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Partes: H. E. G. -Daño agravado- s/ recurso de casación
Tribunal: Cámara de Casación de Concordia
Sala/Juzgado: II
Fecha: 17-feb-2022
Cita: MJ-JU-M-136313-AR | MJJ136313 | MJJ136313
Daños perpetrados por odio religioso: confirmación de la condena impuesta a quien pintó con aerosol las paredes de una sinagoga y una filial de la Asociación Mutual Israelita Argentina, con cruces esvásticas y leyendas ofensivas.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de casación dirigido contra la sentencia de condena por daño agravado por el carácter del bien y ser cometido por persecución y odio a una raza y religión en concurso real -arts. 184, Inc. 5° , y 55 , CPen.; y 2° , Ley 23.592-, dictada contra quien pintó con aerosol las paredes de una sinagoga y una filial de la Asociación Mutual Israelita Argentina, con cruces esvásticas y leyendas ofensivas, si en la decisión recurrida, a la que se achaca arbitrariedad en la valoración de la prueba sobre la participación del encartado, se tuvo en cuenta una referencia casual que lo situó en horario aproximado en las inmediaciones de los lugares de las pintadas -cercanos entre sí- junto a otros sujetos, cuya estadía circunstancial allí fue confirmada por ellos mismos, habiéndose secuestrado materiales parecidos a los empleados en tales hechos en el sitio donde residía uno de ellos, a lo que se suma la compatibilidad grafológica que arrojaron las pericias -aun sin certeza sobre la mano que suscribió los trazos-, la contextura física congruente con la altura en la que fueron estampadas las escrituras y un diálogo telemático que el enjuiciado mantuvo con otra persona, del que surge la sustracción días antes de una bandera de Israel y la admisión de que la misma estaría en el domicilio del incurso.
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2.-A los fines de graduar la pena que corresponde a quien pintó con aerosol las paredes de una sinagoga y una filial de la Asociación Mutual Israelita Argentina, con cruces esvásticas y leyendas ofensivas, por autoría del delito de daño agravado por el carácter del bien y ser cometido por persecución y odio a una raza y religión en concurso real -arts. 184, inc. 5°, y 55, cuerpo legal citado; y 2°, Ley 23.592-, debe tenerse en cuenta que no sería social ni jurídicamente saludable banalizar conductas significantes de auténticos dispositivos al servicio de la intolerancia, el odio, la discriminación, la hostilidad, la violencia, configuradores de un discurso eventualmente generador de un clima que puede preceder a la acción.
3.-Corresponde rechazar el recurso de casación planteado respecto de una sentencia condenatoria cuyos agravios versan sobre la arbitrariedad en la valoración de la prueba en cuanto a la participación del encartado en los hechos que se le atribuyen -haber pintado, con aerosol, las paredes de una sinagoga y de una filial de la Asociación Mutual Israelita Argentina, con cruces esvásticas y leyendas ofensivas-, si en dicha resolución quedó perfilado, de manera contundente, el conjunto de indicios de participación criminal de aquél, con entidad suficiente para abonar el grado de certeza necesario que ubica como legítima a la condena puesta en crisis.
4.-Teniendo en cuenta que el Artículo 518 del Código Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos ordena, el reenvío de la causa a la misma instancia que dictó el acto invalidado por la Cámara de Casación Penal, para su saneamiento por el tribunal de juicio -con nueva integración-, en los casos en que debe realizarse nuevamente el juicio completo, no pueden confrontarse los testimonios de testigos y peritos brindados durante el debate del juicio anulado con los del segundo juicio, en tanto el primer debate carece de absoluta virtualidad por haber sido declarado nulo y reemplazado como si nunca hubiese acaecido.
5.-Debe desestimarse el recurso de casación planteado respecto de una sentencia condenatoria cuyos agravios versan sobre la arbitrariedad en la valoración de la prueba en cuanto a la participación del encartado en los hechos que se le atribuyen -haber pintado, con aerosol, las paredes de una sinagoga y de una filial de la Asociación Mutual Israelita Argentina, con cruces esvásticas y leyendas ofensivas-, si el casacionista diseccionó por tramos los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, censurándola como arbitraria por carente de fundamentación y concediendo a cada uno de los argumentos devenidos de inferencias indiciarias otra posible respuesta, pero prescindiendo de hilvanarlos de manera tal que su hipótesis se exhibiera como plausible.
6.-A los fines del recurso de casación, la sentencia debe ser observada integralmente, merituada en su coherencia interna desde la motivación expuesta en sus considerandos, relacionada con las conclusiones finales, sin que resulte suficiente la ponderación de testimonios ni la prueba de presunciones e indicios en forma fragmentada y aislada, prescindiendo de una interpretación y valoración globalizada cuya trascendencia pudiera apreciarse en relación a un todo.
Fallo:
En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los 17 días del mes de febrero del año dos mil veintidós, los Vocales de la Sala II de la Cámara de Casación de la Provincia, integrada por los Dres. María del Luján GIORGIO y Darío Gustavo PERROUD y Nicolás GAZALI -Vocal Subrogante-, deliberan y dictan sentencia en los autos “H, E G -Daño agravado- S/ RECURSO DE CASACION.” -Expte. Nº 393/20 “.-
Habiendo sido oportunamente realizado el sorteo de ley, el orden de votación resultó el siguiente: GIORGIO, PERROUD y GAZALI.- Durante la deliberación se plantearon las siguientes cuestiones: ¿Qué corresponde resolver respecto del recurso de casación interpuesto por los impugnantes y cómo deben imponerse las costas? Al respecto, la doctora María del Luján GIORGIO dijo:
I.- De las constancias resulta que, mediante Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 dictada por el Tribunal de Juicios y Apelaciones de la Ciudad de Concepción del Uruguay integrado por los Vocales Dres. María Evangelina BRUZZO – Rubén Alberto CHAIA – Gustavo Ariel DIAZ se resolvió: “1º) DECLARAR que E G H, sin sobrenombres ni apodos, D.N.I. Nº cuyos demás datos de identidad personal constan en acta, es autor materialmente responsable del delito de DAÑO AGRAVADO REITERADO POR EL CARÁCTER DEL BIEN y SER COMETIDO POR PERSECUCIÓN y ODIO A UNA RAZA y RELIGIÓN -DOS HECHOS- EN CONCURSO REAL ENTRE SÍ – arts. 184 inc 5 y 55 del Código Penal y art. 2 de la Ley 23.592- y CONDENARLO a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL -arts. 26, 40 y 41 del Código Penal-. 2º) IMPONER al condenado E G H, por el término de la condena el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:1º) Fijar residencia, la que no podrá ser modificada sin autorización del tribunal; 2º) Abstenerse del abuso de bebidas alcohólicas y del uso de estupefacientes; 3º) Asistir y aprobar un curso vinculado a la temática de derechos humanos, discriminación y ética ciudadana, con nivel terciario o universitario y mínimo de cuarenta horas cátedra; y 4º) Realizar tareas comunitarias de seis horas mensuales por el término de un año, en favor de la institución perteneciente a la comunidad judía y/o asociación israelita que la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas (O.M.A.) determine, con expreso consentimiento de ésta. A los fines aquí dispuestos, lábrese por intermedio de la Oficina Judicial acta compromisoria de estilo (art. 24 bis del Código penal). 3º) DECLARAR las costas del proceso a cargo del condenado E G H (arts. 584, 585 y concs. del C.P.P.E.R.).- 4º) CUMPLIMENTAR la normativa contenida en los arts. 72 y 73 inc. c) del C.P.P.E.R., notificándose la presente sentencia a la parte querellante constituida en autos.- 5º) DISPONER de los efectos secuestrados en la forma prevista al tratarse la cuestión respectiva. 6º) DIFERIR la lectura íntegra de la sentencia para el día 20 de Marzo de 2.020 a las 08:30 horas. 7º) Regístrese, déjese copia y, firme que fuera, comuníquese a quien corresponda. Oportunamente, archívese la causa”.- Se le atribuyó al encartado E G H el siguiente hecho: “Haber efectuado pintadas en las paredes de la Sinagoga de la Colectividad Israelita -sita en calles Uchitel y Barón Hirsch- y de la AMIA de la Celectividad Israelita -sita en calles -Uchitel y Barón Hirsch-, ambas instituciones ubicadas en la ciudad de Basavilbaso y que están destinadas al uso y goce de la comunidad israelita, empleando para ello aerosol de color negro, consignando en la pared de la Sinagoga de calle Barón Hirsch dos cruces esvásticas de 30 cm.y otras dos en la pared de Avenida San Martín, a ambos latrerales de la puerta de acceso al templo, como así también las inscripciones “Doctor A”, “SACADOR DE CHORROS DOCTOR A”, mientras que en la AMIA, en la pared de calle Uchitel una cruz esvástica y debajo de la misma la leyenda “VIVA EL JAVON”, dañando de manera intencional la estructura de la cosa y cometido en odio a un religión. Hecho sucedido en dicha ciudad, en fecha 27 de junio de 2.014 minutos antes de las 03:30 horas”.
II.- Articularon recurso de casación los Dres. Ariel AMARILLO y Lucas M. VALLEJO en su carácter de Defensores Técnicos de E G H, en oportunidad de impugnar la sentencia N° 10 que resolvió condenar a su instituyente en orden al delito de DAÑO AGRAVADO REITERADO -DOS HECHOS- EN CONCURSO REAL conforme a los arts. 184 inc 5 y 55 del Código Penal y art. 2 de la Ley N°23.592, en calidad de Autor y en consecuencia le impuso la pena de DOS AÑOS DE PRISION DE EJECUCION CONDICIONAL -arts.26, 40 y 41 del mencionado digesto de fondo.- Se explayaron sobre la procedencia formal de la impugnación; concretaron su pretensión de Absolución, no sin antes haber informado que su representado ya transitó un juicio oral previo en el que fue absuelto, pese a lo cual la Sala I de la Cámara de Casación anuló el decisorio, ordenó un nuevo debate luego del que se pronunció el Tribunal de Concepción del Uruguay con el decisorio actualmente motivo de revisión.- Estimaron que el organismo colegiado interpelado, incurrió en valoración incorrecta, parcializada y arbitraria de la prueba, con claro tinte y/u orientación incriminante, habiendo prescindido de merituar elementos probatorios de descargo, debiendo -a su criterio- descalificárselo como acto jurisdiccional válido.- Acudieron a la doctrina emanada del fallo “Casal” de la que extrajo el esfuerzo imperativo a los tribunales para que “agoten la capacidad de revisión”.
Adelantaron que subsidiariamente instarían la modificación de la pena impuesta por el Tribunal de Juicio, por excesiva e indeterminada, en virtud de lo cual debía dejarse sin efecto penas accesorias impuestas de manera encubierta como reglas de conducta.- Seguidamente expusieron los antecedentes del caso; detallaron exhaustivamente la cronología de la investigación, las evidencias recabadas, se manifestaron sobre la conducta procesal de su pupilo, habiendo destacado que la mayor parte de la producción de la prueba se concretó sin imputación formal.- Por otra parte, cuestionaron la hora que se atribuyó como perpetración del hecho. Compararon las contingencias de ambos debates, los diferentes resultados a que se arribaron; entendieron, en torno a ello, que la sentencia de Casación había anulado el fallo aunque no así los actos de debate previos al decisorio final. Dedujeron que no considerar aquellos sería afectar gravemente el derecho de defensa de su pupilo, en tanto que los mismos testigos habían cambiado y/o acomodado sus declaraciones en modo más gravoso para el imputado, esto con un claro afán condenatorio.En tal sentido auspiciaron la compulsa de los relatos vertidos en ambos plenarios.- Luego, en el desarrollo de sus razonamientos, objetaron la certeza de autoría sobre H en el hecho debatido, para lo cual transcribieron un párrafo de la sentencia en cuya exposición, la Vocal consideró acreditada en el grado de convicción exigido, la intervención del encausado.
Si bien coincidieron con muchos aspectos de la reconstrucción plasmada en el fallo, discreparon con la asignación de autoría, así como con relación a alguna circunstancia de tiempo, modo y lugar, aunque seguidamente especificaron que el horario no era el correcto.- Se agraviaron -textualmente- ante la prescindencia del Tribunal de “compulsar y valorar las graves y palmarias contradicciones existentes entre testimonies producidos en el primer debate -cuya sentencia Absolutoria, en gran parte por los mismos, fue anulada por la Excma. Cámara de Casación de la Jurisdicción de Paraná-, y los rendidos, por las mismos personas, en el segundo Juicio y en los cuales se sustenta la condena -particularmente “ARCUSIN y JAQUET”.
Propusieron, para un mejor desarrollo, analizar cada uno de los -a su juiciodesacertados fundamentos vertidos per el Tribunal en la sentencia cuestionada, explicitando en cada caso los vicios motivacionales de que adoleció y las razones que invalidarían el razonamiento sentencial en orden a la autoría de HASS en el delito que se tuvo per acreditada.- En primer lugar alegaron que en el fallo se intentó diferenciar prueba indiciaria de la aparentemente directa, lo que consideraron meramente declarativo y claramente inexistente. Afirmaron que no hubo prueba directa, que los indicios de cargo no tenían esa entidad sino que debieron ser sopesados por otros de descargo.- Sobre el indicio de presencia en contra de su instituyente, arguyeron que H y sus compañeros se encontraran en el lugar del hecho en horarios muy lejanos al de su producción.Que a las dos de la mañana, los tres individuos, entre ellos el encausado, estaban ya en casa de H en Virreinato del Rio de la Plata.- Criticaron también la interpretación que efectuó el Tribunal cuando sostuvo que GOMEZ contradijo la versión de H, y lo depuesto por ZAPATA e HIRSCHFELD, quienes estaban con él esa noche del 27/06. Sostuvieron que en ambos debates se acreditó la vigencia de una ordenanza municipal que prohibía vender alcohol luego de las 00:00 hs. y que por eso GOMEZ negó la compra en su comercio y contradijo a H, ZAPATA e HIRSCHFELD, e incluso a las imágenes objetivas de los Bancos, en donde se tomaron a los tres individuos llevando una cerveza y un gin tonic entre sus prendas.
