fbpx

#Fallos Sincericidio: El médico del hospital público informó a los padres de un niño que la cirugía podría ejecutarse antes en el ámbito privado, pero ello no configura un accionar reprochable que amerite una sanción disciplinaria

Partes: B. M. A. c/ Estado Nacional – Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan s/ proceso de conocimiento

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 4-mar-2022

Cita: MJ-JU-M-136213-AR | MJJ136213 | MJJ136213

El hecho de que el médico del hospital público informe a los progenitores del niño que la cirugía podría ejecutarse antes en el ámbito privado no configura un accionar reprochable que amerite una sanción disciplinaria.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la admisión de la demandada y declarar la nulidad del sumario administrativo mediante la cual se impuso al actor sanción disciplinaria de dos días de suspensión, sin goce de haberes, pues lejos de ser reprochable la actuación del médico, se evidencia razonable, desde que procuró mitigar la zozobra que aquejaba a los padres del menor enfermo, informándoles acerca de la posibilidad de ejecutar idéntica cirugía en el ámbito privado, sin que de ello pueda concluirse ineluctablemente -o cuanto menos inferirse con algún grado de certeza-, que persiguió un espurio desvío de la práctica hacia el sistema de obras sociales, y menos aún en beneficio propio.

2.-No puede admitirse que se encuentre vedado a los médicos del Hospital demandado hacer saber la alternativa más expeditiva de atención por vía de obra social pues, al margen de la ausencia de previsión normativa y de instrucciones internas en tal sentido, no resulta intrínsecamente reprochable el actuar del galeno, por cuanto es de toda lógica y razonabilidad que, al recabarse entre los datos personales la cobertura privada con que cuenta el paciente, y frente a la indisponibilidad de recursos en el Hospital, y la lógica situación de angustia que pueden presentar los familiares ante la objetiva mora, haga saber las alternativas para su pronta atención, proceder que no es per se condenable, si sólo se realiza a título informativo, es decir, si se trata únicamente de una mera advertencia u oferta sobre la posibilidad de llevar a cabo una cirugía con más premura en el ámbito privado, sin inducir a error y sin coacción alguna.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

3.-Se juzga que la primera llamada ejecutada por el actor a los padres del niño enfermo habría tenido por finalidad la derivación de la atención al ámbito privado, por entender que de la historia clínica surgía que el paciente contaba con obra social, sin pasarse por alto que el nombrado aduce que la comunicación no se dirigió sólo a indagar si el menor tenía cobertura médica, sino también, en un intento de aplacar la aflicción que había mostrado el padre, hacerle saber que, de juzgarlo conveniente, podría hacer uso de aquélla para mayor celeridad, que el sistema público no estaba en condiciones de proveer.

4.-No puede válidamente argüirse que el imputado haya utilizado datos del paciente para uso y provecho personal pues el médico obtuvo los datos en el marco de la relación médico-asistencial, y no los utilizó para un fin distinto de aquel que determinó su provisión, así como tampoco los divulgó en modo alguno; máxime siendo que el número de teléfono celular del padre del paciente fue suministrado voluntariamente.

5.-Es inadmisible la imputación atinente a la omisión en que habría incurrido el médico sumariado de registro en la historia clínica pues el hecho de que no se hubiese asentado en aquel instrumento la angustia que registraba el padre del menor, y sus manifestaciones en cuanto a la objetiva dilación en la cirugía -que, según lo expresado hasta aquí, no resultaba una situación extraordinaria-, así como las llamadas efectuadas para anoticiarlo de la posibilidad de materializar el acto quirúrgico en el sistema privado, no aparece prima facie irrazonable, desde que no se trata de circunstancias a consignar en la historia clínica, concebida para documentar la situación del paciente, la atención recibida y la evolución.

6.-Si bien el médico actor podría haber informado a su superior la situación de colapso o conmoción de los familiares del paciente, lo cierto es que la solución de ese estado de cosas razonablemente correspondía al ámbito de incumbencia del galeno, que se ocupaba del caso e intervenía personalmente en la atención del paciente; máxime, tomando en consideración que el progenitor del menor había decidido mantener la fecha de la cirugía en el hospital demandado, a pesar del retardo y sin perjuicio de la cobertura privada con que contaba.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de marzo de 2022, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos «B. M. A. c/ EN – Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan s/ Proceso de conocimiento», respecto de la sentencia del 21/04/21, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El Dr. Luis María Márquez dijo:

I. Con fecha 24/04/18 el Dr. M. A. B., en su carácter de médico neurocirujano del Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan (en lo sucesivo, «HG» o «el Hospital»), promovió demanda contra dicho nosocomio (fs. 2/9 vta.), con el objeto de que se declare la nulidad del sumario administrativo que tramitó bajo el número 1.148/12, y por consiguiente, de la Resolución n° 759/17 (fs. 90/94 de dichas actuaciones administrativas, reservadas a fs. 29 de esta causa), dictada por el Consejo de Administración de la institución el 23/08/17, mediante la cual se impuso al nombrado sanción disciplinaria de dos días de suspensión, sin goce de haberes, por la infracción a los arts. 20, incs. a), b) y c), y 31 del Régimen de Personal del HG (art. 1°).

El art. 20 impone una serie de obligaciones al personal del Hospital, contemplándose, en cuanto aquí importa y fue materia de imputación y sanción: a) prestar el servicio con eficiencia, capacidad, dedicación y diligencia, en el lugar y condiciones de tiempo y forma que se determine; b) observar en el servicio y fuera de él, una conducta decorosa y digna de la consideración y confianza que el cargo exige; y c) conducirse con tacto y cortesía en las relaciones de servicio con el público, así como también respecto a sus superiores, pares y subordinados.

A su turno, el art.31 refiere a la disciplina, consistente en el ajuste a los principios de moral y buenas costumbres, a las normas legales y estatutarias vigentes, a los usos y costumbres hospitalarios, a la diligencia, al cumplimiento de las funciones, y al respeto y consideración a sus subordinados, compañeros, superiores y pacientes.

Entre las sanciones previstas para los casos de incumplimiento por parte del personal del Hospital de los deberes, obligaciones y prohibiciones consagrados en la reglamentación, el art. 35 prevé la suspensión -siempre que la importancia de la falta no fuere merecedora de una sanción mayor-, contemplándose en concreto, como causal de esa sanción, el no guardar el debido respeto o decoro en el trato con los superiores, compañeros o pacientes (inc. f).

II. La sanción resistida fue aplicada luego de la instrucción del correspondiente sumario -decidida por Disposición n° 97/12 del 22/05/12 (fs. 3 de las actuaciones administrativas)-, que a su vez fuera motivada por la presentación de una nota el 03/05/12, suscripta por la Dra. Graciela Z., Jefa del Servicio de Neurocirugía del HG, por cuyo intermedio puso en conocimiento de la Directora Asociada de Atención Pediátrica, Dra. Nora Dckiewicz, la «desagradable» situación que se había desarrollado el día anterior en su oficina, a fin de que se adoptaran las medidas pertinentes (fs. 1 del sumario).

En ese contexto, la Dra. Z. relató que, estando presentes los agentes del Hospital Dr. R., Dr. R. y Dra. A., y dos médicas residentes del Servicio de Neurología que circunstancialmente se encontraban allí, acudieron los padres del niño N.C., paciente de la institución, portador de un tumor cerebral, quien tenía asignado un turno para cirugía ese mismo día (02/05/12), procedimiento que fuera postergado para la semana siguiente, en razón de los pacientes ingresados en el fin de semana largo con patologías más urgentes, dado que el nombrado evidenciaba examen neurológico normal, se encontraba en excelente estado general y no representaba urgencia.

En dicha oportunidad, el progenitor manifestó que el turno había sido conferido un mes atrás por el Dr. B., quien había coincidido que el caso no representaba urgencia, y por ello se sorprendió cuando días después el galeno se comunicó telefónicamente informándole que, al tener obra social, él podría operarlo en la Fundación Favaloro, por tratarse de un caso urgente.

Frente a ello, el padre había manifestado que prefería que su hijo se operara en el HG, con la Dra. A., quien lo había recibido y le había explicado lo referente a la patología, a lo que el Dr. B. le respondió que el mismo equipo que lo operaría en el Hospital se encontraba también en la Fundación Favaloro.

