Acciones de filiación. Disposiciones generales -, el Capítulo 7 – Acciones de reclamación de filiación – y el Capítulo 8 – Acciones de impugnación de filiación -.

(24) El art. 565 CCCN dispone: «En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la m ujer a quien se atribuye la maternidad del nacido.Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas».

(25) Decreto 415/2006 de Reglamentación Ley 26061, reglamenta el art. 12: «En todos los casos en que se proceda a inscribir a un niño o niña con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con la madre en la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su identidad, que declarar quién es el padre le permitirá a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección. A esos efectos, se deberá entregar a la madre la documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario interviniente, en su caso, solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal especializado amplíe la información y la asesore. Asimismo, se comunicará a la presentante que, en caso de que mantenga la inscripción con padre desconocido, se procederá conforme lo dispone el artículo 255 del Código Civil» (primer párrafo).

(26) El art 255 del CC derogado establecía (texto según ley 23264): «En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo».

(27) Art. 596 CCCN. Derecho a conocer los orígenes.El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.

(28) Art. 624 CCCN. Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable. La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

(29) Kemelmajer, A. y ot., «Tratado de Derecho de familia», T. III, p. 130 y sigs.

(30) Idem, p. 592

(31) Entre otros: G., C. R. c. C., P. E., CNCiv, SalaK, 23/09/2003, LA LEY 2004-B , 970; M., G. D. vs. B., R. B. y otro s. Acción meramente declarativa, CAp.Civ.Com.Lab.yMin., Sala B, General Pico, La Pampa, 16/10/2019; RC J 13414

(32) G., C. R. c. C., P. E., CNCiv, SalaK, 23/09/2003, LA LEY 2004-B , 970

(33) Trib. Col. Familia de Rosario n. 5, 28/5/2004, «B., F. v. D. P., R.», RDF 2004-III-155 y JA 2006-II-468.(34) Wagmaister, A., «Filiación y medidas autosatisfactivas», AP/DOC/1086/2012. La autora realiza un profundo análisis sobre la utilidad de la medida autosatisfactiva para determinar la paternidad con certeza a través de la prueba genética y afirma: «Ante supuestos de esta índole, deberíamos encaminarnos siempre a obtener sea por vía judicial o extrajudicial la certeza de la existencia o no de un vínculo biológico sospechado y eventualmente el reconocimiento del progenitor».

(35) Krasnow, A.N., «La medida autosatisfactiva como recurso que permite acceder al conocimiento de la identidad de origen sin impactar en el vínculo filial», RDF 39-2008-45

(36) En la sentencia, se resuelve: «2) ADMITIR la acción innominada y la petición que hiciera el Sr Kike Ge (DNI .), la Sra.Natalia As (DNI.) y el niño Tomy As (DNI.), y, en consecuencia, reconocer que Tomy As, DNI ., es hijo de J.R. Ge, DNI»

(*) Profesora Adjunta ordinaria de Derecho de Familia y de Derecho Sucesorio – FCJS – UNL; Profesora Protitular de Derecho de Familia y de Derecho Sucesorio – Facultad Teresa de Avila – UCA Sede Paraná.

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