Que eso fue reafirmado por NIZ y GONZÁLEZ en el parte que mencionó LEIVA para fundar el pedido de allanamiento, a las 01:15 hs. del 27/06.- Auspiciaron se tuvieran presentes los careos producidos en el primer debate, de los cuales existen registros fílmicos y no perdieron eficacia por la declaración de nulidad de la sentencia, proponiendo deducir del nerviosismo de GOMEZ, la mendacidad de su declaración.- Sostuvieron que los testimonios de ZAPATA e HIRSCHFELD -y lo declarado por el imputado H-, concordantes en ambos debates por su parte, fueron corroborados por lo expuesto por el Sub Comisario LEIVA al solicitar allanamiento de la morada de H.
Por lo que expusieron, no se configuró el indicio de presencia en el lugar.- Respecto al indicio de participación, enfatizaron qu e los aerosoles incautados a H no fueron empleados para cometer los daños en las paredes de la Sinagoga y Asociación Israelita conforme al informe químico N°G-021/1567, por lo que debía ser claramente valorado como indicio de descargo, no justamente de cargo.- En igual sentido, propusieron que los secuestrados manuscritos a H en el allanamiento de su casa de calle Virreinato del Río de la Plata, fueran valorados como desincriminante puesto que de ellos no surgió vinculación al hecho, ni a motivos racialesy/o de odio a la religión.- Asumieron que el perito ORZUZA encontró coincidencias morfológicas (extrínsecas) entre las pintadas de la Sinagoga y la AMIA de Basabilbaso y la caligrafía de H, pero argumentaron que el Tribunal no valoró que la coincidencia fue en cuatro (4) de las catorce (14) letras involucradas en las pintadas respecto del informe PEial N°11048, por lo que concluyeron en que más allá de las compatibilidades, no podría haberse arribado a una afirmación asertiva.- Cuestionaron también la valoración que se hizo sobre la estatura; que si fue perpetrado por una persona de mínimo 1,70 cm. o más alta, según las imágenes fílmicas de los debates orales producidos en el marco del presente, H, HIRSCHFELD y ZAPATA poseen prácticamente la misma altura, esto más que estaban juntos la noche del lamentable suceso.- Asimismo destacaron que algunas frases fueron escritas a una altura menor que la referenciada en el fallo en crisis -según informe técnico N°58/14 y acta de relevamiento de rastros-.- Con relación al indicio de actitud sospechosa, sostuvieron que no se tomó cuenta la actitud de H a lo largo del proceso cuando se presentó espontáneamente, otorgó su teléfono celular y ayudó a ingresar al mismo; que declaró en ambos juicios y se sometió a todas las medidas de prueba en que se lo requirió.- Afirmaron que en ninguno de ambos juicios se acreditó la sustracción de la bandera llevada a cabo por su cliente; tampoco que hubiese hablado con el usuario ABI sobre esa bandera, lo cual debía descartarse como indicio de sospecha.
En igual sentido descartaron que pudiese valorarse en contra del encausado, el supuesto e inexistente diálogo entre el Of. Emanuel Cayetano BALLÓN y la madre de H el día del allanamiento, el cual fue mencionado por este en oportunidad que declaró en la sede de Fiscalía, en fecha 08/07/2014, testimonial incorporada a debate per acuerdo probatorio.Se desconformaron en tanto el Tribunal no advirtió la contradicción entre lo depuesto por BALLÓN en sede fiscal y lo consignado por el mismo en el acta de allanamiento de fecha 27/06 también incorporada a debate y con presencia de testigos para la legalidad del acto. Alli, BALLÓN no hizo mención a las circunstancias expuestas recién en sede fiscal respecto de la madre de H; allí no se consignó quién lo atendió.
Con relación a la merituación de la sentencia sobre el móvil delictivo, reclamaron que volvió a aseverar el fallo la sustracción de la bandera, y aun cuando negaron que H haya reconocido que poseía la bandera, razonaron que de ello no podría inferirse móvil de un hecho antisemita. Que aún en caso hipotético, en la conversación con el usuario ABI se hablaba de una bandera, sin especificación, habiendo podido tratarse de Chevrolet, Ford, River, Boca, de Argentina o Israel. Que probar que no tenía esa bandera, sería invertir la carga de la prueba y convertirla en diabólica.
Puntualizaron que el móvil del querellante era diverso al concluido por el Tribunal.- El segundo de los agravios (2) versó sobre lo que se consideró en el pronunciamiento de primera instancia con relación la prueba directa. Que los tres informes que así fueron caracterizados en el decisorio impugnado; de igual manera la testimonial del Lic. ORZUZA y la del Lic. JAQUET que detectaron coincidencia morfológica en cuatro -4- letras con las interdictadas de H en el allanamiento a su morada, así como otras coincidencias en seis -6- letras y -8- letras sobre catorce -14- involucradas en las escrituras expuestas en la Sinagoga y AMIA de Basabilbaso.
Calcularon que ello arrojaba un porcentaje del 57% de las mismas.- Insistieron con la comparación entre ambos debates.Destacaron que la fiscalía interviniente solamente dispuso cuerpo de escritura con aerosol y en pared para su defendido H; no así para HIRCHFELD ni ZAPATA, esto a pesar que el perito ORZUZA indicó en su informe la recomendación de la realización sobre pared y con aerosol para poder dar una aproximación mayor de lo peticionado al realizar el mismo. Que no se realizaron por un déficit en la investigación pues solo se comparó – en la tercera pEia- con H (informe N°11.920 de fecha 18/08/15) a pesar de que todos se habían presentado espontáneamente a la IPP.- Parafrasearon una vez más el fallo impugnado en cuanto valoró la pEia caligráfica del Lic. ORZUZA a partir de la mera transcripción de sus conclusiones sin haber realizado un adecuado y concienzudo estudio, análisis e interpretación de lo manifestado par el experto, sea en sus tres (3) informes pEiales como en su deposición testimonial. Transcribieron las conclusiones de los informes.
Puntualizaron que, en suma, la compatibilidad enunciada fue en síntesis, del 57% de las letras involucradas en el mejor de los casos (8 letras en el tercer informe pEial), lo que sería inhábil para determinar autoría.- Cuestionaron que no obstante la falta de certeza reconocida por el fallo sobre las conclusiones de las pEias, se haya inferido igualmente la intervención del encausado como autor de los sucesos.- Por otra parte calificaron la testimonial de JAQUET como ilegítima y falaz por su flagrante divergencia con lo declarado en el primer debate; reprocharon al Tribunal que no hubiera contrastado la declaración de aquel con sus propias expresiones en el primer juicio para cuya ejemplificación transcribieron párrafos enteros de su declaración en plenario.- Asimismo, afirmaron que dejó de valorarse prueba de descargo.Entre ellas citaron la intrascendencia de los efectos secuestrados en la casa de su instituyente; que los dos (2) tarros de aerosol que ningún vínculo tenían con la causa, al igual que los manuscritos.- Que tampoco valoraron a favor del enjuiciado, que su compañero estuviera vestido igual que la noche de los hechos.- Aseguraron que del servicio de mensajería que se constató en el que su pupilo formaba parte de un grupo “el club de los divorciados” nada se extrajo con carácter de incriminación a su respecto.- Por otra parte, acotaron que H, ZAPATA y HIRCHFELD no son amigos íntimos, ello no obstante ser conocidos y participar y/o intercambiar mensajería y/o encuentros esporádicos; a partir de esa situación cuestionaron que se les hubiese restado valor a sus testimoniales.
También se desconformaron de la valoración de las cámaras del Banco BERSA y Nación de la ciudad de Basavilbaso; afirmaron que de aquellas se extraía el itinerario y los horarios, corroborantes de su versión sobre los motivos por los que fueron al centro -salieron a comprar bebidas- tomaron algo en la plaza y volvieron al kiosco, luego de lo cual regresaron al domicilio del encausado. Asimismo se pudo verificar -según su criterio- que había circulación de muchas otras personas.
Cuestionaron además, que no se hubiera valorado otro sujeto que pasó advertido por las cámaras, a partir de lo que afirmaron que había otras hipótesis de investigación que no se agotaron.- Afirmaron que otras cámaras situadas en otros ángulos, no tomaron a H y compañía, y que las de los banco, los localizaron a la 01.42 hs. (Informe Nota D.I. “V’ 350/14).
Compararon las declaraciones de GÓMEZ en este segundo juicio, contradictorias -a su entender- con lo expresado en fiscalía y policía, para lo cual transcribieron los respectivos textos.De igual manera, las contrastaron con lo manifestado en el primero de los juicios.- Respecto del testigo FIOROTTO, ofrecido por el querellante, alegaron su falta de credibilidad dentro del contexto también del fallo anulado.- Lo propio hicieron cuando reclamaron que no se hubiese valorado correctamente lo manifestado por ZAPATA en su actuación en ambos plenarios.
Reiteraron que la sentencia en crisis, debió haber tenido presente la prueba producida en el marco del primer debate oral, para compulsarla con la rendida en el segundo y así poder efectuar una correcta valoración y justipreciación de la misma, máxime cuando, de todo lo producido, existen registros fílmicos, y que, varios de los deponentes en este segundo debate oral (ej. JAQUET, ARCUSIN, GOMEZ), habían cambiado y/o acomodado de modo llamativo sus declaraciones con un claro tinte criminoso.- Transcribieron fragmentos enteros de lo acontecido durante el desarrollo del juicio interlocutorio; hicieron reserva de una eventual impugnación extraordinaria y del caso federal.- En ejercicio de la misma técnica discursiva, parafrasearon segmentos del decisorio recurrido en cuanto explicitó las razones por las que no receptó la teoría del caso de la defensa.- Estimaron clave la prueba rendida en el primer debate para que se concluyese en la inocencia de su pupilo.No obstante a ello, consideraron que la carga de la acreditación de la autoría pesaba sobre la acusación.
Prosiguieron exponiendo otra conclusión del fallo, con la que discreparon en tanto basaron su hipótesis defensiva sobre el recorrido de los causantes, en los informes de la propia investigación, relevados de las versiones de los mismos vecinos.
Consideraron el razonamiento del tribunal en tal sentido como caprichoso, rebuscado y vacuo de contenido, ello porque no fue el mismo que utilizó por ej., para pensar que las pintadas las pudieron haber realizado cualquiera de las personas que andaban circulando por la ciudad de Basavilbaso ese 27/06, y que fueron tomadas por las distintas cámaras de seguridad cuyas desgrabaciones llegaron a juicio, o incluso el ZAPATA o HIRSCHFELD, indicando a este último como vestido de negro el día del evento.- Criticaron el razonamiento por el que el Tribunal arribó al horario en que ocurrieron los sucesos imputados, sin haber podido desvirtuar el sostenido por la Defensa. Que pudieron haber acontecido entre las 02:07 y las 02:21 según las imágenes de las cámaras de seguridad, y el testimonio del querellante en sede fiscal y en el primer debate.
En relación a la deposición de BARDIN, afirmaron que nunca pudo haber visto a H, ZAPATA e HIRSCHFELD a las 02:10 por calle Av. Pte.Perón (por la Comercial Basavilbaso) al mando del camión basurero por la sencilla razón que en ese horario fue captado justamente por la cámara de seguridad de la familia COGLIONESE.
Adujeron que el verdadero horario en que BARDIN los vio fue el que consignó en el primer debate oral, “tipo 1, 1:30”.- Reprocharon que se hubiera restado credibilidad a ZAPATA e HIRSCHFELD cuando habrían sido claros, objetivos, serios, dando razón de sus dichos y contestes en ambos debates, a quienes se los desmereció por presunto vínculo con el imputado.- Volvieron a contrastar las declaraciones del querellante particular cuando expuso en el primer debate, cuya versión -denunciaron- fue “insólitamente” cambiada en el segundo.- Formularon expresa reserva del Caso Federal, instaron la procedencia del recurso, la revocación del fallo interpelado y la consecuente absolución de su instituyente E G H conforme desarrollaron en la impugnación recreada.- III.- En oportunidad de la audiencia oral, en fecha 17 de febrero de 2022 intervinieron por la Defensa Técnica de E G H, los Doctores Ariel AMARILLO y Lucas M.
VALLEJO así como por el Ministerio Público Fiscal, el Doctor Fernando LOMBARDI y por la Querella, el Doctor Mario Ignacio ARCUSIN en representación de la Sinagoga (Colectividad Israelita) de Basavilbaso E.R y Amia (Colectividad Israelita) de Basavilbaso E.R.- a.- En uso de la palabra, comenzó el Dr. Ariel AMARILLO señalando que planteaba recurso de casación contra la Sentencia Nº 10 dictada por el Tribunal de Juicio de Concepción del Uruguay en fecha 12 de marzo del año 2020. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios, efectuó un repaso sobre la cronología de los eventos e instancias cursadas.- En primer término, se disconformó por la conclusión arribada por la sentenciante en tanto indicó haber alcanzado la certeza de condena y que tuvo por acreditado fehacientemente el hecho, tal cual fuera intimado.Efectuó una lectura textual sobre el hecho descripto en la apertura de causa.- Señaló la valoración parcial del tribunal frente a la prueba producida en el segundo debate y que por otro lado no ponderó los actos válidos rendidos en el primer debate, considerando dicha valoración irracional, ilógica y aparatada de la sana crítica.- Asimismo, sostuvo que se dio por acreditada una serie de indicios de cargo, entre ellos presencia, participación, actitud sospechosa y motivo, para sostener la argumentación que luego recayese en el fallo condenatorio en contra de su pupilo.- En ese sentido, respecto del indicio de presencia, por el que se ubicó a su pupilo en el lugar y hora del hecho intimado y en un momento donde no transitaba gente, sin motivo alguno para arribar a dicha conclusión, el Tribunal efectuó una afirmación especulativa que no tuvo nada que ver con los elementos de prueba reunidos en la causa, afirmando que de los informes correspondientes a las desgrabaciones de las cámaras de seguridad tanto de los Bancos como de la familia COGLIONESE surgió que esa noche circulaban personas en Basavilbaso, dado a los movimientos del cajero electrónico, el movimiento de tránsito vehícular y de los transeúntes.