El progenitor refirió que dos días después lo llamó la secretaria del Dr. B. diciéndole que tenía todo preparado para operarlo en la Fundación Favaloro y que se haría cargo su obra social, lo que suscitó desconfianza, al haber informado el médico primeramente que el caso no revestía urgencia, y días después expresar lo contrario, por lo que optó por aguardar el turno en el HG.

Al explicarle la Dra. Z. los motivos de la suspensión del acto quirúrgico, el padre del menor comprendió la situación, aunque argumentó que había inferido que, en rigor, el aplazamiento constituía una represalia por no haber aceptado la propuesta del Dr. B.

Ante ello, la Dra. Z. manifestó que sería operado finalmente el 07/05/12.

III.El sumario culminó con el dictado de la referenciada Resolución n° 759/17, objeto de impugnación.

En los fundamentos de la decisión se relató que la Dra. A. había presentado al Dr. B. el paciente N. C., quien padecía una lesión cerebral y epilepsia, evaluándolo en conjunto y solicitando fecha de cirugía, que fuera otorgada recién para dos meses después, circunstancia que determinara la inquietud del padre del paciente, que entre llantos -según los dichos del encartado-, demandó una fecha operatoria más cercana en el tiempo.

La Dra. A. manifestó haber presenciado el momento en que el Dr.B. realizó una llamada telefónica a la familia del paciente, para averiguar si contaba con cobertura de obra social.

Luego, se realizó una segunda llamada -de acuerdo al sumariado, a través de su secretaria-, en la que se concretó el ofrecimiento de ejecutar la cirugía en otro establecimiento sanitario.

Así, se consideró probado que el Dr. B. efectivamente se comunicó telefónicamente con la familia del paciente con el objeto de ofrecer realizar la cirugía en la Fundación Favaloro con el mismo equipo quirúrgico, y por intermedio de la obra social.

En orden a ello, se tomó en cuenta lo manifestado por el padre del paciente ante la Dra. Z., así como las declaraciones testimoniales de la nombrada y de la Dra. A. y el Dr.R., en las que se señalara que el médico sumariado no había negado comunicarse con la familia del paciente a fin de evitar una supuesta demora en la ejecución de la cirugía, sino que, muy por el contrario, había admitido esa circunstancia.

Se entendió que, aún cuando se hubiera tratado de una atención fuera de consultorio y sin contar con la historia clínica, en el sistema informático del Hospital se encontraban registrados, junto con los datos filiatorios, los de cobertura social de los pacientes, razón por la cual era innecesaria la comunicación con la familia del paciente para averiguarla, como proponía el agente en su descargo.

Además, se puso de resalto que el Dr. B. había alegado que la llamada fue llevada a cabo por su secretaria, pero no aclaró si se trataba de su secretaria particular o la del Servicio de Neurocirugía del Hospital.

Sobre la base de esa plataforma fáctica que se tuvo por comprobada, se juzgó que la conducta del agente debía ser analizada desde al menos dos esferas.

1. La primera, refería a la utilización de los datos del paciente cuya custodia está bajo la órbita de la Administración, para uso y provecho personal.

En este sentido, se observó que los padres habían aportado los datos personales del paciente al confeccionarse la historia clínica y al ser incluidos en la programación quirúrgica, lo que comprende no sólo datos referidos a la salud, sino también los de filiación, domicilio, teléfono y obra social, entre otros, así como cualquier dato de interés que colabore con el contacto entre el equipo de salud y la familia.

En este orden, se descartó el argumento esbozado por el Dr.B., concerniente a que la primera comunicación con el padre del paciente se realizó con el objeto de indagar si contaba con una obra social que le permitiera la ejecución de la cirugía en otro establecimiento en un plazo más corto, requerimiento que se consideró innecesario.

Se señaló que los datos que se recaban de los pacientes, están ampliamente tutelados por la legislación vigente, en particular, por la Ley de Protección de Datos Personales n° 25.326, citándose el art. 2°, que define los datos sensibles, y el art. 4°, inc. 3°, que prohíbe la utilización de los datos objeto de tratamiento para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.

Asimismo, se invocó la Ley de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado n° 26.529, que en su art. 2° enumera, entre los derechos esenciales en la relación entre el paciente y los profesionales de la salud, agentes del seguro de salud, y cualquier efector, el trato digno y respetuoso, la intimidad y la confidencialidad (inc. b, c y d).

En punto a lo primero, se prevé que el paciente tiene derecho a un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor e intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, lo que resulta extensivo a sus familiares o acompañantes (inc. b).

Respecto a la intimidad, se prescribe que toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad y la confidencialidad de los datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley 25.326 (inc.c).

Y relativamente a la confidencialidad, se contempla que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o acceda a su contenido, debe guardar reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente (inc. d).

2. En segundo lugar, se entendió que el obrar del encartado era merecedor de reproche por el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba el padre del paciente, al pretender inducirlo a confusión con argumentos que no eran del todo ciertos, como ser la gravedad del diagnóstico y la demora en la programación quirúrgica.

Se adujo que todos los testigos habían afirmado que el criterio para el otorgamiento de los turnos quirúrgicos era la complejidad del diagnóstico y el estado del paciente, y en el caso, la situación del menor N. C. no justificaba adelantar la cirugía, así como tampoco imposibilitaba o desaconsejaba su diferimiento para cumplir con las de otros pacientes que presentaban mayor gravedad.

El reproche radicó en que, de haber pretendido el Dr. B. la derivación del paciente, debió haber seguido el procedimiento habitual, y asentarlo en la historia clínica del paciente, con previo conocimiento del Jefe del Servicio. Sobre esto último, se dejó en claro que las medidas relacionadas con el otorgamiento de los turnos, los criterios de adjudicación de éstos y las suspensiones por razones atendibles, eran competencia exclusiva del Jefe del Servicio y se encuentran en la esfera de su responsabilidad, de modo que cualquier situación que afectara la organización debía ser planteada por la vía jerárquica pertinente, y no con base de criterios personales y conductas individuales manifestadas en nombre de la institución, y en ejercicio de funciones dentro de ella.

IV. Contra lo así decidido, el sancionado interpuso recurso en sede administrativa, desestimado por el Consejo de Administración del Hospital mediante Resolución n° 18/18, del 12/01/18, notificada el 01/11/18 (fs.113/119 y 121 de las actuaciones administrativas reservadas).

Allí se consideró que el primer principio que debe observar la Administración Pública en general, y las instituciones de salud pública en particular, es la minimización del daño, incomodidad o exposición del paciente y su familia a situaciones de mayor preocupación cuando toda su mirada y fortaleza está puesta en la salud de un hijo.

Se hizo hincapié en que el número de teléfono era brindado por los familiares o el paciente, al solo fin de facilitar la comunicación asistencial y su atención, pero de ningún modo puede ser aprovechado para impartir o recomendar una línea de acción totalmente distinta a la dispuesta en el servicio.

Y se agregó que, aún en el supuesto de la interpretación más benigna para el sumariado, si se admitiera un desborde emocional por parte de los familiares del paciente, así como la buena intención del Dr.B., era su obligación anoticiar a la Jefa del Servicio de la situación, para consensuar cuál era la mejor medida para contener a los padres del paciente y responder a la demanda asistencial.

Se concluyó que, si efectivamente los hechos se hubieran desarrollado como sostenía el imputado, y se asumiera su buena voluntad en solucionar en forma expedita la situación del paciente, lo correcto hubiera sido comunicar inmediatamente a su superior esta situación de angustia del progenitor, además de dejarla documentada en la historia clínica, y paralelamente convocar a los profesionales del Servicio de Salud Mental para que pudieran asistir al padre, y no ofrecer realizar la cirugía en otra institución a través de su obra social.

Se estimó que la solución aparecía tan simple al punto tal que la propia Jefa del Servicio, al recibir al padre, le brindó un turno para llevar a cabo la cirugía en seis días.

Se aseguró que no existía explicación razonable sobre el segundo llamado al padre del paciente, por parte de la secretaria del encartado, y mucho menos podía vislumbrarse cómo el cuadro angustiante había cedido tan rápidamente.

Se puso de relieve que no existía ninguna constancia de que el Dr. B. hubiese estado a cargo de la atención directa del paciente, y que el padre de aquél identificaba a la Dra. A. como la cirujana a cargo de la asistencia de su hijo, por lo que mal podía alegarse que el número de teléfono celular, que no se encontraba en guía, hubiera sido suministrado voluntariamente al Dr.B.

Se consideró que la comunicación telefónica era inapropiada y no respondía -como postuló el sanscionado-, a un cuadro emocional de angustia importante de los familiares del paciente.

Se aseguró que, por todo ello, el galeno había exhibido una conducta que no era la propia de un profesional de la salud de una dependencia pública, más aún, en un establecimiento pediátrico, lo cual creaba la lógica expectativa de obrar no sólo conforme a derecho, sino muy especialmente en beneficio del paciente y no propio, y que su accionar había generado, por lo menos, la pérdida de confianza de sus superiores, justificándose así la medida adoptada.

V. Por sentencia del 21/04/21, el Sr. Juez de grado admitió la demanda entablada e impuso las costas a la demandada vencida, por entender que no concurría motivo alguno para apartarse del principio general de la derrota (art. 68, CPCCN).

Para así decidir, luego de reseñar lo actuado en sede administrativa y la normativa aplicable, y descartar los agravios actorales concernientes a la violación al debido proceso, se abocó al tratamiento de la queja referida a la incorrecta valoración de los hechos probados en el sumario administrativo.

En primer término, entendió que la declaración testimonial de los familiares del paciente -prueba que no había sido producida «con la intención de minimizar el daño, la incomodidad y la exposición del paciente y su familia a situaciones de mayor preocupación cuando toda su mirada está puesta en la salud»-, era de vital importancia para la elucidación los hechos investigados, y en virtud del principio de impulsión de oficio consagrado en el art.1° de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo n° 19.549 (LNPA), su prescindencia – sin perjuicio de las amplias facultades de la instrucción sumarial-, debió ser suplida por un estándar probatorio que permitiera rebatir la presunción de inocencia del encartado, principio plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador.

Luego de detallar la prueba producida en sede administrativa y judicial, y teniendo en vista los términos de la imputación, precisó que de los hechos constatados no surgía la configuración de una acción típica que habilitara la potestad disciplinaria.

Como primera medida, consideró que el número telefónico suministrado por los familiares del paciente pertenecía al género de datos personales, de modo que constituía un error de encuadramiento jurídico asignarle la categoría de «dato sensible» en los términos del art. 2° de la ley 25.326. Esa catalogación efectuada en el acto sancionatorio pretende extender el carácter «sensible» más allá de los límites marcados por la norma aplicable, atribuyéndose una prerrogativa que sólo compete al legislador, al ampliar el elenco enumerado taxativamente en el texto legal (Fallos: 337:256 ).

Arguyó que, para más, tampoco había quedado demostrado que el número telefónico se hubiera utilizado para una finalidad distinta de aquella por la cual había sido suministrado por los familiares del paciente, puesto que, tal como señalara el Dr. R., era práctica común en el hospital «orientar» a los pacientes que contaban con obra social a los efectos de que evalúen alternativas de atención.

Aseguró que, de igual modo, no se había acreditado que el Dr. B. hubiera expresado que existía urgencia para realizar la intervención quirúrgica, circunstancia que la Dra. A.negó rotundamente que hubiera ocurrido tanto en la entrevista personal como en la primera llamada telefónica.

Afirmó que no existía actividad probatoria alguna que corroborara que en la segunda llamada el sumariado hubiera presionado a los familiares del paciente informándoles que la intervención quirúrgica estaba programada en la Fundación Favaloro.

Sobre el punto, de un lado destacó que no se había citado a declarar a la secretaria del Dr. B., quien efectuó esa segunda comunicación, y ni siquiera constaba en el sumario si había sido ejecutada por la secretaria del Servicio de Neurología del Hospital o por la secretaria personal del actor.

Y, de otra parte, subrayó que tampoco había quedado comprobada la programación de una cirugía en la Fundación Favaloro para el paciente N. C., ni que el Dr. B. se hubiera desempeñado profesionalmente en dicha institución o que tuviese algún interés concreto en sus actividades.

Coligió que, en suma, en el sumario administrativo no se había podido desvirtuar el planteo sustancial del actor -sustentado en que las llamadas telefónicas se realizaron con el fin de ayudar a los familiares del paciente que atravesaban un cuadro emocional de angustia-, por lo cual no podían tenerse por configuradas las faltas imputadas.

Entendió que, por ello, la resolución impugnada es infundada y malinterpreta o desvirtúa los hechos, lo que torna procedente su anulación.

En atención a la forma en que resolvió, juzgó insustancial el tratamiento de los restantes planteos efectuados en la demanda.

Por último, reguló los honorarios del profesional actuante en defensa del actor. Atento el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos en las tres etapas del proceso, alcanzadas por la ley 27.423, teniendo en cuenta que el juicio carece de monto, así como la tarea cumplida y el resultado obtenido, con arreglo a las disposiciones de los arts. 16, 21, 29, 44 y concordantes de la ley de arancel, fijó los honorarios del Dr.Fernando ESTEVA, por la labor desempeñada en la dirección letrada de la parte actora, en PESOS.($.), equivalentes, a la fecha del pronunciamiento, a . UMA, según la Acordada CSJN n° 1/21.

VI. Disconforme con lo resuelto en punto al fondo de la cuestión debatida, apeló la parte demandada el 26/04/21. Expresó agravios el 02/09/21, contestados por su contraria el 22/09/21.

A la par, con fecha 22/04/21 el letrado de la parte actora apeló, por bajos, los honorarios regulados en la instancia de grado.

VII. La parte demandada sostuvo que la decisión de la instancia de grado se fundó en una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas producidas.

Tras desechar los cuestionamientos al debido proceso que formulara el actor y, consecuentemente, defender la regularidad del procedimiento sumarial, argumentó que la sentencia descansa únicamente en medios probatorios directos, sin tener en cuenta la prueba de indicios y presunciones, y focaliza el hecho de manera descontextualizada del plexo probatorio, pues además de las declaraciones testimoniales debe ponderarse el reconocimiento del propio encartado -aún cuando le confiere al hecho un alcance distinto del que le asigna la instrucción-, la ausencia de registro en la historia clínica de todo lo sucedido, y la omisión de dar intervención oportuna a la jefatura, para proceder al abordaje médico y administrativo correspondiente.

Alegó que en el pronunciamiento apelado se ignoró que quien receptó la denuncia de los padres y luego presentó la nota correspondiente a las autoridades (Dirección Médica Ejecutiva), es funcionaria pública (Dra.Z.), por lo cual todo lo que se encuentra asentado por ella goza de presunción de veracidad que debe ser destruida por quien la cuestiona, y por el contrario, el actor no ha puesto en tela de juicio los hechos allí descriptos, sino la interpretación que de ellos se ha efectuado.

Enfatizó que los padres habían sido oídos a través de la Jefa de Servicio, de modo que la instrucción entendió que no era necesario convocarlos nuevamente.

Observó que si el juez consideraba «entendible y razonable» que en virtud de las amplias facultades del instructor en un sumario, no se hubiese llamado a prestar declaración testimonial a los familiares del paciente, entonces luego no puede criticar la decisión de la autoridad administrativa, como directora del procedimiento, siempre que se respetara -como se verifica en el caso- el debido proceso adjetivo y el principio de razonabilidad, permitiendo la defensa oportuna y eficaz.

Reparó además en que la selección que el juez hace de palabras o expresiones de cada uno de los testigos conspira contra el abordaje en conjunto que debería efectuarse sobre la cuestión, al punto tal que tiene por corroborado que la Dra. Z. asigna los turnos (testigo A.), y a la vez que, en el caso, el turno fue otorgado por el Dr. Bartulucchi.

Señaló que el Dr. Bartulucchi ejecutó dos llamadas: la primera, con la finalidad de conocer los datos de la obra social del paciente y ofrecerle operarlo con el mismo equipo que en el Hospital, y en la segunda simplemente buscó «convencer», pero la actitud reprochable ya aparece con la primera comunicación.