Asimismo, indicó que dicha afirmación se encontraba respaldada por la declaración de los testigos Nicolás ZAPATA y Carlos HIRSCHFELD quienes testificaron sobre el itinerario de lo que hicieron esa noche junto con H -en el primer y segundo debate- y por declaraciones de su pupilo haciendo uso de su derecho de defensa.- A su vez, señaló que la prueba objetiva mencionada se hallaba respaldada por el testimonio de Jonatan Emerson GÓMEZ, indicando que dicha declaración fue la utilizada incorrectamente por el Tribunal para fundamentar el indicio de presencia de su pupilo.- Seguidamente, refirió a la inconsistencia de lo declarado por GÓMEZ en el segundo debate, cuando manifestó haber visto a H a las 03:00 a.m., lo que señaló como incorrecto, ya que surgió del relato de las declaraciones hechas en sede policial y en fiscalíamomentos posteriores al hecho, que avizoró a H entre las 01:30 y las 02:00 a.m. en compañía de ZAPATA y HIRSCHFELD.- Que todo ello fue respaldado por un informe policial que estableció que el Sargento Miguel NIZ y el Cabo Primero Paolo GONZÁLEZ mientras se encontraban patrullando un móvil, le dieron aviso al Comisario LEIVA para que pidiese la orden de allanamiento.- Respecto del horario del hecho intimado, reiteró que minutos antes de las 03:30 a.m., surgió de las imágenes de videos tomados por la cámara de la familia COGLIONESE que a las 02:59 a.m. un patrullero de la policía de Basavilbaso conducía hacia Barón Hirsch entre Uchitel y San Martín, señalando que la Sinagoga se encuentra ubicada entre San Martín y Uchitel y la sede A.M.I.A. entre Barón Hirsch y Uchitel. Dicho ello, concluyó que la presencia de móvil policial en ese horario, descartaba el horario de la intimación del hecho.- Asimismo, precisó que dicha prueba fílmica de corte objetivo, debía ser contrastada con el propio reconocimiento que hizo la querella particular cuando declaró que existía consigna policial en la Sinagoga y la sede de A.M.I.A., a partir de los atentados contra Israel y la A.M.I.A.- A partir de ello afirmó que lo antedicho fue reconocido por el querellante en oportunidad del alegato de clausura en el segundo debate, lo cual estaba acreditado por los registros fílmicos cuya transcripción se encuentra en el recurso de casación interpuesto oportunamente.- Respecto del indicio de participación, entendió que la jueza realizó una valoración totalmente parcial en relación al secuestro de los aerosoles en la casa de H y lo receptó como un indicio de participación sosteniendo que dicha circunstancia debía ser interpretada y correlacionada con el informe de pEias químicas, que a su entender era clave y contundente.Transcribió parte del informe por el cual se descartó la correspondencia de los aerosoles.- Asimismo, indicó que dicha evidencia debía ser relacionada con las declaraciones testimoniales que dieron cuenta de la actividad de H concerniente a la pintura con aerosoles especiales.- Por otra parte, adujo que debía tenerse presente la colaboración de HIRSCHFELD durante el allanamiento cuando proporcionó la ubicación de los aerosoles, como asimismo debía relacionarse con lo indicado en el acta de allanamiento, que dio un objeto preciso al indicar búsqueda de aerosoles, ropa manchada y todo elemento relacionado con la causa.- En este marco, estimó ineludible considerar que el Tribunal le intentó dar entidad de indicio de participación a los manuscritos secuestrados en la casa de H y lo interactuó con la pEia del Licenciado ORZUZA que efectuó las tres prácticas y declaró como testigo. En ese sentido, entendió no surgía un solo motivo vinculado a la causa, ni de odio racial ni de ideas políticas. Consideró que ese manuscrito debía relacionarse e interpretarse con la primera pEia practicada, en la que se indicó que no se podía establecer certeza de autoría.- Avanzó sobre la intervención de ORZUZA en tanto consignó que le resultaba dificultoso valorar los elementos intrínsecos del escriba, porque el elemento utilizado era de una naturaleza que impedía realizar un análisis. Asimismo, a su criterio el Licenciado había manifestado que solamente podía realizar una comparación de tipo morfológica pero con las limitaciones del caso -forma, tamaño,etc-, entendiendo que por “limitaciones del caso” se refería a la esencia del elemento usado para pintar.
Concluyó que la correcta interpretación que debería haber dado el tribunal a los manuscritos era justamente la imposibilidad de determinación de la naturaleza.- Además, puntualizó que se encontraba coincidencia en la primera pEia practicada por ORZUZA en relación a cuatro(4) letras de la leyenda escrita en la pared de la Sinagoga y en la sede A.M.I.A.involucraba catorce(14) letras, señalando que ORZUZA fue claro cuando depuso en debate y dijo que analizó la generalidad de las letras y la letra de modo individual. Dicho ello, consideró que debía descartarse el indicio de participación.- Por último, sostuvo que la a quo incorrectamente relacionó y concluyó que el indicio de participación se encontraba relacionado con la altura de H, remarcando que coincidía con la altura de los testigos ZAPATA y HIRSCHFELD, señalando que esta relación se la debía vincular con lo manifestado por el Licenciado JACQUET, que en su informe indicó que cualquier persona de más 1,70 metros podía elaborar un escrito de esta naturaleza en la Sinagoga y la A.M.I.A.- En cuanto al indicio de sospecha, indicó que la magistrada había arribado a su existencia eligiendo pruebas y no vinculándolas con la integridad del plexo probatorio rendido en el debate y traído a juicio por acuerdo probatorio.
Sobre el punto, sostuvo que no tuvo en cuenta la conducta de H a lo largo de todo el proceso, no solamente durante los debates, sino también su colaboración en etapa investigativa. Dicho eso, advirtió que de los tres sospechosos ZAPATA, HIRSCHFELD y H, la Fiscalía solamente había requerido el cuerpo de escritura sobre su pupilo, no sobre los demás.- Por otra parte, denunció que la fiscalía pretendió darle entidad de indicio de sospecha a una conversación que tuvo su pupilo con el usuario “ABI”, argumentado que el Tribunal de Juicio partió de una falacia, por lo que la conclusión fue falaz, ya que dio por sentado y probado tanto en el debate como a lo largo de la IPP de que H se había apoderado ilegítimamente de una bandera del Estado de Israel, indicando que no estaba probado en la causa; que eso fue introduc ido al plenario con la declaración de Miguel Eduardo BAJAROFF.Por ello concluyó que la sentenciante llegó a una conclusión equivocada al partir de esa base, por lo que el indicio de sospecha debía ser descartado.- Añadió a lo anterior, otra circunstancia fáctica que tomó la Vocal para concluir sobre la presencia del indicio de sospecha, refiriéndose a la declaración del funcionario policial Cayetano Lucas Emanuel BALLÓN. Al respecto expresó que dicha declaración se receptó sin control de la defensa, aludiendo a que tampoco fue llamado dicho testigo a deponer en juicio .- Reiteró la crítica sobre la valoración que hizo el Tribunal sobre las contradicciones de BALLÓN entre lo declarado por el funcionario policial en sede de la fiscalía y lo consignado en el acta de allanamiento. Dio lectura de una parte del acta de allanamiento.- En cuanto al indicio de motivo, reprodujo lo señalado en el recurso casatorio.
Respecto a la conversación con el usuario “ABI”, consignó que también incurrió en un error el Tribunal cuando pretendió presentarlo como un indicio de motivo reiterando que partió de una falacia.- Por ultimo, arguyó que los móviles de la probable pintada fueron introducidos al debate por la propia querella, que arribó a la conclusión sobre la posibilidad de que hubiera motivos para las pintadas pero totalmente desvinculadas de H, lo que no fue analizado por la Cámara y la propia querella lo hizo en la declaración realizada en la fiscalía el 08/07/2014 introducida a debate por acuerdo probatorio, pero además lo hizo en el primero y segundo debate, en donde comentó que el móvil podía estar vinculado a su actuación profesional.Seguidamente, puso de relieve la falta de valoración por parte del tribunal, de la declaración del propio querellante cuando manifiestó que no encontró motivos para que H hubiera realizado esas pintadas.- Poteriormente, analizó y atacó lo que el Tribunal de Juicio denominó prueba directa de autoría o de participación.- Se agravió concretamente sobre el valor que le otorgó la a quo a las declaraciones del Licenciado ORZUZA, señalando que dicho profesional confeccionó tres informes con un común denominador y que además surgió de su declaración en el debate, que no podía concluir en la certeza.
Sostuvo que a partir de allí la magistrada debió haber interpretado así el informe pEial. Asimismo, expuso que el profesional no había podido analizar los elementos intrínsecos.- Destacó lo declarado por JACQUET, entendiendo que se acreditó que el día del hecho era un día frío, había viento y el día en que a H le hicieron el cuerpo de escritura sobre pared con aerosol era un día soleado, por lo que no había identidad entre las condiciones climáticas que podían afectar -según los dichos del propio perito -la coincidencia morfológica.- Sobre la pEia y su grado de probabilidad, dijo que el Tribunal de juicio pareció haber olvidado a todo evento que eran indicios de descargo pero nunca podía ser una prueba directa de cargo sobre la autoría.- Asimismo, vinculado con la participación que le cupo al Licenciado JACQUET, entendió que contradijo absolutamente lo que dictaminó el perito oficial ORZUZA, porque aquél cuando declaró en el primer debate -al que consideró como acto válido porque no fue anulado- había dicho que como no tuvo intervención en la operación, no podía afirmar la certeza, mientras que en el segundo cambió radicalmente su discurso a uno incriminatorio, contradiciendo tres pEias y una deposición de un perito oficial.-
Se agravió también respecto a la incorrecta valoración que se había hecho sobre de la desgrabación de la mensajería del teléfono celular deH, entendiendo que no se hizo una sola mención a que no existió una sola referencia de cargo. Destacó la conversación que tuvo con el usuario “Angelo” puntualizando que estaba transcripta en el recurso.- En cuanto a la desacreditación que intentó hacer el Tribunal de Juicio respecto de las testimoniales de ZAPATA y HIRSCHFELD, la apreció superficial, en tanto refiró la amistad entre los testigos y su pupilo, y que ellos estaban ese día. Reiteró su postura al sostener que no existía una amistad íntima, indicando que ello surgió de la desgrabación de telefonía sobre un intercambio de mensajes poco frecuentes y que participaban de un grupo llamado ” El club de los Divorciados”.- Asimismo, manifestó que la jueza ponderó de manera correcta el resultado del allanamiento, en el que se secuestraron elementos que no tenían relación con los buscados. Indicó por otro lado, que tampoco se tuvo en cuenta que la requisa sobre H arrojó resultado negativo en cuanto a manchas de pintura.-
Continuando con el gravamen en torno a la denominada prueba directa, sostuvo que no se valoraron las evidencias de las cámaras de seguridad de los Bancos que acreditaron las declaraciones de los testigos y su pupilo, indicando que surgió de los informes de las ampliaciones de las cámaras, que H llevaba en una ida una botella de cerveza y en una vuelta una botella de Gin Tonic pero que en ningún momento llevaba entre sus prendas un tarro de aerosol.- A su vez, reiteró los agravios esgrimidos en el escrito interpuesto, sobre la interpretación que efectuó la Vocal cuando sostuvo que GÓMEZ contradijo la versión de H, y lo depuesto por ZAPATA e HIRSCHFELD, quienes estaban con él esa noche del 27/06.Sobre la valoración que efectuó en relación a la deposición de BARDIN, afirmó que nunca pudo haber visto a H, ZAPATA e HIRSCHFELD a las 02:10 al mando del camión basurero por la existencia del registro fílmico captado por la cámara de seguridad de la familia COGLIONESE.- Respecto del testigo Hugo Alberto FIOROTTO, ofrecido por el querellante particular, reprodujo los mismos argumentos en cuanto a la falta de advertencia por parte de la juzgadora en la mendacidad en sus declaraciones.- Criticó el rechazo que hizo el fallo en relación a la prueba ofrecida espontáneamente por el testigo ZAPATA -teléfono celular- en el marco del art. 438 del CPPER, y por otro lado la admisión de la introducción de la hipótesis del robo de la bandera de Israel de Miguel BAJAROFF.- En otro orden de su exposición, se agravió porque la Vocal había desestimado el pedido de compulsa de la prueba producida en el marco del primer debate con la rendida en el segundo, la que se solicitó con el fin de efectuar una correcta valoración, puesto que apreció cambios de declaraciones como las del Licenciado JACQUET y Querellante Particular.-
Asimismo, se disconformó por el descarte que hizo la magistrada sobre la teoría de caso planteada por la defensa. Sostuvo que dicha hipótesis alternativa fue enseñada a la Fiscalía y que dicho Ministerio decidió seguir adelante con su propia teoría del caso siendo desatendida también por el Tribunal de Juicio.Insistió en que se compulsaran las declaraciones válidas y prueba válida del primer debate, máxime cuando se habló de una absolución contra una condena, eso afectaría gravemente los derechos del imputado.- Finalmente solicitó que se revocase el fallo del Tribunal de Juicio y decretara la absolución de su asistido en base a una certeza negativa.- Subsidiariamente solicitó que se lo absolviera por el beneficio de la duda, indicando que los elementos de descargo de alguna manera superan o equivalen a probables indicios de cargo que ya fueron desvirtuados y eso hace que no se pueda quebrar el principio de inocencia.- Asimismo solicitó se dejase sin efecto la condena accesoria del Punto 2°) de la sentencia N° 10 del punto 3°) y 4°) por entender que era desproporcionada y que dicha pena era encubierta y que no estaba prevista para este tipo de hechos.- b.- En orden a contestar los agravios, el Fiscal Coordinador Doctor LOMBARDI, consideró en primer lugar cuanto menos temerario que la Defensa hubiera calificado de criminosa la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de Concepción del Uruguay.- Adujo que fue racional y brindó las razones sobre las que apoyó su conclusión condenatoria.- Destacó la trascendencia que tenía el caso, dada la afectación a bienes jurídicos que consideró centrales en nuestra comunidad. Hizo hincapié en que en nuestro país se ha producido una amalgama de inmigraciones primando la convivencia pacífica entre los distintos pueblos y comunidades. Seguidamente repudió el hecho acaecido e imputado a H, sosteniendo que partió de la falta de reconocimiento del otro, quebrando así el principio de igualdad.- Sostuvo que se encontraba probado que H fue responsable y que su actuar no solo lesionó desde el punto de vista moral y ético, sino que confrontó un marco normativo nacional e internacional.Dicho esto, entendió que el casoo debía ser analizado desde dicha perspectiva, advirtiendo que la Defensa no hizo ninguna mención sobre ello.- Introduciéndose a la contestación directa de los agravios, los redujo a dos puntos, por un lado el agravio vinculado a la incorrecta, arbitraria y parcializada valoración de la prueba por parte del Tribunal y por el conforme fue planteado en el escrito casatorio -no oralizado en la audiencia- sobre la pena dispuesta por entender que resultó excesiva, inadecuada e indeterminada. Sobre este segundo punto, expuso la inexistencia de un desarrollo en detalle, ni observó cuales fueron las premisas sobre las que la Defensa Técnica basó su afirmación.- Remarcó la contradicción que produjo en tanto que, por un lado el recurrente afirmó abiertamente que el Tribunal de Juicio valoró incorrectamente la prueba alegando la inocencia de su pupilo y por el otro dio a entender que es culpable pero la pena impuesta es excesiva. Resaltó que nunca se podía postular la inocencia y en el mismo escrito que la pena es excesiva.- Refirió que las alegaciones de la Defensa corresponden a una mera disconformidad en la forma en que el Tribunal de Juicio había valorado las evidencias que se colectaron en el proceso. Citó precedentes de Alzada -entre ellos “Chimento”- en donde lo que se advierte del escrito recursivo es la reactivación de planteos que se cruzaron en el debate y que recibieron debida respuesta por la sentenciante.- Validó la valoración correcta de la totalidad de la prueba de manera integral que a su vez fue controlada por las partes durante su producción, fue merituada en los alegatos de clausura y con todos esos elementos se elaboró el fallo. Descartó la afirmación a que hizo referencia la defensa al entender que la sentencia fue arbitraria.
Refirió la existencia de jurisprudencia del S.T.J.E.R. como de la C.S.J.N.relacionada al carácter excepcional de la arbitrariedad.- Arguyó que no compartía en absoluto que se pudiese valorar o hacer inferencias sobre evidencias producidas en otra instancia señalando que el artículo 518 del CPPER es absolutamente claro y en segundo lugar porque el Tribunal de Casación de Paraná ordenó dictar un nuevo veredicto ajustado a derecho. Señaló que dicho veredicto no podría materializarse sin inmediación, oralidad, concentración y publicidad.- Sostuvo que en el segundo debate se generó la prueba, se discutió sobre la misma y cada una de las partes tuvo la posibilidad de confrontarlas, algunas diractamente y otras admitidas por acuerdo probatorio bajo responsabilidad de cada parte.- Indicó que, la materialidad de los hechos no recibió cuestionamiento por la Defensa Técnica como tampoco la calificación legal que postuló el Ministerio Público Fiscal y que luego fue confirmada por el Tribunal. Adujo que el centro del ataque al fallo fue la autoría de H-.- Manifestó que el decisorio comenzó desarropando su fundamento a través de distintos indicios que desgranó, y un primer indicio fue el de presencia, sosteniendo que no existía ninguna duda que H, ZAPATA e HIRSCHFELD estuvieron en las inmediaciones del lugar de los dos hechos a la hora aproximada de la comisión de los ilícitos. Destacó que no solo se los ubicó a partir de las cámaras de seguridad de los Bancos sino que también hubo un conglomerado de declaraciones como las de BARDÍN, GÓMEZ, las declaraciones de los testigos ZAPATA e HIRSCHFELD y la del imputado H durante el proceso.- Afirmó que no existió ninguna duda de que H se encontraba en el lugar del hecho al momento de acaecido. Dicho esto, entendió que no se podía pretender que se valorase el hecho de manera fragmentada -como lo pretendió la Defensa- ya que eso significaría atomizar la evidencia.Consideró que debe haber un análisis integral de los elementos que se fueron incorporando en este proceso.- Respecto al agravio por la declaración del testigo GÓMEZ quien lo ubicó a H a las 03:00 a.m. en las cercanías de los dos centros atacados, entendió que señalar que omitió declarar en función de una supuesta contravención municipal en el marco de un juicio de estas características con el desarrollo y trascendencia del mismo y la advertencia de pena por falso testimonio, en ese contexto no le parecía lógico racionallizar así los dichos del testigo.- Destacó como elemento central de la causa la comunicación telefónica entre H y el usuario “ABY”, que a partir de la declaración del testigo ZAPATA se pudo establecer que era Abigail LESCANO, una joven que según surgió de la declaración habría tenido un contacto estrecho con H. Reprodujo parte de la conversación entre ambos y la relacionó con lo anterior y respecto a la referencia que del recurrente cuando alegó que podría haberse tratado de otra bandera, advirtió que la racionalidad llevó al MPF a vincular dicha declaración clave, con las expresiones del Doctor ARCUSIN como testigo y especialmente con las expresiones del Señor Miguel BAJAROFF, quien denunció que días antes del hecho habían robado la bandera del Estado de Israel.Continuó indicando que ABY fue racional para mensurar lo que estaba ocurriendo, sosteniendo que en la misma conversación al final del diálogo dijo “rogá que no la encuentren”.- Manifestó que con seguridad hubiese sido un golpe cargoso haber localizado en ese lugar la bandera del Estado de Israel robada días antes, pero aun así no hacía falta ya que se encontraba admitida la presencia de H en esa conversación de chat.
Apuntó a que dicho evento, tenía un indicio de motivación muy marcado.- Advirtió que los testigos ZAPATA e HIRSCHFELD contaron una realidad acorde a sus intereses.- Por otro lado, sostuvo que se debía valorar el silencio del imputado en oportunidad de haber sido consultado por el órgano acusador, entendiendo que ello significó la falta de respuesta de lo que se le quería preguntar.
Destacó la importancia en la vinculación probatoria con la intervención de BALLÓN durante el allanamiento, con los aspectos relevantes del acta y con el diálogo que mantuvo con la madre de H cuando quiso saber la causa de dicho procedimiento.- Consideró que los elementos reunidos llevaron a la conclusión incriminarte, destacando el valor del trabajo elaborado por el Licenciado ORZUZA. Efectuó una descripción pormenorizada de las conclusiones de los tres informes confeccionados por el experto en donde se destacaron gestos gráficos escriturales de H.A su criterio, debería valorarse la importancia de la declaración de JACKET, que fue escuchado y confrontado por todas las partes, quien respondió a todos los cuestionamientos que se le hicieron y fue más allá de las afirmaciones que hizo ORZUZA.
Señaló que JACKET con experiencia en la materia, tuvo en su poder todos los elementos para realizar el cuerpo de escritura, se le puso a disposición todos los materiales que tenía el legajo, en la misma línea con el Licenciado ORZUZA indicó la coincidencia morfológica pero también señaló que había elementos intrínsecos que se podían relevar, efectuando una explicación a lo que denomina “ataque y remate en la conjunción de una letra”, lo que le permitía afirmar la autoría de H.
Asimismo, indicó que se debía vincular con lo manifestado por ORZUZA en tanto indicó que en todo momento H tuvo una intención de solapamiento, intentando ocultar su personalidad gráfica y así como se debía vincular con el lugar y la altura compatible con una persona con las características similares a las de H, donde estaban realizadas las pintadas.- Disintió con la Defensa en tanto refirió a que su pupilo compareció voluntariamente al proceso, sosteniendo que H comenzó a ser parte del mismo en virtud de una requisa personal en el marco de un allanamiento.- Respecto de la evaluación que se hizo sobre la presencia de personas en el lugar del hecho, sostuvo que había existido relevamiento de ello y el Tribunal lo indicó también con el término de “escasísimas” personas.- En relación a la imposición de pena, considerada excesiva para la Defensa, entendió que el voto explicó claramente las razones por las que arribó a aquella determinación, máxime cuando el marco legal habilitaba una pena superior a 10 años por el concurso real más las agravantes por discriminación.Asimismo, reconoció que el Tribunal fijó una pena limitada a la requerida por el MPF -que había solicitado tres años de prisión condicional- habiendo fijado una pena de dos años. Continuó explicando que la a quo explicitó que tomó como caso regla para ingresar al análisis de la culpabilidad, como medida de pena el primer tercio que estaba en juego, señalando la modalidad, las características y circunstancias del hecho, los daños ocasionados, el dolor infringido a la comunidad de Basavilbaso, los daños a dos edificios emblemáticos, la nocturnidad, la falta de arrepentimiento, la indiferencia y desprecio frente lo ocurrido plasmado en conversaciones burlistas en que se basaron los chats ante un hecho lesivo sobre una comunidad.- Según su opinión, la justipreciación que practicó la sentenciante al razonar sobre dosificación de la pena y las medidas impuestas fue más que adecuada. Puso de relieve que la realización de capacitación es necesaria para internalizar la barbaridad de lo que fue un hecho histórico como lo fue el Holocausto y para que H entendiera lo equivocado de esa ideología considerada en detrimento de nuestra esencia, la cual se encuentra reflejada en nuestra Constitución Nacional.- Por todo ello y para finalizar interesó que se confirmase el fallo que se intentó casar.-
c.- A su turno, el Dr.ARCUSIN, por la Querella Particular sostuvo que su actuar tenía que ver con dos razones, por su condición de judío practicante, y militante y por el otro lado porque se hizo mención a su condición profesional de abogado.- En virtud de ello, anticipó que iría a referirse a cuestiones técnicas pero que además haría énfasis en las cuestiones que tienen que ver con la discriminación.- En primer término, refirió el uso de la palabra “crimen”, aclarando que si bien se utilizó como sinónimo para nombrarlo en algunos delitos, no existe en nuestro país, entendiendo que la calificación “criminosa” que usó la Defensa para denominar el fallo de primera instancia como la totalidad del proceso, fue -a su criterio- calificarlo de delictivo.- Consideró que en relación a lo resuelto por la Cámara de Casación de Paraná y lo estimado por la Defensa respecto a ello -que solo indica dejarse sin efecto la sentencia- sería entender que se trataría de una sentencia contra legem porque a su entender, el Artículo 518 del C.P.P.E.R. establece que se debe realizar nuevamente toda la actividad probatoria, afirmando que son esas las actuaciones que se debería tener en cuenta en esta Alzada, en tanto refiere al debate que derivó en condena de H, es decir el segundo debate. Infirió, asimismo, que lo dictaminado por la Sala I fue emitir un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho, por tanto, si el anterior había sido una absolución, el renovado debía ser una condena.- A su entender, la defensa extrajo del plexo probatorio solamente lo que le convenía, pero en este caso hubo cuestiones no mencionadas, entre ellas, la contradicción fundamental respecto al horario; que nunca se supo exactamente la hora porque no existió prueba de ello, pero sí hubo contradicciones entre lo declarado por H, ZAPATA e HIRSCHFELD y la de BARDIN.
Respecto a la circunstancia del robo de la bandera, afirmó que no existían dudas de que se trataba de una bandera del Estado de Israel.Expuso dentro de un marco de coincidencias y correlaciones de hechos dados por la cercanía en tiempo entre el robo y el hecho -seis días- por las conversaciones entre H y ABY, enfatizando el diálogo en el que refirieron al ocultamiento de la bandera. Sobre el argumento estimado relevante por la Defensa, en tanto no se secuestró la bandera, manifestó que el personal policial a cargo del allanamiento pertenecía a ciudades aledañas donde no existen comunidades judías, por lo que cabía la posibilidad de que no hubieran reconocido la bandera como perteneciente al Estado de Israel.
Volvió a insistir en que la mención de la bandera en las conversaciones entre H y ABY resultó clave, ya que en dicho diálogo ABY aseguró haber visto la bandera y que H confirmase la existencia indicándole que otras personas la habían robado, entendiendo que no era un mero indicio. En ese marco, entendió que, si la Defensa instó a que se viera la integridad del plexo probatorio, se debería ver esa “integridad”.
Respecto a lo la ausencia de certeza sobre la intencionalidad al hacer las pintadas cuando le fue preguntado y él no lo creyó posible, lo dijo como profesor de H manifestando como lo sentía en ese aspecto. Pero que él no tenía por qué saber la motivación psicológica de H.- Entendió que la Defensa, además de haber tratado de criminosa la decisión del Tribunal a quo, lo que hizo es comparar las pruebas de un primer debate con las pruebas de un segundo juicio, intentando que se validen todos los actos del primero, aduciendo que lo único que anuló la Cámara de Casación de Paraná fue el fallo.Entendió que esta interpretación no era correcta ya que el Tribunal de Casación hizo lo que el propio digesto provincial establece, procediendo a anular no sólo la sentencia sino todo lo actuado en ese proceso para que se realizase un nuevo juicio.- Hizo referencia a la prueba pEial que se realizó con los elementos propuestos por la Querella, a la que en ningún momento se opuso la Defensa ni hizo referencia a las condiciones -climáticas- que le resultasen ideales para que se practicara dicho medio probatorio.