Puntualizó que el Dr. R. había referido que el Dr. B.no sólo no negó el hecho sino que admitió haber realizado el llamado para que el paciente se operara antes, y también había indicado que los turnos se adjudicaban por urgencia y complejidad de la patología, y que en caso de producirse alguna demora siempre se les ofrece la atención por su obra social, pero que la derivación se efectúa directamente a través de la obra social y no por el médico.

Precisó también que la Dra. A. había reafirmado la versión de los hechos denunciados por el padre del paciente, en tanto relató haber recibido un ofrecimiento para que su hijo fuera operado en el ámbito privado e identificó al Dr. B. como el autor de la oferta, añadiendo que a veces los pacientes no quieren esperar por lo que acuden a su obra social, pero el servicio no tiene ninguna intervención al respecto.

Indicó que no se requiere de un llamado personal para corroborar la pertenencia o no a una obra social, pues tales datos figuran on line en el sistema del Hospital y son fácilmente accesibles por el profesional interesado.

Puso de resalto que nada del relato del Dr. B. constaba en la historia clínica, único documento válido para constatar la actividad asistencial desarrollada en relación al paciente, y esa ausencia sólo es imputable al propio agente y es un elemento indiciario más de su inconducta administrativa, sin que constituya excusa válida el no contar con ella en el momento del hecho. En este sentido, destacó que la Dra. A. había manifestado que no contaban con la historia clínica porque sólo se trataba de una consulta para otorgar un turno, y en ese caso, debieran haber derivado inmediatamente al paciente a la Dra. Z.o quien la reemplazara en ese momento como Jefe de Servicio encargado de conferir el turno.

Reconoció que a los pacientes se los orienta acerca de las prácticas médicas disponibles, y cuando tienen obra social se procura articular con ésta la atención para poder realizarla más rápidamente en prestadores propios. Sin embargo, en el caso, el Dr. B. no pudo explicar la razón por la cual él mismo otorgó el turno -a pesar de que, como quedó acreditado, era función de la Dra. Z.-, por qué no consultó directamente los datos registrados en la historia clínica para eventualmente comunicarse con el paciente, por qué no informó inmediatamente a su superior el problema originado con este paciente, y por qué no dejó nada asentado en la historia clínica.

Puso de manifiesto que la cuestión de la urgencia en la cirugía fue introducida por el propio relato de los testigos y del imputado, pero no ha sido un punto cuestionado en el sumario administrativo.

Respecto a la citación como testigo de la secretaria tanto del servicio como del consultorio, esgrimió que no se consideró necesario porque la ejecución de la llamada y su contenido, fueron hechos reconocidos por el propio imputado en su descargo.

Por último, en punto al supuesto error de encuadramiento jurídico por asignársele al número telefónico suministrado por los familiares del paciente la condición de «dato sensible», en los términos de la ley 25.326, explicó que la norma tutela los datos personales en general. De ello coligió que, más allá del nomen iuris, los datos sensibles quedan abarcados por el género, que son los datos personales, pues la ley instituyó un mecanismo de protección de estos últimos en general, comprensivos de los datos sensibles y de salud, que no pueden ser divulgados, y sólo pueden ser usados con una finalidad acorde a aquella por la cual fueron recolectados.

VIII. Como punto de partida, no debe perderse de vista que las normas cuya infracción se achacara al sumariado remiten a conceptos jurídicos indeterminados.

1.Como es sabido, el carácter de infracción de una conducta -y no de delito- no obsta a la aplicación de las garantías constitucionales básicas – inherentes al enjuiciamiento penal-, entre ellas, la necesidad de que exista una ley previa para que un sujeto pueda incurrir en una falta pasible de sanción.

El principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional -cuya aplicación específica al campo de las sanciones administrativas ha reconocido sostenidamente el Máximo Tribunal (Fallos: 184:162; 239:449; 256:94; 267:457; 287:76; 289:336; 290:202; 304:892, 849; 312:1998; 327:2258 ; 329:3666 ; 330:1855 ; 335:1089 , 1126 ; «Edenor SA c/ Resolución nº 289/04 – ENRE – Expte. nº 15.312/04 s/ Recurso directo», del 21/10/14)-, requiere la existencia de una ley que mande o prohíba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que además se establezcan las penas a aplicar (Fallos: 327:2258 ).

2. Empero, y sin perjuicio de que la garantía nullum crimen, nulla poena sine 1ege exige indisolublemente la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar, en virtud de las características propias del denominado derecho sancionador, si bien no es posible atribuir al infractor una sanción distinta de aquella específicamente prevista como consecuencia jurídica en la norma que describe la falta, se admite cierto margen de indeterminación o la utilización de cláusulas generales.

En este sentido, debe advertirse que en los regímenes administrativos, no es exigible la determinación de todas las conductas reprochables, porque no puede pretenderse la existencia de un tipo penal concreto en esta materia, en los términos exigidos por el derecho penal (doc. esta Sala, «Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ UIF s/ Código Penal – Ley 25.246 – Dto. 290/07 Art.25» y «Helguero Marta Elena y otros c/ UIF s/ Código Penal – Ley 25.246 – Dto. 290/07 – Art. 25», causas n° 127/21 y n° 132/21, resueltas conjuntamente el 17/11/21, y sus citas).

En efecto, si bien en el campo contravencional los principios conformadores y garantísticos del derecho penal están presentes, la tipicidad juega en forma menos estricta, dados los distintos valores involucrados y la imposibilidad práctica de una individualización llevada con la extremada -y justificada- puntillosidad atribuible al ilícito penal sustantivo (doc. esta Sala, «Banco de la Provincia de Buenos Aires» y «Helguero», ya referenciadas, y sus citas).

Ello es así pues si se reservara al legislador la determinación de los múltiples supuestos de hecho que configuran infracciones administrativas, se frustraría la finalidad de la norma y se tornaría inoperante la potestad sancionatoria, al hacer depender su ejercicio del riguroso requisito de la tipicidad.

Así, en tanto las contravenciones de orden administrativo no equivalen a las conductas que merecen reproche criminal, no cabe exigir a su respecto la precisión en la descripción del obrar antijurídico, habida cuenta que no son comparables, e n significación y gravedad, las consecuencias previstas en uno y otro régimen (doc. esta Sala, » «Sevel Arg. SA c/ SCI – Disp. DNCI nº 1210/97», causa nº 24.155/97, del 18/11/99; Sala III, «Coto CICSA c/ DNCI – Disp. nº 656/08 – Expte. nº S01:104.975/06», causa nº 31.092/08, del 25/08/10; «Ríos Ar SA c/ DNCI s/ Recurso directo de organismo externo», causa nº 27.051/17, del 11/07/17; «NS3 Internet SA c/ DNCI s/ Lealtad comercial – Ley 22.802 – Art. 22» , causa nº 44.197/15, del 06/10/15).

En este orden de ideas, el Alto Tribunal ha señalado que en el ámbito administrativo, existe la necesidad de una razonable discrecionalidad, tanto en la graduación de la sanción como en el carácter abierto de los tipos que describen las conductas ilícitas (Fallos:316:855).

En definitiva, la exigencia de descripción previa de la conducta prohibida, no es aplicable en el ámbito sancionador con el rigor que es menester en el ámbito penal (doc. Fallos: 321:2086).

3. En el caso, como se anticipara, las normas presuntamente infringidas contienen conceptos jurídicos indeterminados, a los que muchas veces se acude en el campo de las sanciones administrativas, mediante la consagración de infracciones apoyadas en definiciones abstractas con textura laxa, imprecisa y extensa, cuya determinación no puede ser hecha de manera apriorística y con antelación para todos los casos. De este modo, se logra que las normas sean adaptables y duraderas, justamente por el carácter abierto de su enunciado, expresando un supuesto de hecho que puede darse de distintas maneras, incluso desconocidas en el momento de su dictado.

Los conceptos jurídicos indeterminados no toleran su encuadramiento automático dentro del esquema prevenido por la norma sino que ineludiblemente requieren de un enjuiciamiento previo del operador jurídico para precisar si concretamente concurre en el caso el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica (GRECCO Carlos M., «La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa», LA LEY 1080-D, 1306).