Concluyó que existía una serie de indicios que otorgaron certeza suficiente a la jueza para haber condenado a H.- Solicitó que no se subestimase el hecho ocurrido por la trascendencia histórica, advirtiendo a que si es tomada como irrelevante puede generar situaciones como otras ocurridas en nuestro país. Citó como ejemplo al atentado a la sede A.M.I.A.- Para finalizar, peticionó la merituación de la integridad del plexo probatorio a favor de la condena y que se ratificase ante esta Alzada la condena impuesta a H, adhiriendo además a los fundamentos del Ministerio Público Fiscal.- IV.- Reseñadas las posiciones de las partes, presente que tengo el decisorio impugnado, cabe referenciar en primer lugar, que de los antecedentes del caso de los que me he impuesto a partir de las pretensiones de los recurrentes, liminarmente se advierte que en su gran mayoría, el recurso ha estado imbuido de referencias del tipo directas y otras tangenciales respecto de lo acaecido en oportunidad de haberse realizado el primero de ambos juicios, cuya sentencia absolutoria fue anulada a instancia de la impugnación fiscal y que en oportunidad de la renovación ordenada por la Sala I de la Cámara de Casación provincial, aquella invalidación se hallaba firme y consentida.
No obstante a ello, los comparecientes fomentaron durante todo el nuevo plenario y de manera especialmente enfática en esta etapa recursiva, la confrontación entre las evidencias producidas en el primer debate anulado y el subsiguiente, habiendo ensayado -en síntesis- su protesta en orden a que la invalidación del fallo no generó la consecuente supresión de aquel debate que lo precedió, sino que coexistieron en condiciones de vigencia -según su interpretación- lo acontecido en ambos plenarios, con la correspondiente eficacia probatoria intacta.
En mérito a lo expuesto, propusieron una interpretación inusitadamente fragmentada, escogiendo los pasajes favorables a su hipótesis, descartando selectivamente los segmentos disvaliosos y confrontando, como si se tratara de universos probatorios paralelos, todas las declaraciones testimoniales producidas en ambos plenarios con más las rendidas en sede fiscal y policial, prevaliéndose de las que a su criterio, condujeron en una primera instancia a la absolución bajo parámetros de duda. Curiosamente, los representantes del MPF no objetaron durante el decurso del nuevo plenario -a cuyos registros audiovisuales me remito- la introducción de aquellas primigenias declaraciones vertidas en el procedimiento oral censurado, sin perjuicio de lo cual la Vocal que previno en sus consideraciones que convergieron posteriormente a la unanimidad del pronunciamiento, explicó motivadamente las razones por las que era inexorable la escisción del fallo -y debate- invalidado respecto al posteriormente realizado tal como me permito transcribir: “Recordemos que el recurso de casación interpuesto por la Parte Querellante Particular provocó la anulación de la absolución decretada en favor del imputado con la consecuente realización de un nuevo juicio, el que necesariamente implicó la reedición y renovación de los actos anulados (confr. Considerandos del resolutorio de fecha 21/05/2019 emitido por el Sala Primera de Casación de Paraná) y por ende, una nueva y libre justipreciación de la evidencia allí producida bajo los cánones regidos por la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción; por lo cual, la valoración de diligencias que por haber sido dejadas sin efecto, adolecen de existencia y validez procesal penal alguna, resulta inadmisible”.
A lo expuesto, resta agregar que el artículo 518 del CPPER expresamente prevé: Revocación, anulación y reenvío.”Si el tribunal hiciera lugar al recurso o revocara o anulara total o parcialmente la resolución impugnada, ordenará el reenvío para la renovación de la actividad que se trate, iniciándose el objeto concreto del nuevo juicio, procedimiento o resolución. Si se trata de una resolución que implique la absolución, la extinción de la acción, de la pena o medida de seguridad, la excarcelación, modificación de la calificación legal o la respuesta punitiva, o que no fuere necesario la realización de un nuevo juicio, por razones de celeridad y economía procesal, el tribunal podrá dictar nuevo pronunciamiento sin reenvío. En el juicio de reenvío no podrán intervenir los jueces que hayan tomado parte del tribunal que dictó la sentencia anulada, excepto que la casación haya sido sobre una cuestión meramente incidental o una medida cautelar. Si el juicio de reenvío se celebra como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por el imputado, la pena no podrá ser superior a la obtenida en el primero.” (Los interlineados son de mi edición).
De la norma precedente, y más allá de los términos en que se expresara la sentencia de casación -o cómo se la pretendiera interpretar-, surgen sin necesidad de reflexiones de mayor rigor, dos situaciones claramente diferenciadas: la primera de ellas, por las razones que enuncia, (en algunos casos ambiguamente a mi criterio como cuando refiere “que no fuere necesario -¿cuándo no es necesario? (a) la realización de un nuevo juicio”) comprende los supuestos en los que concede al órgano revisor la facultad de resolver sin reenvío -que no fue del caso-. Distinta es la segunda particular hipótesis en la que no se puede simplemente dictar un nuevo pronunciamiento, por lo que se impone imprescindible reenviar. Prevé tanto el caso de la invalidez de una sentencia condenatoria cuanto -como en el sub lite- un fallo de absolución anulado.
Puntualmente prescribe en esta hipótesis:.”En el juicio de reenvío no podrán intervenir los jueces que hayan tomado parte del tribunal que dictó la sentencia anulada.” Entonces, desde una primera y liminar mirada, proyectada sobre la no menor importancia que reviste la literalidad de la norma, advierto con el resalto de mi edición, que textualmente expresa “juicio”; no dice “sentencia” ni “fallo” ni “resolución” y tampoco “pronunciamiento de reenvío”. Juicio de reenvío es igual a debate oral y público de reenvío; equivale a “plenario”. Probablemente a eso obedezca también, que deba integrarse un nuevo tribunal: si la directiva fuera que se renovase solamente la sentencia conforme a lo que del resolutorio de la casación interpretaron los recurrentes, no sería necesario un nuevo tribunal como no lo es cuando en una apelación se revoca y se remite la causa al mismo a quo para que prosiga con las observaciones que realizó el ad quem. Pero aún si no correspondiere el paralelismo, lo cierto es que el texto claro de la norma prescribe que se realice un nuevo juicio.- En la misma lineal orientación que propicio, estimo pertinente referenciar lo expresado en la “CUARTA JORNADA DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL ORIENTADA AL ANÁLISIS CRÍTICO Y AL DEBATE” llevadas a cabo en Salta 28 al 29 de octubre de 2010, sobre “Cuestiones penales y civiles ante los superiores tribunales” con el rol de panelista a Ángela E.Ledesma, que en lo pertinente concluyó: “Un ejemplo claro e indiscutible de retrogradación como producto de la anulación acontece cuando la sentencia definitiva dictada como consecuencia de la realización de un debate oral y público es invalidada, esto hace simplemente a la relación de dependencia y conexidad inescindible de dichos actos entre sí.” (Me adjudico el subrayado).
Entiendo suficientemente gráfico el fragmento antecedente que explica con precisión esa inseparable mancomunidad entre el debate y la sentencia aun cuando no haya habido vicios durante el desarrollo del juicio sino que ellos emerjan de una desajustada valoración probatoria por parte del órgano jurisdiccional, siendo claro entonces que no corresponde la intentada disección.- Más que elocuente también en esa misma senda de razonamiento es Clariá Olmedo, cuando advierte acerca del alcance de la anulación de una sentencia en casación: “Aquí deberán ser necesariamente reproducidos todos los actos del debate ante el tribunal que habrá de pronunciar la nueva sentencia -rescisorium-, por imperio del principio de identidad física del juzgador” Clariá Olmedo, Jorge; “Derecho Procesal penal”, tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires, Año 1964, página 249/250. (También el resalto es de mi edición).- Claramente la solución legal prevista en nuestro ordenamiento de rito, es el reenvío de la causa a la misma instancia que dictó el acto invalidado para su saneamiento, con la nueva respectiva integración de otros distintos miembros. En consonancia con ello, ha dicho la doctrina que: “Si el Tribunal de Casación anula la sentencia, remite la causa al tribunal de juicio que, como se dijo, debe ser distinto al que dictó la resolución anulada, a efectos de que se realice nuevamente el juicio completo, de manera tal de que el momento inicial deberá ser el de la apertura del debate, con los mismos elementos probatorios con que se contaba al momento de tramitarse el primer juicio” (Washington Abalos, Raúl.Derecho Procesal Penal, Tomo III, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1993, página 510).
Ergo, la interpretación de que han pretendido valerse los impugnantes, en lícito ejercido de su estrategia, vulnera los principios constitucionales expuestos, la letra clara y explícita de las normas adjetivas citadas y configuraría -de acogerse- una práctica de imposible ejecución, desde que no podrían confrontarse ad infinitum las eventuales sucesivas deposiciones en plenario de los testigos, peritos, valoraciones de cuyas diferentes versiones serían inciertas y hasta incoherentes las conclusiones, a consecuencia de lo cual habré de omitir todas y cada una de las consideraciones mediante las cuales los casantes, exigieron respuestas desde la confrontación de uno de los debates que carece de absoluta virtualidad en tanto fue declarado nulo y reemplazado como si nunca hubiese acaecido, tal como lo argumentaron los acusadores durante la audiencia oral.- Tampoco tiene cabida, por supuesto, la deducción que verbalizó el Querellante particular, cuando adujo que dictar un pronunciamiento ajustado a derecho -según lo evocado por él que habría resuelto la Sala I de Casación- implicaría que ese fallo debiera ser condenatorio, luego de haber anulado uno absolutorio. Recoger su hipótesis, afectaría seriamente la independencia judicial, la imparcialidad, la inmediación de los nuevos integrantes designados a intervenir en un nuevo inescindible binomio jurídico: debate/sentencia -más allá de la fórmula utilizada- que pudo obedecer -conjeturando, puesto que nada he verificado- a una escasa o ilógica fundamentación del decisorio anulado o varios otros supuestos jurídicos de relevancia.De adverso, no parece que la sentencia analizada haya sido forzada a concluir en la condena como sujeción a lo previamente acaecido en la instancia jerárquica, sino que luce como una decisión que devino de la confluencia lógica y concatenada de los elementos probatorios que – adelanto- analizó con corrección y en su integralidad.- Expresado ello, ingresando en el fondo de la controversia, queda claro que no se advierte discusión sobre la materialidad de los hechos ni sobre la calificación legal que merecieron los mismos, circunscribiéndose el margen de análisis a la acreditación -o su ausencia- de la intervención que le cupo al encausado en los hechos por los que fuera acusado y finalmente condenado.- Analizada exhaustivamente la técnica discursiva de los comparecientes, aprecio que optaron por diseccionar por tramos los razonamientos expuestos en la sentencia, censurándola como arbitraria por carente de fundamentación y concediendo a cada uno de los argumentos devenidos de inferencias indiciarias, otra posible respuesta, pero prescindiendo de hilvanarlos de manera tal que su hipótesis se exhibiera como plausible. En su dinámica propuesta, soslayaron que la pieza sentencial debe ser observada integralmente, merituada en su coherencia interna desde la motivación expuesta en sus considerandos, relacionada con las conclusiones finales, y que dentro de ese contexto, el fallo debe exhibir el iter lógico -como actividad intelectual del juzgador presidida por las reglas de la lógica y de la experiencia- consistente en el ordenamiento, análisis, evaluación y combinación de las distintas inferencias que sugiere cada uno de los elementos y medios de prueba incorporadas al juicio. Pero no menos importante es su evaluación en conjunto -global, constelacional- lo que importa las comparaciones, las compatibilidades o incompatibilidades entre cada uno de los ingredientes probatorios, su cantidad y eficacia, el peso en la acreditación de los extremos a dilucidar; todo ello mediante una deliberación objetiva, razonada y explicitada a fin de que el resultado a revisar sea producto de esa lógica, tal como fue expuesto en el fallo en crisis.En cambio, los comparecientes fomentaron una ponderación de testimonios, prueba de presunciones e indicios en forma fragmentada y aislada, prescindiendo de una interpretación y valoración globalizada cuya trascendencia pudiera apreciarse en relación a un todo, por lo que -en cuanto a mi pronunciamiento respecta- el recurso no merecerá acogida favorable.- Dicho ello, ingresando en la revisión integral de la tramitación en cuanto ha sido materia de agravios, no caben dudas sobre el mecanismo inferencial que se llevó a cabo en el constructo sentencial interpelado, basado pura y exclusivamente -en referencia a la autoría- en indicios.
No obstante a que en adelante, con mayor detenimiento, habré de analizar puntualmente los postulados de la defensa, a modo de anticipo advierto que se concretó en el fallo, una ponderación lógica y debidamente motivada de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional y bajo el amparo del principio de libertad probatoria consagrado en el art. 250 CPPER, lo que convergerá -según auspiciaré en mi voto- en su eventual confirmación.- En efecto, el decisorio tuvo por acreditada con el grado de certeza que la instancia exigía, una serie de extremos a partir de relevantes e incuestionables indicios que condujeron inequívocamente a su razonamiento. Resulta indiscutido el valor probatorio de los mencionados indicios para fundar una condena, conforme ha sido reconocido tanto por esta Sala en autos “AGUIRRE, Alfredo Gabriel y otros.Robo agravado por el uso de arma de fuego- S/Recurso de Casación” así como por la Sala Penal del STJER -autos “Ferrero – Vallenari”, 9/03/2011, entre otros-, por la CSJN – “Veira”; ello en virtud del principio de libertad probatoria de alusión, y las reglas propias del sistema de sana crítica racional, también de referencia previa.
Incontrovertida la materialidad de los sucesos, analizó y expuso la magistrada el ingreso del encausado al proceso desde la génesis de la tramitación, habiendo dado cuenta de que más allá de los partes de novedad y demás protocolos policiales, fue Jonathan Ezequiel BARDÍN quien situó en las inmediaciones geográficas de los lugares dañados, al encausado aproximadamente a las dos – o dos y diez- de la madrugada, circunstancia no desconocida por H ni sus compañeros de aquella noche. Además de la sinceridad apreciable de su discurso, no se evidenció durante el plenario, animosidad o interés en BARDÍN al rendir su testimonio. A ello lo relacionó directamente con la presencia e identificación -tampoco resistida- de ZAPATA, y HIRCHFELD que habían sido vistos a su vez, tiempo antes, por los funcionarios NIZ y GONZÁLEZ, en actitud sospechosa como si escondiesen algo entre sus ropas. Tampoco estas declaraciones fueron desmerecidas por su falta de objetividad. De la ubicación espacial en donde fueron fijadas las gráficas, dedujo también la jueza y conforme surgió de las pEias en ese sentido practicadas, que quien las hubiese estampado, ostentaba una altura considerablemente elevada, compatible con la del encausado a quien el Tribunal de Jueces vio personalmente en el plenario.