Así, no proporcionan una pauta cierta sino que tienen un contenido valorativo que el juzgador debe ponderar de acuerdo a las circunstancias del caso particular, siendo su determinación casuística, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas (doc. Fallos: 330:834; Sala I, «Compañía General de Combustibles SA y otros c/ EN s/ Juicio de conocimiento», causa n° 1.221/90, del 17/03/08; esta Sala, «América TV SA c/ COMFER – Resol. 248/04 – Expte.nº 311/03», causa nº 21.905/05, del 27/03/07).

Tratándose del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, y más aún frente a un deber caracterizado por la generalidad de su configuración, el juicio de la conducta del encartado no puede hacerse desprovisto de toda consideración de las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon el hecho, y de la previsibilidad de la conducta exigible.

Como se viera ut supra -conf. Considerando I-, las normas cuya transgresión se endilgó al actor aluden a la eficiencia, capacidad, dedicación, diligencia, decoro, confianza, tacto, cortesía, respeto, consideración y disciplina, y a la moral y buenas costumbres y a los usos hospitalarios.

Si bien como regla esta clase de tipificación atenta contra la especificidad, precisión, rigurosidad y objetividad necesaria en materia sancionatoria, lo cierto es que no resulta incompatible con el principio de legalidad (Fallos: 329: 3617).

Con todo, ello no implica que previsiones de esta índole puedan ser concretizadas antojadiza y arbitrariamente por la Administración, ni puede llevar al extremo de que el reproche esté sujeto a la cambiante y libre valoración subjetiva de las personas a las que circunstancialmente les corresponde juzgarlo.

Al no tratarse de un mandato expreso y determinado, el criterio que debe imperar en su examen y consideración debe ser objeto de un juicio riguroso y restrictivo.

De tal modo, la valoración de la conducta frente a una tipificación de la falta administrativa con una generalidad como en la especie, no puede ser idéntica a la que gobierna un supuesto de descripción precisa en la norma de la acción u omisión reprimida.

La pauta hermenéutica a seguir debe ser que a mayor generalidad del deber, mayor cuidado debe tener la autoridad al momento de encuadrar la conducta y de fundamentar su decisión (Sala III, «Saban José Daniel c/ EN – PJN – OSPJN – Resol. n° 6/12 s/ Empleo Público», causa n° 48.476/12, del 17/12/19).

IX.Bajo ese prisma de estrictez y rigurosidad es que debe examinarse la procedencia de la sanción resistida.

Como primera medida, es menester dejar en claro que, conforme todo cuanto se lleva dicho, no es objeto de controversia en el sub lite que el menor N. C., portador de un tumor cerebral, era paciente del Dr. B. en el HG, que en ese contexto se programó una cirugía, la cual, en razón del buen estado clínico del paciente y la ausencia de urgencia por su patología, se fijó con una dilación de casi dos meses, frente a la existencia de casos más graves o más urgentes (o ambos factores a la vez), y la imposibilidad de la institución de afrontar la totalidad de la demanda asistencial en un corto plazo.

Tampoco es materia de discusión que, en ese marco, y ante un cuadro de ostensible angustia del padre del paciente por la demora en la operación, el Dr.B. se comunicó al teléfono celular de aquél, con la finalidad -según la versión del galeno-, de poner en conocimiento que, si contaba con obra social, probablemente podría realizar la cirugía antes en el ámbito privado.

En sede administrativa, se consideró objetable la conducta del médico actuante, bajo la comprensión de que había utilizado los datos provistos por el paciente (número de teléfono celular), para desviar la atención hacia el sistema privado, en beneficio propio, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la familia.

X. En este sentido, en las declaraciones propuestas por la propia instrucción e invocadas por la demandada en esta acción, los testigos, que se desempeñan como médicos en el Hospital, niegan que haya alguna conducta especial a seguir ante un paciente con obra social y con un turno quirúrgico de espera prolongada, como se desprende de las deposiciones del Dr. R. y de la Dra. A., obrantes fs. 10/vta. y 13/vta. de las actuaciones sumariales.

Además, el Dr.R., al ser preguntado sobre si es habitual ofrecer a los pacientes con obra social la realización de la prestación quirúrgica por su cobertura de salud, adujo que a los pacientes se los pone al tanto de situaciones que pueden provocar una demora en la cirugía -v.gr., la época de bronquiolitis-, aunque sin ningún tipo de presión y sólo para justificar la demora, siempre que se trate de una patología que no implique riesgos. No obstante, dejó en claro que no se trataba de una derivación, sino de una orientación o comentario complementario para el paciente que está a la espera de un turno.

Y la propia demandada reconoció en el recurso en trato, de manera contundente y categórica, que «a los pacientes se los orienta acerca de las prácticas médicas disponibles, y cuando tienen obra social se procura articular con la misma la atención para poder realizarla más rápidamente en prestadores propios» (conf. pág. 9 del formato PDF de la expresión de agravios).

Allende, al no haberse invocado norma alguna que prohíba la puesta en conocimiento de la alternativa de atención temprana en el marco del sistema de obras sociales, la Dra. Z. debió impartir directivas expresas e inequívocas con carácter general en su condición de Jefa de Servicio, y compeler al equipo médico a su cargo al cumplimiento de esas instrucciones.

Para más, si bien la Dra. Z. afirmó que se encontraba prohibido tomar en cuenta la cobertura de obra social del paciente como elemento relevante al asignar el turno quirúrgico -salvo el caso en que se requiriera una prótesis- (ver declaración testimonial de fs. 16/vta.de las actuaciones sumariales), no se advierte la razón por la cual, entre los datos a recolectar de los pacientes en la historia clínica, se requiere esa información, con carácter general e ineludible, ni explicitó la demandada las razones que motivan la inclusión de ese campo en el formulario preimpreso de historia clínica (ver historia clínica del paciente N. C. a fs. 62 del expediente administrativo).

De cara a todo ello, no puede admitirse que se encuentre vedado a los médicos del Hospital hacer saber la alternativa más expeditiva de atención por vía de obra social.

A más, al margen de la ausencia de previsión normativa y de instrucciones internas en tal sentido, tampoco resulta intrínsecamente reprochable el actuar del galeno, por cuanto es de toda lógica y razonabilidad que, al recabarse entre los datos personales la cobertura privada con que cuenta el paciente, y frente a la indisponibilidad de recursos en el Hospital para afrontar la totalidad demanda, y la lógica situación de angustia que pueden presentar los familiares ante la objetiva mora, haga saber las alternativas para su pronta atención, proceder que no es per se condenable, si sólo se realiza a título informativo, es decir, si se trata únicamente de una mera advertencia u oferta sobre la posibilidad de llevar a cabo una cirugía con más premura en el ámbito privado, sin inducir a error y sin coacción alguna.

En el caso, la demora en el turno quirúrgico, aunada a la natural angustia en que se encontraban inmersos los padres del menor -no sólo por el estado de salud de su hijo, sino por el lapso que objetivamente insumiría la práctica de la cirugía-, fueron determinantes para que el aquí actor formulara el ofrecimiento cuestionado.

De allí que, lejos de ser reprochable la actuación del Dr.B., en cambio se evidencia razonable, desde que procuró mitigar la zozobra que aquejaba a los padres del menor enfermo, informánd oles acerca de la posibilidad de ejecutar idéntica cirugía en el ámbito privado, sin que de ello pueda concluirse ineluctablemente -o cuanto menos inferirse con algún grado de certeza-, que persiguió un espurio desvío de la práctica hacia el sistema de obras sociales, y menos aún en beneficio propio.

Desde esa perspectiva, y en torno a las consideraciones de la demandada concernientes a que la primera llamada ejecutada por el Dr. B. habría tenido por finalidad la derivación de la atención al ámbito privado, por entender que de la historia clínica surgía que el paciente contaba con obra social, no puede pasarse por alto que el nombrado aduce que la comunicación no se dirigió sólo a indagar si el menor tenía cobertura médica, sino también, en un intento de aplacar la aflicción que había mostrado el padre, hacerle saber que, de juzgarlo conveniente, podría hacer uso de aquélla para mayor celeridad, que el sistema público no estaba en condiciones de proveer.