Del allanamiento practicado en su casa, se obtuvieron dos unidades de pintura en aerosol negro y gris, elementos que entrelazados con la presencia del justiciable en las inmediaciones, en el horario aproximado de ocurrencia de los hechos verificada por testigos y corroborada por el propio encausado y sus compañeros -aun con las salvedades explicitadas- fueron conformando un grado de convicción importante, aun cuando no hubiera sido visto sujeto alguno ejecutando la conducta típica de la figura atribuida.Anticipo a modo de paréntesis, que no hubo testigos presenciales que hubiesen podido percibir al autor durante la ejecución de los hechos.
Prosiguió la argumentación del fallo, contextualizando aquel escenario en donde había escasa circulación de gente, lo que se pudo verificar de los registros fílmicos además de lo que la experiencia puede aportar como hábitos en una localidad de reducidas dimensiones, en invierno y pasada ya la medianoche. Así fue que puntualmente el pronunciamiento consignó: “.el informe de desgrabación “V” N°350/14 arroja respecto de las cámaras externas del Banco Nación -distanciado a una cuadra de la Sinagoga y dos cuadras de la Asociación Israelita- desde la cámara denominada “ingreso público” y a partir de las 03:28 hasta las 04:07 del 27/06/2014 una sola persona -confr. Imagen 9- que es la misma que se la observa en la cámara denominada “atm”, desde las 03:34 hasta las 04:15 horas de ese día (confr. imágenes 12 y 13). La misma cámara avista una misma persona ingresando y saliendo del cajero desde las 00:52:52 hasta las 00:55:58 (confr. imágenes 14 y 15).” Consideró corroborada la Vocal, la aparición del enjuiciado y sus compañeros, tal como lo indicó con referencias expresas en específicos tramos de las imágenes captadas por las cámaras a quienes se los vio hasta aproximadamente a la 01.42.36, cuyas vistas fueron plasmadas en fotografías incorporadas. A su vez, verificó la magistrada el ingreso del camión de recolección de basura dos veces, a las 02.09.59 y las 02:17:18, cinco autos y tres motocicletas así como unas dos o tres personas más transcurriendo por las cercanías. Es decir, una escasa circulación de personas.- Aquella situación constelacional fue sincronizada por la a quo con la intervención que les cupo al calígrafo del Laboratorio de Documentología Forense del Superior Tribunal de Justicia, Lic.ORZUZA y al informe técnico suscripto por el Licenciado en Criminalística Héctor Adrián JACQUET. De los tres informes del primero de los expertos, extrajo las coexistencias morfológicas entre las inscripciones manuscritas con aerosol plasmados en ambos edificios; en uno de ellos claramente se descartó cualquier compatibilidad con la escritura de ZAPATA y HIRCHFELD, circunstancia no menor que abordaré en oportunidad de analizar la hipótesis de la defensa y sus agravios.- Durante la merituación de los aportes de los versados mencionados -la que no consistió en un transcripción literal sino que fueron pasible de evaluación- no omitió la Vocal la consideración sobre la imposibilidad de arribar a la certeza tal como manifestó ORZUZA por haberse tratado de un aerosol, pese a ello no podría haber descartado que aun cuando la práctica no proporcionó grado de convicción indiscutible, se consignó el hallazgo de elementos morfológicamente compatibles o gestos que indicaban la compatibilidad morfológica de una letra con respecto a otra, conclusión con la cual también coincido. Es que el profesional, dentro de su estricto margen de incumbencia según su experticia, debe brindar un informe según sus especiales conocimientos técnicos, y/o científicos sobre la materia en litigio, partiendo de sus conocimientos específicos, aplicándolos al caso concreto, pero con la limitación de exhibirlos al órgano jurisdiccional, de quien es solamente un auxiliar. Dicho ello, en virtud del sistema adoptado de libre convicción o sana crítica racional, el dictamen es para el juez, una prueba más a valorar dentro del restante plexo, y ése fue precisamente el protagonismo que le concedió a la sentencia: aún sin certeza pronunciada en la práctica caligráfica, la compatibilidad morfológica que surgió de la pEia -en el porcentaje abstractamente calculado por la defensa del 57%- en interacción con los otros elementos -presencia, posibilidades físicas, elementos similares secuestradospermitieron ir acrecentando el grado de certidumbre sobre la intervención del enjuiciado en los hechos.- Así fue que puntualmente lo resumió el fallo:”En ese andarivel, he de expresar que los informes pEiales anejados -diáfanos en cuanto a la elevada probabilidad de autoría gráfica de H, aunque no de certeza- concurren junto a la totalidad del espectro probatorio reunido a la construcción del convencimiento necesario para el dictado de una sentencia condenatoria, bajo los parámetros de la lógica, la psicología, la experiencia común y la equidad: H efectivamente se encontraba a pocas cuadras del lugar donde ocurrieron los hechos en el momento en que éstos se concretaron”.
Ahora bien, sintetizando el análisis precedente, el mecanismo de hilación del entramado inferencial practicado en el decisorio interpelado, inició con la indicación del probable sospechoso desde una referencia casual que lo situó en horario aproximado en las inmediaciones de los lugares de las pintadas -cercanos entre sí- en compañía de otros dos sujetos cuya estadía circunstancial fue confirmada por ellos mismos corroborando tangencialmente las versiones en órbita en la incipiente investigación, incrementándose la suspicacia en torno a la intervención de uno de los mencionados con el secuestro de materiales parecidos -no los mismos- en el hogar de su residencia, la compatibilidad grafológica que arrojaron las pEias aun sin certeza sobre la mano que suscribió los trazos así como su contextura física congruente con la altura en que fueron estampadas las escrituras. En ese contexto, aun no tomé en consideración el diálogo mantenido por el enjuiciado H con una usuaria con quien mantuvo una conversación -a mi estricto criterio- de superlativa importancia, de cuyos términos indelebles se extrajo una pieza medular que terminó por completar el puzle argumental del discurso de la sentencia que describió aquel escenario.- Dentro de la categoría de indicio de móvil, la magistrada consideró: “En el sub-examine, la sustracción de la bandera de Israel y la admisión de H de que estaba en su morada -confr. sus propias palabras:”Ahh cierto jaja ni se donde está pero no la han visto jaja”- se conecta de manera palmaria con las grafías y símbolos efectuados en las paredes de los edificios de la comunidad judía -las cruces esvásticas y “Viva el Javon”- en razón de la evidente antipatía y aversión hacia esa religión y grupo étnico que tales actos traen aparejados”.- En aras de explicar la importancia suprema del eslabón en examen, en sintonía con lo expresado por ambos acusadores, la mencionada bandera surgida del diálogo telemático mantenido entre el requisado y una de sus contactos, en esa situación constelacional de “complicidad” -sin sentido técnico- se configuró -según mi proyección- como el elemento amalgamante de los restantes indicios claramente -en conjunto- incriminantes. Aquella circunstancia en la que ABI demostró haber sabido – se la secuestraran o no- de la existencia de una bandera -sustraída seis día antes de uno de los edificios de la comunidad de Israel- cuyo hallazgo sería terminal para su amigo en el preciso instante en que lo estaban registrando con motivo de las lacerantes pintadas, despojó a la hipótesis defensiva de cualquier cosmética de dudas de que se tratase de una insignia de Boca, River o cualquier otra institución como alegaron afanosamente los letrados en su descargo.- Y así lo percibió el Tribunal de Juicio, y no podría haber otra interpretación lógica posible, sin perjuicio de lo cual oportunamente daré respuestas a las réplicas discursivas de los recurrentes en el sentido adverso al aquí adoptado.- Transcribió la sentencia en su metodología, parte de los diálogos extraídos del celular aportado, de donde surgieron frases enfáticas elocuentes del contexto precedentemente expuesto, las que no podrían minimizarse ni concedérseles otro sentido significante distinto a que se trataba de un símbolo que de ser descubierto entre sus posesiones, hubiera confluido -según el reiterado vaticinio de la interlocutora- en la confirmación de la premisa que lo situaba a H como autor de las pintadas; por ejemplo:
“No seasboludo y escondé la bandera que tenés en tu pieza.E: Y vos como sabes que tengo la bandera?. Abi: Te mostraron la orden de allanamiento por lo menos? Porque la vi el otro día boludo y te pregunté y me dijiste que los gurises la robaron. .E: Ahh cierto jaja ni se dónde está pero no la han visto jaja. .Abi: Bue, Rogá que no la vean! Pregunta quién hizo la denuncia y eso.Abi: Eeh? Jajaja pero al final que te dijeron? Encontraron algo o no?” Claramente como se desprende de los fragmentos plasmados, ABI rápidamente vinculó aquella bandera -que evidentemente vio en alguna oportunidad reciente- con las pintadas y si hubiese sido -por ejemplo- de un club de barrio, no hubiera tenido lógica esa relación con los seriamente desafortunados grafitis, así como conjeturó a su amiga en el protagonismo que -efectivamente- le cupo en los hechos delictivos; por su parte el encausado no desconoció la sustracción del emblema aunque se la hubiera atribuido a otros, ni su tenencia, y -de nuevo- advertido de la inferencia que practicó ABI, si era equivocada, la hubiese rectificado. Sin embargo, lejos de disipar sus sospechas o desmentirlas, confió en que no la viesen. En este sentido, ABI operó – a partir de la legítima intromisión en el celular debidamente autorizada- como elemento de corroboración periférica de la existencia de la bandera Israelí que vio, cuyo razonamiento en esa instancia no fue negado por el encausado.- Quizás de menor importancia aunque uno más de los razonamientos inferenciales que conformaron el discurso argumental lógicamente construido en la sentencia, es el relativo al diálogo entre BALLÓN, que previno en el allanamiento, con la madre del justiciable, en donde según su versión escrita -puesto que no fue citado a comparecer al plenario- cuando ella quiso imponerse sobre la causa del ingreso al domicilio, fue el inculpado quien anticipó la relación hipotética con las pintadas.Si bien en el contexto no posee un peso gravitacional jurídicamente relevante, puesto que se ejecutó la diligencia -cerca de las catorce- varias horas después de las 03.30 de la madrugada como límite máximo de los sucesos que a su vez fue denunciado -puesto en conocimiento- a las 09.57 por Miguel BAJAROFF motivo por el cual lógicamente habrían habido posibilidades de enterarse por otros medios, aunque, lo cierto es que, no refutada la versión de BALLÓN cuya incorporación por lectura fue parte de un acuerdo probatorio suscripto con la anuencia de los mismos defensores, incide también -de manera leve- como un elemento más de corte netamente incriminante.- A mi criterio, entonces, en la pieza sentencial analizada quedó perfilado el conjunto de indicios de participación criminal del incurso, contundentes y sin que sobre la consideración engranada de los mismos se admita más de una significación -tal como explicitaré seguidamente- poseyendo entidad suficiente para abonar el grado de certeza necesario que ubica como legítima a la condena puesta en crisis.A su vez, la pieza examinada a la luz de la lógica y la experiencia pero fundamentalmente sin desatender la hipótesis de la defensa, fue capaz de explicar la relevancia jurídica y la interacción de los elementos verificados en la causa, relacionados de forma coherente y desvirtuando otras posibles inferencias explicativas de una versión distinta segú n la teoría del caso de la defensa que abogara por la inocencia del acusado.- Fuera de ello, en tanto que la instancia exige el máximo rendimiento en el análisis del recurso cuya pulcritud -mayormente de enriquecedor despliegue en la audiencia oral- evidenció el serio compromiso de los letrados en ejercicio de su rol, quienes expusieron pro activamente además una hipótesis defensiva coherente y esforzada -aunque no exitosa en tanto signada por la suerte de los indicios de cargose torna necesario examinar y explicitar las razones de lo que -anticipé- será motivo de mi propuesta de confirmación del impugnado decisorio.- La teoría del caso de la defensa estribó en la prédica de la inocencia de su pupilo, ajeno a la conducta endilgada, si bien asumiendo que estuvo en las inmediaciones de los lugares consignados como dañados, sólo que en un horario acotado hasta antes de las dos de la madrugada, en tanto antes de esa hora ya estaba con uno de sus ocasionales acompañantes, en su casa.Para mantener ese discurso, atomizando la integralidad de las respuestas que entendieron insatisfactoriamente brindadas por el Tribunal de Juicio, desarrollaron una serie de agravios mediante una lícita técnica de confronte que no se redujo -discrepando con el Fiscal coordinador- a una mera reedición de los expuestos con anterioridad, sino que -pese a haber merecido lógica respuesta y solvente refutación en el decisorio impugnado- ameritan ser nuevamente examinados en tanto actualizaron la interpretación de su desarrollo confrontando pasajes del resolutorio exhaustivamente controvertidos en el recurso.
Aseverar lo contrario, es decir desatenderlos por su mera repetición -lo que no fue del caso- cuando además se los tildaría de impertinentes por novedosos en el supuesto de ser distintos, implicaría confirmar eventualmente cualquier arbitrariedad subyacente de que pudiese padecer el pronunciamiento de mérito, bajo el camuflage de fórmulas rituales vacías de contenido.