Respecto a este último aspecto, y sin juzgar los motivos que justificaban el diferimiento de las cirugías para la atención de otros casos considerados prioritarios (por su urgencia o por su gravedad, o ambos factores), así como tampoco la ausencia de recursos para hacer frente a la totalidad de la demanda, debe destacarse que el sancionado no tenía injerencia alguna sobre las limitaciones o restricciones para atender las necesidades del servicio.

En todo caso, las falencias apuntadas son atribuibles a la jefatura del servicio, o cuanto menos, es ésta quien debiera adoptar los recaudos adecuados para superarlas o paliarlas. En este orden, la jurisprudencia tiene dicho que el jefe de un departamento médico no es un simple empleado administrativo ni su actuación se limita a un control formal de la atención de los pacientes (doc. Cám.Nac.Civ., Sala A, «Saavedra Belba Ester y otras c/ MCBA s/ Daños y perjuicios», del 07/03/97).

En definitiva, la queja del padre del paciente, que originara a la postre la instrucción del sumario, no proviene más que de las vicisitudes propias del servicio asistencial que dirige la Dra. Z. -quien formulara la denuncia-, cuyas eventuales carencias, en particular en lo que hace a la demora en la atención, le son imputables, y sobre las cuales no tiene gravitación alguna el Dr. B.

En esta línea de razonamiento, también debe ponerse en evidencia que el otorgamiento de turnos no es responsabilidad del nombrado, y menos aún lo es el regular desarrollo del servicio, garantizando no sólo una atención apropiada y suficiente desde el punto de vista médico-asistencial, sino también tempestiva.

En este sentido, el propio Hospital señala que la asignación de cirugías -y eventualmente, su reprogramación- le es ajena al Dr. B., circunstancia que se ve corroborada por los dichos de la propia Jefa del Servicio, quien indicó que «siempre fijaba yo las fechas, durante toda mi jefatura lo hice y hacía el parte quirúrgico, es decir, dar el turno, fijar los cirujanos y los ayudantes», y que, en el caso, «la suspensión la dispuse yo, lo hice por la situación del Hospital, hay momentos en que no hay camas disponibles, cuando ello sucede se suspenden las cirugías programadas que no son urgentes, la responsabilidad de decidir cuáles se suspenden y cuáles no es del jefe a cargo» (ver respuestas cuarta y séptima de la declaración testimonial prestada por la Dra. Z. en sede judicial, a fs. 71/72 vta. de esta causa).

En idéntico sentido se expidió el Dr.R., en cuanto manifestó que el médico tratante solicita el turno quirúrgico y el paciente es presentado previamente a la cirugía en el ateneo del servicio, aclarando además que se dispone la suspensión de cirugías para priorizar casos de mayor gravedad (ver declaración testimonial de fs. 10/vta. de las actuaciones administrativas).

No es óbice a la conclusión apuntada el hecho de que el padre del paciente alegara que el turno fue concedido por el Dr. B., pues no hay duda alguna de que, como es de toda lógica, quien le informara la fecha de la cirugía fuera el mismo médico encargado de llevarla adelante.

Además, no es dable soslayar que, en el caso, en la determinación de la fecha de la cirugía no sólo primó el criterio de ausencia de urgencia y de gravedad (y el consecuente privilegio de otros casos que sí revistieran esas características), sino también el hecho de que la operación sólo podía ser realizada por determinados profesionales, como admite la Dra. Z. en su declaración testimonial de fs. 16/vta. de las actuaciones administrativas, al señalar que los pacientes son adjudicados por la patología, ya que no todos los cirujanos están entrenados para atender a todos los pacientes, teniéndose en cuenta la especificidad y complejidad; solución que, por lo demás, es de toda razonabilidad.

En el caso, la cirugía habría de ser ejecutada por el Dr. B., en virtud de su especialización en epilepsia, según lo declarado por la Dra. A. (ver testimonio de fs. 13/vta. de las actuaciones administrativas). Y, además, únicamente podía llevarse a cabo en días específicos (los miércoles, según lo observado por el encartado en su descargo de fs. 53/55, por requerirse neurofisiología intraoperatoria -ver, en especial, fs. 53 vta.-).

XI.De otra parte, sin desconocer las facultades propias de la instrucción en materia probatoria -tanto para ordenar las diligencias que crea necesarias a los efectos de esclarecer la verdad material, denegar pruebas improcedentes, dilatorias o superfluas, y ponderar las producidas-, así como la presunción de legitimidad de la que gozan las actuaciones administrativas (esta Sala, «Agencia Marítima Wouk SRL», causa n° 25.052/06, del 10/03/09; «Fertimport SA», causa n° 15.821/09, del 25/01/10; «Achy», causa n° 22.837/11, del 26/08/14; Sala IV, «ENABIEF», causa n° 30.488/98, del 18/05/00), resulta sugestivo -en línea con lo puntualizado por el Sr. Juez de grado- que no se haya dispuesto la declaración de los padres del menor, ni de la secretaria del Dr. B., que resultaban dirimentes para la dilucidación de los hechos investigados, máxime si se repara en la cerrada negativa del sumariado sobre la versión proporcionada en la denuncia de fs. 1 de las actuaciones sumariales por la Dra. Z., y que en dicha presentación ésta no dio cuenta de hechos que pasaron ante sí.

XII. Por otra parte, no puede pasar desapercibido que no ha quedado comprobado que el Dr. B. haya pretendido la obtención de un beneficio propio, así como tampoco que se haya negado a realizar la cirugía en el sistema de salud pública, o que fuera a ejecutarla él mismo el ámbito privado de optar por esa alternativa la familia del menor.

En cuanto a la aseveración del Sr. Juez de grado concerniente a que no había quedado acreditado que el Dr. B.se hubiese desempeñado en la Fundación Favaloro -donde presuntamente se realizaría la cirugía ante la demora que experimentaba el sistema público-, y menos aún, que tuviese un interés directo en la derivación, la apelante, en el recurso en trato, arguyó que frente al envío de sendos oficios, la instrucción carecía de imperium para compeler a una institución privada a responder.

Respecto a dicha argumentación, debe remarcarse que la entidad médica referida, al responder la requisitoria (fs. 24), expresó que la información solicitada era de carácter sensible y de propiedad del paciente o de sus representantes legales, y ante ello, el Hospital no insistió en la producción de dicha prueba en sede judicial (ver responde del 07/12/18, a fs. 41/47, en especial punto V – ofrecimiento de prueba-, a fs. 46 vta., correspondiente a la pág. 17 del formato PDF).

A todo evento, aún de quedar acreditado que el galeno se desempeñara en el mencionado establecimiento de salud, esa sola circunstancia, por sí sola y aisladamente, no permite inferir que hubiese perseguido deliberadamente la derivación a aquél, y menos aún en beneficio propio.

Y como bien apuntara el Sr. Juez de grado, no hay evidencia alguna que dé cuenta de que el Dr. B. hubiera referido que existía urgencia en la intervención quirúrgica para inducir al padre a realizarla en el ámbito privado, circunstancia que no fuera reconocida por la Dra. A. (ver deposición de fs. 13/vta. del sumario), y sobre la cual tampoco fuera indagada la secretaria del nombrado, por no haberse propuesto su declaración.

XIII. Tampoco puede válidamente argüirse que el imputado haya utilizado datos del paciente para uso y provecho personal.

1.La Ley de Protección de Datos Personales n° 25.326 -invocada en la resolución sancionatoria-, tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información, de conformidad con lo establecido en el art. 43, párrafo tercero, de la Constitución Nacional.

El art. 6º, inc. a), del mismo cuerpo legal, exige que se especifique desde el inicio la finalidad para la que serán tratados los datos y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios, lo que importa una fuerte limitación para el registrador, que no podrá utilizarlos luego con un fin diferente o dirigirlos a distintos destinatarios.

Por su parte, el art. 2° define a los datos personales como la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables, y a los datos sensibles, como aquellos datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.

A su vez, el art. 7° establece que ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles, salvo que medien razones de interés general, autorizadas por la ley, o con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares, quedand o prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles.

El fundamento central de la prohibición de recolección de datos sensibles es la protección del fuero íntimo de cada persona, y el potencial discriminatorio que entrañaría la divulgación de esos datos, que podría alentar persecuciones o estigmatización, lo que conlleva una protección más estricta y justifica un tratamiento particular (doc. Cám. Nac.Civ., Sala L, «Instituto Patria Pensamiento Acción y Trabajo para la Inclusión Americana Asociación Civil c/ IGJ 1899459/7544628/7734718/921/922 s/ Recurso directo a cámara», causa n° 8.735/18, del 24/05/18).