Pese a ello, su estrategia adoleció de la fragmentación de los extremos probatorios relacionados, concediéndoles aisladamente a cada uno, una explicación diferente, pero en suma, sin poder lograr explicar con ininterrumpida coherencia, su hipótesis defensiva. Por tales razones, en el sub examine, habré de tomar en consideración individualmente y posterioremente en conjunto, los cuestionamientos esgrimidos.- En aras al abordaje unitario de los gravámenes expuestos, en relación al horario cuya acreditación en exactitud pretendieron precisar los recurrentes a efectos de situar el punto de inflexión como génesis de la alegada invalidación de la sentencia por arbitraria, la imputación especificó como límite máximo el de las 03.30 horas, es decir, claramente los acontecimientos se habrían sucedido antes de ese extremo. El encausado declaró haber estado ya de regreso en su casa no más tarde de las 02.00 horas en consonancia con lo que afirmaron ZAPATA y HIRSCHFELD, mientras que BARDIN lo ubicó a una cuadra y media más o menos, en el horario aproximado de las 02.00 o 02.10 horas. Por su parte GOMEZ expresó en debate, haberlo visto a H antes de las 03.00 hs. esa misma madruga.En síntesis, la hipótesis de la defensa en cuanto a que los hechos sucedieron entre las 02.07 y 02.21 carece de cimientos en base a las constancias comprobadas de la causa; la única incidencia que hubiese tenido tal exactitud, hubiese sido adjudicar las conductas a un tercero circunstancial sobre cuya intervención no pesó ningún indicio -más allá de la hipótesis de los recurrentessituación curiosamente adecuada a la versión de encausado, construida a posteriori y sin perjuicio de que nada le cabe acreditar en su defensa, lo cierto es que no pueden ser sus dichos simplemente tomados como válidos si no se corresponden con circunstancias corroborantes. Tampoco la Fiscalía pudo acreditar la hora exacta de los siniestros, pero atribuyó las conductas dentro de un conjunto de elementos circunstanciales en un rango de tiempo suficientemente definido que permitieron -en el caso concreto- la debida verificabilidad y refutación, más allá de la falta de precisa puntualidad.
No obstante la vaguedad apuntada, ello no fue suficiente para exonerar al indicado puesto que en suma, fue avistado cerca de las 02.10 de esa madrugada distante a una cuadra y media de ambos escenarios tristemente protagónicos de las pintadas. Esa circunstancia denominada doctrinariamente como indicio de presencia, no fue aisladamente considerada, sino lógicamente engarzada en una reconstrucción explícitamente motivada, tal como lo aconsejan autores como surge del fragmento de literatura jurídica siguiente: .”No obstante, este indicio de presencia jamás puede probar por sí solo su participación. Sólo importa un dato de suma importancia” -Jauchen, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, T.III, págs.
136/137.
De la misma manera, aquel itinerario plausiblemente ensayado, además de desanclado también de las constancias de la causa, no hubiese sido óbice para la intervención en la ejecución del hecho, en tanto está inescindiblemente vinculado al horario pretendidamente restringido por los asistentes técnicos -sin causa explicitada más allá que la aparición del tercero desconocido- cuyo reclamo fue reeditado en esta instancia pese a lo cual había sido -a mi criterio- debidamente contestado como me permito parafrasear al fallo interpelado:.”ello no impide que los hechos hayan ocurrido en tiempos diversos al presentado, tomando como sendero otras calles de la localidad de Basavilbaso -bien podría H cuando se dirigió desde su casa por Barón Hirsch tomar Avenida San Martín llegando a la Sinagoga y luego dirigirse a la Asociación Israelita por calle Quiroz, antes de dirigirse al kiosco y ser registrado por las cámaras- o arribar después de ser captado por la Cámara del Banco de Entre Ríos, accediendo a la Asociación Israelita por calle Uchitel y a la Sinogoga por calle Quiroz y luego Avenida San Martín, para posteriormente retornar a su domicilio por calle Barón Hirsch, sin pasar por la cámara de seguridad de la familia Cogloniese”.
Íntimamente relacionado con aquel horario en que fue ubicado vía inferencias, como presente en las cercanías de los lugares de los hechos, criticaron la ponderación que efectuó el tribunal con base a los dichos de GÓMEZ en franca contravención a la versión de ZAPATA e HIRSCHFELD que avalaron el discurso del encausado. Asimismo se recostaron en la ordenanza que proscribía la venta de alcohol luego de la medianoche, deduciendo de ello el motivo por el que negó aquél que les hubiera suministrado la cerveza y el gin tonic.Ciertamente la credibilidad que se le concedió a GOMEZ, al igual que a otros declarantes por sobre la versión al unísono de los compañeros del encausado, decantó en la justipreciación de fiabilidad de los aprotes de los primeros, cuyas versiones no fueron fundadamente desacreditadas, manteniéndose incólume su coherencia, desinterés, falta de animosidad frente a la propia necesaria y hasta lícita, justificación del encausado intentando mejorar su situación procesal, pero a la postre contrariada por las evidencias de cargo. A su vez, además de la relación de vinculación que destacó la magistrada entre los testigos de la defensa minimizada por los recurrentes, la participación que les cupo pudo haberlos involucrado a los tres como intervinientes en los sucesos, lo que alerta visiblemente sobre sus la parcialidad de sus versiones, además de la cierta condescendencia consignada en el fallo, por su relación de amistad comprobada más allá del carácter esporático atribuido. Ellos mismos, los testigos d ela defensa, pudieron haber sido personalmente imputados, lo que confluye entre las otras cuestiones destacadas, a debilitar la sinceridad de sus intervenciones, además de que esa concurrencia autoral en el escenario delictivo obviada en la imputación, fue otro de los reiterados reclamos por los recurrentes en el afán de exhibir cierto déficit en la investigación.Tal circunstancia fue expresamente aclarada en oportunidad de la audiencia oral por parte del Fiscal Coordinador, en cuanto expresó que tenía elementos que lo convencían suficientemente del protagonismo de H además de lo cual, compulsadas en profundidad las probanzas rendidas en la causa, surge contundente la pEia grafológica en orden a la incompatibilidad manifiesta de HIRSCHFEL y ZAPATA, luego de lo cual era lógico que no se suguiera avanzando y profundizando las consiguientes prácticas pEiales restantes.
Así pues, si bien no lo fueron, pudieron haber sido involucrados y ligados a los sucesos con cierto grado de intervención -claramente no como autores directos de los gráficos- lo cual permite presuponer un interés subyacente por favorecer la situación procesal de su eventual “consorte” y la suya misma que pone en tela de juicio la sinceridad de sus presentaciones a la par que su exclusión de la investigación no desmereció el contexto de incriminación que pesó sobre el condenado.- Tampoco la ordenanza municipal luce como condicionante de un falso testimonio en el que hubiese incurrido GOMEZ para no desnudar su conducta infractora de la consecuente contravención por vender bebidas más allá de la media noche, cuyo testimonio -en síntesis- que no fue privado de sinceridad aun después del cross examination ejercitado en el plenario.- Con relación a los aerosoles incautados a H, en cuanto a que no fueron empleados para cometer los daños en las paredes de la Sinagoga y Asociación Israelita conforme al informe químico N°G-021/1567, por lo que debía ser claramente valorado como indicio de descargo, caben algunas consideraciones.
En primer lugar, la aspiración de los comparecientes de que revistan efectos desincriminantes, contiene errores -o tergiversación en su favor- en tanto que a lo sumo, si no conformaran un plexo probatorio lógicamente integrado en interacción con otros indicios sopesadamente contundentes en su conjunto, serí an anfibológicos, pero no de descargo.Razonar en tal sentido sería como desincriminar a quien tuviese o poseyese en su poder un revólver y el homicidio fue con pistola; prescinde su teoría de contemplar que -en analogía con el ejemplo alegórico referido- la falta de hallazgo del arma productora del evento letal, no desincrimina a quien pudo haberlo arrojado, escondido, ocultado, por sí o por otra persona. Claramente el descargo hubiera sido la incompatibilidad gráfica en su escritura, o que fuera diestro y la confección de los gráficos hubiera sido practicada por un zurdo, entre otras varias situaciones imponderables, pero no así la precedentemente descripta.-
Por otra parte, parafraseando al acertado comentario del Querellante, más allá de que el encausado se dedicase a la pintura de escapes o afines, lo cierto es que no es común que la población tenga aerosoles, lo que analizado en el contexto constelacional del caso -como lo hizo la magistrada- fue acertadamente merituado como un indicio más de cargo.- Igual respuesta merece la adjudicación pretendida de desvinculación por el hallazgo de sus manuscritos, porque no tuvieron relación con los hechos ni con motivos raciales. Siguiendo su razonamiento, ropa sin insignias, fuentes musicales, CDS, fotos, libros que no tuvieran contenido racial o /y discriminante, deberían operar en favor de su inocencia, pecando de ingenua su postura aun cuando lo fuere en ejercicio del cargo que tan responsablemente han conducido. El concepto de evidencia y prueba de descargo es la que favorece su inculpabilidad, o lo justifica, lo exime, lo ubica en otro lugar otro día, etc.; por ejemplo que las huellas dactilares del acusado no coincida con las halladas en el arma lesiva, gravitando en un papel importante en el resultado del caso.Pero no veo cómo podría otorgarse tal valor desincriminante a los manuscritos.- Semejante situación a la anterior, parece haberse suscitado frente al reclamo en tanto no se valoró en su beneficio que nada se hubiera extraído del grupo de mensajería “el club de los divorciados”.
En aval de su argumento, explicaron que en ese contexto grupal, por teléfono, el sujeto suele “relajarse” y en ese estado, podría haberse excedido en sus comentarios. Ahora bien, además de que valen las aclaraciones reiteradas sobre el concepto de lo que constituye verdaderamente una prueba de descargo, absolutamente disímil al esbozado, pecaríamos de ilusos si concluyéramos lógicamente que semejante acto de violencia racial, en una localidad cuya comunidad israelí es tan abundante, presente y activa, interactuando el justiciable en grupos con contactos de variada índole y mayormente multitudinarios, una persona se relajaría de forma tal que proclamaría -consciente o inconscientemente- su intervención en los sucesos.A riesgo de abundancia, no podría exigirse una pseudo confesión escrita o documentada de su participación en los hechos, para arribar al estado de certeza que se alcanzó mediante la relación integral de los indicios, la refutación y explicitación de los contra indicios, tal como lo exhibió el fallo impugnado y como viene siendo exhaustivamente revisado -según aspiro- en la presente instancia.- Respecto a la falta de certeza en el análisis grafológico sobre la que el perito del STJER se pronunciara en su intervención, fue suficientemente abordado el tema en el fallo en cuyo texto expresamente asumió la Vocal el grado de convicción del profesional, pero tal como desarrollé en la revisión del decisorio en párrafos antecedentes, la compatibilidad encontrada en el dictamen, coadyuvó -nuevamente reitero- en el contexto conglobadamente analizado, a la respectiva atribución de responsabilidad autoral del condenado, lo que a su vez desincriminó -efecto descargoa los restantes dos acompañantes, al menos en torno a haber escrito de propria manu, los grafitis.- En relación a la valoración que cuestionaron sobre la estatura, la que adujeron parecida a la que ostentan HIRSCHFELD y ZAPATA, valen las mismas apreciaciones referentes a que el supuesto por el que no hubieran sido imputados -carencia o insuficiencia de pruebas a su respecto- no exonera al condenado. Claramente su contextura física fue compatible con las estampas fijadas en los muros. El presente reclamo forma parte de una interpretación nuevamente fragmentada del material rendido. Asimismo, tal como lo destacó el Querellante, que una de las leyendas hubiera sido más abajo, tampoco funciona como elemento en su beneficio, lo que sí hubiera operado que se hubiesen realizado muy por encima de lo que su talla lo permitiera.- No merece recepción tampoco, que debiera valorarse a favor del enjuiciado, que su compañero estuviera vestido igual que él la noche de los hechos.Además de que no fue señalado como sospechoso por su vestimenta, ha quedado más que explicitado -a mi juicio- que ni sobre ZAPATA ni sobre HIRSCHFELD pesaban los indicios de cargo como sí gravitaban sobre la situación procesal del imputado; básicamente la pEial cuestionada, permitió su desafectación -al menos como escribas- de los gráficos plasmados.- Otro de sus agravios estribó en la actitud de H a lo largo del proceso cuando se presentó espontáneamente, facilitó su teléfono celular y lo desclasificó; que declaró en ambos juicios y se sometió a todas las medidas de prueba en que se lo requirió. Más allá de la controversia que introdujo el Dr. LOMBARDI durante la dialéctica antagónica en la audiencia de casación, cuando indicó que no hubo presentación espontánea sino que su ingreso al proceso fue a partir de un allanamiento jurisdiccionalmente decretado, lo cierto es que evidenció indiscutidamente una conducta procesal correcta y adecuada.
Y pese a que claramente no se hubiese tratado de un injusto con encarcelamiento preventivo razonable, en base a tales actitudes de colaboración, gozó -evidentementede plena libertad durante el procedimiento, lo cual pudo haberse interpretado también en su favor al momento de la dosificación y la modalidad de la pena pretendida e impuesta. Pero carece de incidencia sobre la acreditación de su intervención autoral en los hechos materialmente comprobados.Razonar en tal sentido, implicaría que sería suficiente un adecuado comportamiento social y procesal, de colaboración -la que tampoco le es exigible para demostrar su inocencia- para exonerar al justiciable de las consecuencias de sus actos racional y lógicamente acreditados, como en el caso de examen.- En orden a la falta de acreditación de la sustracción de la bandera llevada a cabo por su cliente y su pretensa exclusión como prueba de cargo, respecto a lo cual expusieron que el razonamiento del Tribunal partió de una falacia -el hurto- y de tal premisa obtuvo una conclusión falsa, amerita por la importancia del segmento algunas consideraciones.
No le fue imputado el hurto, tampoco se lo presupuso como encubridor, y ni siquiera se verificó el hallazgo de la bandera. Fue su propia expresión extraída de los registros telefónicos que contenían los mensajes transcriptos, la que se vinculó con la tenencia de la bandera, la adjudicación del evento a “los gurises” sin que para inferir el protagonismo que le cupo en los eventos acusados, sea necesaria la certeza sobre la sustracción como autor. Aun si la hubieran encontrado entre sus pertenencias no podría -lógicamente- haber sido acusado por el apoderamiento; hubiese sido indistinto además, si él hubiera ejecutado personalmente la sustracción o sus compañeros. Lo que sí permitió deducir el hallazgo, hubiese sido H o alguno de ellos, o dos o los tres conjuntamente quienes la hurtaron, que se trataba de una bandera del Estado de Israel, y cuya tenencia en algún lado de la casa no fue desconocida aun cuando no hubiera sido advertida por las fuerzas preventoras, así como fue más que gráfica su índole incriminante por la relevancia de su significación vinculada a la religión que profesaban los edificios ultrajados.Claramente ese símbolo en la esfera de su poder, coadyuvó como otro elemento más -a mi criterio el más importante- a confluir en que las pintadas tuvieron carácter específicamente orientado a agredir a esa comunidad, y no otra.