Al respecto, no puede soslayarse que el respeto por la intimidad de las personas en materia de salud constituye una garantía primordial de las personas, puesto que el carácter privadísimo de esa información y la sensibilidad de su revelación convierten a este ámbito de la intimidad en constitutivo de la dignidad humana (Sala IV, «Urbides Augusto Mariano y otro c/ EN – INCUCAI – Resol 69/09 s/ Proceso de Conocimiento», causa n° 5.716/10, y «Zabotinsky Alejandra Marina y otros c/ EN – INCUCAI – Resol. n° 69/09 s/ Proceso de conocimiento», causa n° 36.527/09, ambos del 07/11/13).

En adición a ello y en la misma línea de razonamiento se inscriben las previsiones de la Ley 26.529 (derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud), y de la Ley 17.132 (reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividad de colaboración de aquéllas).

La primera, como se anticipara, enuncia, entre los derechos esenciales en el vínculo entre el paciente y los profesionales de la salud, agentes del seguro de salud, y cualquier efector, a la intimidad y la confidencialidad (art. 2°, incs. c y d, ver ut supra, Considerando III).

La segunda, prevé que todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal-, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal (art. 11).

2. No obstante ello, lo cierto es que, en el caso, se endilgó al Dr.

B.la utilización del número de teléfono celular del padre del menor, y conforme lo expuesto en el acápite anterior, dicha información sólo puede ser catalogada como personal, y en modo alguno podría ser subsumida en la noción de datos sensibles, dado que no refiere al origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, y salud o vida sexual.

Y más allá de su encuadramiento, lo real y concreto es que el Dr.B. obtuvo los datos en el marco de la relación médico-asistencial, y no los utilizó para un fin distinto de aquel que determinó su provisión, así como tampoco los divulgó en modo alguno.

Por otro lado, no puede sostenerse -como afirmara el Hospital al desestimar el recurso administrativo-, que el número de teléfono celular del padre del paciente no fuera sido suministrado voluntariamente por éste al Dr. B. -en el entendimiento de que el progenitor identificaba a la Dra. A. como la galena a cargo de la asistencia de su hijo y que no existía constancia de que el aquí actor hubiese estado encargado de la atención directa del menor-, puesto que si bien las consultas preliminares pueden haber sido llevadas a cabo por la Dra. A., lo cierto es que, como ésta misma admitiera en su deposición, la cirugía estaba a cargo del Dr. B., por ser especialmente versado en la patología que registraba el menor.

Y es desde esa óptica que resulta razonable, y más aún, imperioso, que el médico que practicara la cirugía contara con el número de teléfono celular de los familiares.Ello, claro está, siempre en el marco de la relación médico-asistencial, y con el fin de atender a las necesidades del enfermo, con la condición de que no se utilice la información para una finalidad desviada, ni se la divulgue indebidamente.

En este sentido, como se viera (Considerando III.1), en la resolución impugnada se admitió que los padres aportan los datos personales al confeccionarse la historia clínica y al ser incluidos en la programación quirúrgica, lo que comprende no sólo datos referidos a la salud, sino también el teléfono – entre otros-, así como cualquier dato de interés que facilite el contacto entre el equipo de salud y la familia.

Adviértase que la propia Jefa de Servicio asume que se solicita a los padres dos números de teléfono para estar en contacto por cualquier evento (ver declaración testimonial de fs. 16/vta. de las actuaciones sumariales).

Finalmente, y tal como propicia el demandante, tampoco se advierte la relación de su conducta con las previsiones de la ley 26.529, pues no se explicita en la resolución sancionatoria de qué modo faltó al trato digno y respetuoso, a la intimidad y a la confidencialidad que le debía al paciente y a su familia o acompañantes.

XIV. Es igualmente inadmisible la imputación atinente a la omisión en que habría incurrido el sumariado de registro en la historia clínica.

1.Como es sabido, la historia clínica (Capítulo I, Ley 26.529), es un elemento de juicio valioso y de crucial importancia al examinar la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y debe contener, con criterio de unidad, una relación circunstanciada, detallada y completa de todo el proceso del paciente, los datos personales y antecedentes, los actos médicos, el estado clínico general, el diagnóstico, terapia y enfermedad, los estudios y análisis realizados, la medicación administrada, las indicaciones terapéuticas, la posterior evolución y pronóstico, y las derivaciones, así como los demás hechos o circunstancias relevantes que se suscitaren, resultando así un fiel exponente de la calidad de la atención recibida (doc. Cám. Nac. Civ., Sala C, «González Roberto Oscar c/ FLENI s/ Daños y perjuicios», del 08/02/07).

Sus vicios, deficiencias, anomalías, omisiones, imprecisiones, alteraciones, adulteraciones, anotaciones extemporáneas, desorden o ilegibilidad, y aún su completa desaparición -en tanto que impiden, o al menos dificultan, la reconstrucción de los hechos y por ello mismo, la auditoría de la calidad de la prestación-, no pueden derivar en un perjuicio para el afectado, pues de otra forma el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias, y los defectos redundarían en detrimento del paciente que se encuentra en una situación de inferioridad, y en beneficio del obligado al registro y custodia, sobre el cual pesa el deber jurídico y moral de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, ponderando que está en mejores condiciones de aportar los elementos enderezados a la consecución de ese fin (doc. Fallos: 324:2689; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1, «Scarfo Alejandro Jorge y otro c/ EN y otro s/ Incumplimiento de prestación de obra social», causa n° 5.329/91, del 30/06/98; Cám. Nac. Civ. y Com.Fed., Sala 2, «Rodríguez Pablo Adrián y otro c/ Hospital Churruca Visca y otro s/ Daños y perjuicios», causa n° 8.904/02, del 22/12/09).

Así, si bien como principio incumbe al reclamante acreditar la negligencia imputada y el mero hecho de que ciertos datos no figuren en la historia clínica, no es suficiente para inferir que no se siguieron las reglas del arte de curar y que se ha incurrido en mala práctica (Cam. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3, «Cantero Zaracho Erenia c/ Obra Social del Personal de la Industria Textil y otro s/ Responsabilidad médica», causa n° 6.177/91, del 24/11/95), sí produce una inversión de la carga probatoria y, por ende, una presunción en contra del galeno y, en su caso, del establecimiento, puesto que, ante la presencia de un daño cierto, se compromete la responsabilidad de los profesionales de la salud, bien que con sujeción a los antecedentes que presenta cada caso y a las demás pruebas aportadas por las partes (doc. Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 2, «Campos de Coronado Carmen c/ Perata Julio y otros s/ Responsabilidad médica» , causa n° 6.898/94, del 1/07/16).

Además, la ausencia de registro conspira contra el estándar de pericia y buena práctica exigible a los profesionales de la salud (doc. Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1, «Bies De Montegrande Nélida Mirta c/ Complejo Médico de la Policía Federal Churruca Visca y otros s/ Responsabilidad médica», causa n° 679/99, del 25/03/10), dado que el ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (Cám. Nac. Civ. y Com.Fed., Sala 2, «Delfino Germán c/ Sanatorio San Cristóbal y otros / Responsabilidad Médica», causa nº 8.554/92, del 03/09/93).

Las anotaciones que los profesionales médicos hacen en la historia clínica no son tareas administrativas sino de índole profesional y, como tales, deben ser realizadas con rigor, precisión y minucia, ya que de ello depende el correcto seguimiento del paciente (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1, «A. P. C. c/ Unión Personal Civil de la Nación y otro s/ Daños y perjuicios» , causa nº 10.543/07, del 26/06/14).