Distinto hubiese sido el caso en que la bandera hubiese sido la Israelí y las pintadas hubiesen sido en la edilicia de la comunidad Griega. Ello descarta también el naif argumento en tanto pudo haber sido una bandera de Boca o River.
Inescindiblemente vinculado con ello, y con similares razonamientos de refutación, se erige la casual revelación surgida de aquel chat legítimamente extraído e incorporado, entre el enjuiciado y la usuaria ABI, minimizada por los comparecientes, que contiene una indiscutible entidad cargosa por su conexidad con la específica naturaleza de la insignia sustraída, en tanto si las pintadas no hubiesen sido antisemita, qué sentido hubiera tenido que una bandera de “Chevrolet, Ford, River, Boca” fuera tan comprometedora -en los términos de ABI, “rogá que no la encuentren”. Por otro lado, si hubiese sido la bandera Israelí pero -nuevamente aplicable a la conclusión que rápidamente concretó ABI- las grabadas hubiesen sido en un edificio que no lo fuera – comunidad Italiana- tampoco hubiese corrido peligro su amigo.Es decir, sustraída por él o no, la bandera era judía; ABI lo sabía porque días antes en su casa la vio, luego de lo cual le recordó que él mismo le había contado que la sacaron los gurises, extremo que él asintió. Ello así, independientemente que hubiese sido considerado como indicio de móvil o de actitudes sospechosas, disquisiciones teóricas sin trascendencia en resultado a partir del ámbito probatorio racionalmente analizado.- En cuanto a la valoración que hizo el Tribunal sobre los dichos de BALLÓN que fueron incorporados por acuerdo probatorio, en primer lugar, si la defensa no se conformó con ellos, podría haber insistido en su presencia a debate y así confrontarlo mediante el contrainterrogatorio propiciado justamente para desmerecer los dichos de l declarante, confrontarlo con sus anteriores intervenciones -las válidas- para restarle – de salir exitosos- credibilidad a su versión. Es decir, pudieron desarrollar un conjunto de habilidades y destrezas, dentro del antagonismo dialéctico del plenario mediante los interrogatorios adecuados. Pero incorporado por lectura con su anuencia, el órgano jurisdiccional está plenamente habilitado a merituarlo. No obstante, esa conversación que supuestamente mantuvo el funcionario con la madre del joven, no tuvo incidencia gravitacional sustancial en la sentencia en crisis. Tampoco, que se hubiese omitido en el acta tal situación, generaría una contradicción, así como lo destacó el Querellante, toda vez que entre las exigencias sobre los elementos que procesalmente deben estar plasmados en el documento, no se prescribe los diálogos circunstanciales como el referido. De nuevo, ello podría haberse expuesto -y desenmascarado, en su caso- en ocasión de su comparecencia al plenario.- Ahora bien, en el desarrollo del cometido propuesto, luego de analizar los agravios que configuraron una disección del decisorio impugnado, puntualicé que los examinaría en particular -tal la mecánica precedentemente plasmada- para luego abordar la teoría global del caso de los defensores, que en síntesis, proclamaron la inocencia de su pupilo por su no intervención en los eventos del sub examine.Y si bien, cada premisa de las esgrimidas -aisladamente consideradas- desentendidas del todo contextual con que fueron interrelacionadas en la hipótesis acusatoria confirmada, fueron ya desmenuzadas, la versión defensiva presentada por los abogados, desde un análisis global aún si la abordáramos con prescindencia de la concretada en la sentencia, no logró rebatir el más importante de los indicios de cargo.
Si por ficción legal -o imperio de una interpretación aislada de cada inferencia- los aerosoles no fueran incriminantes, tampoco las pEias al haber no sido per se concluyentes en grado de certeza, si el horario de perpetración de los hechos hubiese sido el conjeturado por los letrados entre las 02.00 y 02.21 y las sospechas hubiesen podido recaer sobre otro de los transeúntes captados por las cámaras, ¿qué explicación razonable hubiera merecido que ABI, coherente en todo el desarrollo de su interacción lógicamente hilvanada -que además no rectificada por el encausado en ningún momento del diálogo- hubiera visto días antes en su casa una bandera que indudablemente lo relacionaba con la sustraída al edificio Israelí?. En el caso, ¿qué aclaración ameritó, en la hipótesis de la defensa, el inusitado riesgo que correría H – como vaticinó la joven- si encontraban esa bandera? La única respuesta ensayada por los letrados, fue socavar la falta de acreditación del hurto de aquella bandera -sustraída o no por el encartado-, lo que no desvanece en nada la suspicacia que pesó sobre sí al haber tenido en su poder un símbolo con estrecha vinculación a la misma sede de cuyas pintadas se lo estaba responsabilizando.
Es en este segmento en donde las proposiciones fácticas de la teoría del caso de la defensa, entra en crisis. Sobre este extremo, no han superado el llamado “test de la superposición” en tanto no le ha sido posible explicitar otra interpretación plausible, razonable y creíble a ese diálogo telemático, lo que ciertamente debilitó su estrategia en su coherencia integral.Y si bien nada tiene que acreditar la defensa, sobre quien no pesa el onus probandi procesal, asume el costo frente a la fortaleza de la hipótesis acusatoria como acaeció en el sub examine.- En aras de circunscribir el análisis sobre el extremo desarrollado, sin que sea posible acudir a la valoración del silencio en contra del encausado cuando no respondió preguntas de los acusadores, tal como lo sugerido por el Fiscal Coordinador, presunción constitucionalmente vedada por el digesto de forma así como -de mayor relevancia jerárquica- el corpus juris internacional constitucionalmente vigente, y más allá de la defensa material, resumiendo, la hipótesis de la defensa técnica no logró dar respuesta a la sustancial inferencia deducida de aquel diálogo, por lo cual debió, en su mayúscula estrategia argumentativa para validar su entelequia, diseccionar en segmentos cada operación valorativa de las premisas analizadas en el decisorio cuestionado, y otorgarle un sentido – aisladamente posible- distinto. Pero globalmente su teoría del caso no alcanzó a sortear el valladar de la coherencia en lo que al incriminante coloquio virtual referenciado precedentemente, respecta.- En otro orden de cosas, no concuerdo con los acusadores en que las defensas se hayan referido al espíritu “criminoso” con que se pronunció el Tribunal de mérito, significante ello -a su criterio- de conceptos ofensivos en detrimento del órgano colegiado. Claramente, a tenor del contexto en que fueron expresados aquellos términos, los letrados aludieron a interpretaciones incriminatorias, “in malam partem”, en franca tesitura opuesta a “en favor del justiciable”, semántica frecuentemente utilizada al igual que “arbitrariedad”, “ilogicidad”, entre otros.- Disiento también en que haya sido una contradicción de los asistentes técnicos en sus esforzados intentos por favorecer la situación procesal de su pupilo, quienes denotaron un significativo empeño en el caso, con profundo conocimiento de las contingencias que abarcaron además la sede policial, la IPP y dos plenarios, cuando instaron la morigeración de la determinación penal impuesta a su instituyente, lo que obviamente fue expuesto en subsidio. Cierto es -como acotó el Dr.LOMBARDI- que su agravio no mereció desarrollo más allá de una mera enunciación teórica que no bastó para dimensionar el supuesto exceso en la dosificación punitiva, que aparte fue racional dentro del escenario acusado, sin advertir tampoco bajo qué parámetros las reglas de conductas individualizadas operarían como pena alternativa o accesorias legales encubiertas.
Por el contrario, autorizada por el artículo 27 del CP, fundamentó la imposición de las normas de conductas, disponiendo que: “las reglas impuestas en el párrafo que antecede resultan adecuadas a los efectos de la prevención de nuevos delitos y a la vez permitirán una interiorización de conceptos, principios, reglas básicas del sistema democrático y respeto a la diversidad que H ha demostrado adolecer, como también la reparación, en alguna medida, a la comunidad judía de los perjuicios morales y materiales ocasionados, a través de la prestación de un servicio comunitario en su favor, compensando así la falta de arrepentimiento constatada durante el curso procesal del legajo”.
En tal sentido concuerdo entonces, que bajo el camuflaje de un agravio jurídico, las defensas expusieron una mera discrepancia con las razonables determinaciones impuestas, sin que la mera insinuación de su disconformidad se erijiera como perjuicios con entidad procesal como para analizar y revocar la resolución recurrida.- Esa mínima liviandad apuntada dentro de un profundo desarrollo exhibido durante la totalidad de la intervención recursiva de los abogados, se hubiese superado a partir de una seria y confrontativa discusión en un etapa de amplio margen de conocimiento y antagonismo que permite el instituto de la cesura previsto en el digesto adjetivo, al que no suelen acudir las partes. Señalaba Maier (Cftar. MAIER, Julio, “La cesura del juicio penal” en Doctrina Penal 7-26, p.244) que todos aquellos efectos colaterales indeseables, se conjuran con el instituto de la cesura, que desafortunadamente una vez más ha sido desapercibido por los operadores judiciales, habida cuenta de lo cual, en tan neurálgico extremo de análisis, no basta ex post descansarse en una mera enunciación genérica del gravamen menos aun cuando no fueron profundizados en la audiencia oral, para revertir el déficit referenciado.- No obstante y aun desaprovechado aquel procedimiento previsto en la normativa procesal vigente mediante el que sabiamente el legislador ha posibilitado a las partes discutir, argumentar, acreditar y controvertir la concreta mensuración de la pena a determinarse, así como su modalidad, y como en el caso, las normas de conducta que no hubiesen sido sorpesivas en tanto el Fiscal ya había anticipado que peticionaría la condicionalidad de su ejecución, cabe explicitar algunas consdieraciones.- La gravedad de los hechos analizados en la causa que no debería pasar inadvertida ha tornado lícitas y proporcionales las pautas conminadas como reglas para el cumplimiento de la condena.
Es así que, en un contexto mundial de hiper interconexión y globalización, este suceso en torno a cuyas circunstancias se constataron rasgos de intolerancia desde tipología determinada por la realidad genética, la identidad cultural y convicciones religiosas, el daño a la dignidad humana de los miembros de la comunidad reiteradamente transgredida, así como también la estigmatización de una legítima profesión -en el caso concreto con alusión al “saca presos”- impone la actuación bajo cánones de la debida diligencia en frente a un mensaje odioso que mereció su consecuente reproche legal.- No sería social ni jurídicamente saludable banalizar conductas significantes de auténticos dispositivos al servicio de la intolerancia, el odio, la discriminación, la hostilidad, la violencia, configuradores de un discurso eventualmente generador de un clima que puede preceder a la acción.
La imposición de la pena determinada racionalmente en el caso de examen, justipreciada de acuerdo a los preceptos legales y por la exclusiva responsabilidad por los actos, tradujo el legítimo reprochepenal ante una acción que implicó un trato degradante por estigmatización, mensaje injurioso, difamatorio y hasta posiblemente incitador a la propagación de la intolerancia hacia el “otro” diferente, desde el colectivo mayoritario y en franco desmérito de los derechos o libertades reconocidos en Tratados Internacionales de Derechos Humano s.- Para mayor elocuencia me permito citar un ejemplo de la copiosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando ha afirmado que “la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. De ello resulta que, en principio, se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia”. (STEDH, de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica, § 64) (El interlineado es de mi edición).- En síntesis, el decisorio impugnado desde las perspectivas cuestionadas en parágrafos precedentes por los recurrentes, ha exhibido fundamentos en los cuales asentó suficientemente sus conclusiones y resultó acorde a las constancias comprobadas de la causa. No se ha constatado la alegada arbitrariedad en la valoración de la prueba ni vulneración de los derechos fundamentales del encartado que lo pudiera caracterizar como acto jurisdiccional ilegítimo (cfme.: C.S.J.N.: Fallos 270:176; 288:113; 295:278 301:542 y 303:1306), por lo que siendo innecesarias consideraciones de mayor rigor, habré de propiciar el rechazo del recurso de casación bajo examen y la confirmación íntegra de la sentencia puesta en crisis, con costas al vencido conforme artículo 585 del digesto de forma de la provincia.- Al no haber petición de regulación de honorarios por los profesionales intervinientes, no corresponde ingresar al tema (art. 97 inc.1º de la Ley 7046).- Así voto.- El señor Vocal Dr. Darío Gustavo PERROUD, expresó su adhesión al voto precedente.- En igual sentido el Vocal Dr.Nicolás GAZALI adhirió por análogas consideraciones.-
No siendo para más, se da por finalizado el acto, y por los fundamentos expuestos, queda acordada por unanimidad la siguiente:
S E N T E N C I A que resuelve:
I- NO HACER LUGAR al Recurso de Casación interpuesto oportunamente por Dres. Ariel AMARILLO y Lucas M. VALLEJO en su carácter de Defensores Técnicos de E G H, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 dictada por el Tribunal de Juicios y Apelaciones de la Ciudad de Concepción del Uruguay integrado por los Vocales Dres. María Evangelina BRUZZO – Rubén Alberto CHAIA – Gustavo Ariel DIAZ, la que en consecuencia, se confirma.- II- DECLARAR las costas a cargo del recurrente (arts. 585 y concordantes del C.P.P.E.R.).- III.- NO REGULAR honorarios profesionales de los letrados intervinientes, en tanto no fue solicitado -art. 97 inc.1º de la Ley 7046-.
IV.- TENER presente la reserva del caso federal efectuada.
V.- PROTOCOLIZAR, notificar y, oportunamente, devolver la presente causa al Tribunal de origen.- La presente se suscribe mediante firma electrónica -Anexo IV aprobado por el STJ por Resolución N° 28/20 de fecha 12-04-20.-
María del Luján GIORGIO
Vocal
Darío G. PERROUD
Vocal
Nicolás GAZALI
Vocal
LILIANA G. BUSTO
Secretaria