En esta línea, debe recordarse que los profesionales de la salud están dotados de alta especialización y tienen amplia experiencia técnica y particular idoneidad, lo que impone el deber de proceder con especial atención, celo y prudencia (doc. esta Sala, «Swiss Medical SA c/ EN – Superintendencia – SS – Resol. n° 1726/12 – Expte. n° 201.147/12 s/ Proceso de conocimiento», causa n° 28.835/13, del 07/12/21). De allí que, en virtud de su profesionalidad y de la delicada función que se les ha encomendado, rige a su respecto una pauta agravada de apreciación de su conducta, según la cual cuanto mayor sea el deber de o brar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Código Civil, y art. 1725, párrafo primero, del Código Civil y Comercial), por lo que cabe presumir que actuarán sin ligereza, adoptando todas las diligencias suficientes y apropiadas, según lo exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Código Civil, y art. 1724, Código Civil y Comercial).

Así, la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, pues al intervenir valores tan trascendentales -como la vida o la salud de las personas-, la menor imprudencia, negligencia o descuido, tendrá una dimensión especial (Cám. Nac.Civ., Sala B, «Serrano Jorge Eduardo c/ Instituto Privado de Ojos Dr. Scattini y otros s/ Daños y perjuicios», del 10/10/12).

2. Sin perjuicio de lo antedicho, sin desdeñar o minimizar en modo alguno la innegable trascendencia que la historia clínica reviste en la relación médicoasistencial, así como la extrema diligencia que es exigible a los profesionales de la salud en su confección y custodia, lo cierto es que, en el caso, no se advierte omisión alguna por parte del Dr. B. sobre el punto.

En efecto, el hecho de que no se hubiese asentado en aquel instrumento la angustia que registraba el padre del menor, y sus manifestaciones en cuanto a la objetiva dilación en la cirugía -que, según lo expresado hasta aquí, no resultaba una situación extraordinaria-, así como las llamadas efectuadas para anoticiarlo de la posibilidad de materializar el acto quirúrgico en el sistema privado, no aparece prima facie irrazonable, desde que no se trata de circunstancias a consignar en la historia clínica, concebida -como se dijera-, para documentar la situación del paciente, la atención recibida y la evolución.

Y, además, como ha quedado expuesto a lo largo de la presente, el nombrado no asignó el turno ni dispuso su postergación, y frente a la puesta en conocimiento de la posibilidad de ejecutar la cirugía por intermedio de su obra social, el padre del paciente optó por mantener la fecha asignada en el Hospital público, por manera que no había novedad o modificación alguna en el plano médico-asistencial a volcar en la historia clínica.

XV. En otro orden, cabe señalar que si bien el Dr. B. podría haber informado a su superior la situación de colapso o conmoción de los familiares del paciente, lo cierto es que la solución de ese estado de cosas razonablemente correspondía al ámbito de incumbencia del galeno, que se ocupaba del caso e intervenía personalmente en la atención del paciente.Máxime, tomando en consideración que el progenitor del menor había decidido mantener la fecha de la cirugía en el HG, a pesar del retardo y sin perjuicio de la cobertura privada con que contaba.

Y tampoco se arrimó evidencia alguna de que se justificara la intervención del Servicio de Salud Mental del Hospital para la contención de los familiares.

Por lo demás, si la solución al desborde emocional de los padres del menor frente al retraso en la cirugía fuese tan simple -como propone la autoridad administrativa-, y resultara posible fijar la cirugía en un breve lapso, no se advierte por qué la Jefa de Servicio la estableció con una demora de dos meses, y luego postergó el turno primigenio.

XVI. Conteste con los desarrollos que anteceden, y contrariamente a lo señalado por el Hospital, el proceder del agente, con sustento en los hechos debidamente comprobados, no es susceptible objetivamente de suscitar desconfianza o despertar reservas de sus superiores sobre la corrección en su desempeño (a contrario sensu, esta Sala, «Sotelo Lago Rosario Alicia c/ EN – CSJN – Resol. nº 49/11 – Expte. nº 58/09 s/ Empleo público», causa nº 34.974/2012, del 13/11/18, y sus citas de: Fallos: 262:105; 294:36; 297:233:305:102; 305:1280; 306:1792; esta Sala, «T. F. F. c/ EN – Mº Interior – PFA s/ Personal militar y civil de las FFAA y de seg.», causa nº 24.935/06, del 06/10/16; «Echegaray Alfredo Héctor c/ EN – PFA s/ Personal militar y civil de las FFAA y de seg.», causa nº 27.349/00, del 29/05/18; Sala IV, «Arce Víctor Gustavo c/ EN – MJDH y otros s/ Personal militar y civil de las FFAA y de seg.», causa nº 30.426/09, del 05/12/17).

XVII.Lo hasta aquí expuesto exime del tratamiento de las demás cuestiones planteadas, máxime tomando en consideración que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (doc.Fallos: 265:301; 272:225; 278:271; 297:140; 301:970), ni a ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (doc. Fallos: 274:113; 280:320; 291:390; 310:267; 321:1776).

XVIII. En mérito a todo lo expuesto, forzoso es concluir que han quedado desvirtuadas todas las imputaciones formuladas por la autoridad administrativa, por lo que corresponde desestimar el recurso entablado por la accionada contra la sentencia de primera instancia, en cuanto admitió la demanda entablada y dejó sin efecto la sanción impuesta al actor.

XIX. Las costas de esta Alzada se imponen a la parte demandada vencida, pues no se configuran motivos que justifiquen el apartamiento del principio objetivo de la derrota que rige la asignación de tales accesorios (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

XX. Por último, a fin de tratar el recurso interpuesto por el letrado de la parte actora contra la regulación de honorarios de la instancia de grado, cabe señalar, en primer término, que mediante la regulación de honorarios se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa.Para ello debe ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.

Además a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arribe pudieren conducir a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada. Tal proceder, limitaría la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores y otros (esta Sala, «Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ EN – M° de Salud y Acción Social – y otro s/ Juicios de Conocimientos», del 30/12/97; «EN – MOSPE c/ Baiter SA», del 02/04/98; entre otras), razón por la cual se impone la adecuada y prudente ponderación de la totalidad de los factores que conducen a la ajustada valoración de la tarea profesional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (Fallos:270:388; 296:124, entre muchos más).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, cabe tener en cuenta la naturaleza del asunto, el resultado y el contenido patrimonial involucrado, en atención a que la presente acción tiene por objeto la declaración de nulidad del sumario administrativo que tramitó bajo expediente n° 1148/12 del HG y, en consecuencia, la revocación de la sanción disciplinaria de dos días de suspensión sin goce de haberes dispuesta por Resolución n° 759/17 del Consejo de Administración del nosocomio, por la infracción a las disposiciones del art. 20, incs. a), b) y c) y del art.31 del Régimen de Personal del Hospital; por lo cual y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada en la causa durante las tres etapas del pleito cumplidas, corresponde elevar a la suma de PESOS.($.) -equivalente a . UMA- los honorarios del Dr. FERNANDO ESTEVA, patrocinante actuante en la defensa del actor (arts. 16, 19, 21, 29, 58 y ccdtes. de la ley 27.423 -Dto. 1077/17-).

Por las tareas efectuadas en la Alzada, atento el resultado obtenido, corresponde regular en la suma de PESOS.($.) -equivalente a . UMA- los honorarios del Dr. FERNANDO ESTEVA, por la actuación supra indicada (arts. 21, 29, 30 y ccdtes. y citados de la ley 27.423).

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (esta Sala, «Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael M. c/ Colegio Público de Abogados», del 16/07/96).

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Las consideraciones vertidas me llevan a propiciar: a) Desestimar, con costas, el recurso intentado por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravios; y b) Admitir el recurso interpuesto por el profesional actuante en defensa del actor, Dr. Fernando Esteva, contra la regulación de honorarios de la instancia anterior, y en consecuencia, elevar el monto fijado en el pronunciamiento de grado, y asimismo, regular los honorarios por la labor desarrollada ante esta Alzada.

El Dr. José Luis Lopez Castiñeira y la Dra. María Claudia Caputi adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: a) Rechazar, con costas, la apelación interpuesta por la accionada y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento recurrido, en cuanto fue materia de agravios; y b) Admitir el recurso interpuesto por el profesional actuante en defensa del actor, Dr. Fernando Esteva, contra la regulación de honorario s de la instancia anterior, y en consecuencia, elevar el monto fijado en el pronunciamiento de grado, y asimismo, regular los honorarios por la labor desarrollada ante esta Alzada.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

LUIS MARÍA MÁRQUEZ

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

A %d blogueros les gusta esto: