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#Fallos ‘Un robo sin armas’: Una escobilla y un pedazo de ladrillo no pueden ser considerados armas a los fines de calificar el hecho como robo con armas

Partes: C. U. A. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional

Sala/Juzgado: II

Fecha: 10-dic-2021

Cita: MJ-JU-M-136092-AR | MJJ136092 | MJJ136092

La utilización de un escobilla y un pedazo de ladrillo no pueden ser considerados armas a los fines de calificar el hecho como robo con armas.

Sumario:

1.-Corresponde casar la sentencia apelada en cuanto calificó el hecho como robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa y calificarlo como robo simple en tentativa, porque la escobilla y un pedazo de ladrillo empleados en el robo tentado no integran el concepto de ‘arma’ y, eventualmente, la mayor gravedad que el hecho reconoce debe ser valorada al momento de fijar la pena (voto del Dr. Sarrabayrouse).

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2.-Un ladrillo y un mango de escobilla limpiavidrios no ingresan dentro del concepto de arma y la justificación de por qué ninguno de estos dos elementos, blandidos para concretar un desapoderamiento, pueden ser considerados un ‘robo con armas’ es de sencilla explicación: esos objetos no son técnicamente armas (voto del Dr. Bruzzone).

3.-Es improcedente el recurso de casación deducido contra la sentencia que calificó el hecho como robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa, por cuanto en el caso no reúne el estándar de fundamentación necesario para ingresar al tratamiento del fondo del asunto sometido a jurisdicción del Tribunal en tanto el esfuerzo concreto de demostración de que existía un agravio era tanto más exigible frente a un dispositivo dictado a raíz de la conformidad prestada por el imputado que contó con la asistencia de su defensor (voto en disidencia del Dr. Morín).

4.-Arma es tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa, como el que, eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse con ese fin y, consecuentemente, por arma debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona (v.gr. arma de fuego), como cualquier otro objeto que, sin tener esa aplicación, sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente (voto en disidencia del Dr. Días).

5.-El empleo de una escobilla de color negro y de un pedazo de ladrillo como instrumentos contundentes y con el fin de intimidar a las víctimas, quienes se encontraban a bordo de un vehículo con su marcha detenida por la señalización de un semáforo ubicado sobre la calle Bulnes, en virtud de todo lo cual el condenado hizo inicialmente ademanes de que los iba agredir con el primero de estos instrumentos y luego, cuando el emáforo les dio el paso y consecuentemente el conductor intentó huir con prisa del lugar, arrojó a dicho vehículo el mencionado ladrillo, conlleva la correcta aplicación al presente caso de la figura contenida en el art. 166, inc. segundo, primer párr. , del CPen. (voto en disidencia del Dr. Dias).

6.-Son inconstitucionales la Ley 24.825 y el art. 431 bis del CPPN., toda vez que lo allí establecido quebranta lo dispuesto en los arts. 1 , 18 y 118 de la CN. (voto en disidencia del Dr. Magariños).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de diciembre de 2021, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Eugenio C. Sarrabayrouse, Horacio Días, Daniel Morin, Mario Magariños y Gustavo Bruzzone, asistidos por la secretaria actuante Paula Gorsd, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa no CCC 36261/2017/TO1/CNC1, caratulada «C. U., A. s/ recurso de casación», de la que RESULTA:

I. El 3 de julio de 2018, el juez Guillermo Enrique Friele que integró en forma unipersonal el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 30 condenó a A. C. U. (o A. E. U., o A. E. U., o A. E. U.) a la pena de dos años y seis meses de prisión, de efectivo cumplimiento y costas, porque lo consideró coautor material y penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa (punto I de la sentencia). En ese mismo acto, condenó también al nombrado a la pena única de tres años y cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas procesales, comprensiva de la referida anteriormente y de la pena única de dos años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas impuesta el 2 de junio de 2016, en el marco de la causa n° 5190 del registro del Tribunal Oral Criminal y Correccional n° 2 de esta ciudad (punto II de la sentencia, cfr. art. 58, CP).

II. Contra dicha sentencia, dictada tras la celebración de un acuerdo para imprimir al caso el procedimiento abreviado previsto en el art. 431 bis, CPPN, C. U. interpuso in pauperis un recurso de casación (fs. 207vta.). Esta presentación luego fue fundada por la defensora oficial, Amanda Espino (fs. 228/233 vta.), y

rechazada por la instancia anterior.Por tal motivo, la impugnante interpuso un recurso de queja ante esta Cámara, que fue declarado admisible por la Sala de Turno.

III. La defensa fundó su único agravio en el art. 456, inc. 1o, CPPN y, sin perjuicio de lo que más abajo se dirá, cuestionó la subsunción legal de los hechos en el tipo penal previsto en el art. 166, inc. 2°, CP.

IV. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina, previsto por los arts. 465, cuarto párrafo y 466, CPPN, se presentó el defensor público coadyuvante, Horacio Santiago Nager, quien reiteró y sostuvo el agravio planteado, al mismo tiempo que agregó una serie de consideraciones en relación con al planteo esgrimido. Además, el defensor solicitó la eximición del pago de las costas procesales.

V. De conformidad con lo previsto por la Acordada n° 27/2020 de la CSJN (en particular considerandos 12° y 13°) y la Acordada n° 11/2020 -con remisión a la Acordada n° 1/2020- de esta Cámara, se hizo saber a las partes que podían interponer un memorial en sustitución de la audiencia del trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN o solicitar la realización de una audiencia a través de un sistema de videoconferencia.

VI. Efectuada la deliberación establecida en el art. 469, CPPN (a través de medios digitales), el tribunal arribó a un acuerdo en los términos que a continuación se exponen.

CONSIDERANDO:

El juez Eugenio C. Sarrabayrouse dijo:

I. De conformidad con lo previsto en los arts. 469 y 398, CPPN, propongo tratar como única cuestión si el encuadre jurídico realizado por el tribunal de mérito en la figura penal del art. 166, inc. 2°, CP, fue correcto.

II. El hecho que se tuvo por probado

Para tratar el agravio de la defensa vinculado con la errónea interpretación de la ley sustantiva conviene recordar, de manera preliminar, qué tuvo por probado el tribunal a quo.Así, el juez de la instancia anterior consideró acreditado el suceso que describió la fiscalía en el requerimiento de elevación a juicio (fs. 88/92):

«[E]l haber intentado sustraer bienes ajenos pertenecientes a José Daniel Orellana y a Manuel Cuenca, valiéndose para ello de un ladrillo y un elemento tipo bastón de color negro, a fin de intimidar a las víctimas.

«Específicamente, los encausados interceptaron a los damnificados mientras se encontraban a bordo del vehículo marca Renault, modelo Logan, dominio (.), con su marcha detenida por la señalización del semáforo ubicado sobre la calle Bulnes, intersección con la arteria Bartolomé Mitre de esta ciudad, el día 16 de junio de 2017, a las 18.30 horas aproximadamente, oportunidad en la que le exigieron la entrega de dinero o de lo contrario dañarían el automóvil.

«Ante esta situación, Orellana quien conducía el rodado, les manifestó que no poseía dinero, siendo que A. C. U.se paró a su lado, mientras que Martínez del lado del acompañante, donde se encontraba Manuel Alberto Cuenca, quien poseía la ventanilla baja, por lo que Martínez, comenzó a efectuar ademanes como que los iba a agredir, valiéndose para ello de un elemento contundente que llevaba en sus manos, de color negro tipo bastón.

«Seguidamente, el semáforo les dio el paso, por lo que Orellana intentó huir con prisa del lugar, oportunidad en la que Martínez arrojó sobre el vehículo un ladrillo, que impactó sobre el mismo pero no llegó a generarle daño alguno.

«En ese momento, se hizo presente el Sargento Pérez y posteriormente el Agente Sánchez, lo que generó que Martínez

adoptara una actitud hostil hacia ellos, arrojándole un ladrillo a Pérez, el cual no llegó a golpearlo.

«Sin embargo, se logró la aprehensión de ambos imputados, siendo que al momento en que Martínez se encontraba en el suelo esposado, comenzó a autolesionarse, golpeando su cabeza contra el suelo y, al momento de ser introducido en el móvil policial, escupió con sangre en su boca al Sargento Pérez, refiriéndole que le había contagiado HIV.

«Por último se procedió al secuestro del ladrillo y del mango de escobilla limpiavidrios de color negro que los encartados utilizaron para agredir y amedrentar a las víctimas».» (cfr. fs. 2/3 de la sentencia).

III. La calificación legal

El juez de grado calificó el hecho en el tipo penal de robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa (arts. 42 y 166, inc.2°, CP, ver punto I de las resultas).

Sobre la base fáctica que tuvo por acreditada, el tribunal de grado entendió que la subsunción legal resulta ser la indicada porque conforme las pruebas reunidas «.surge con claridad que se han cumplido tanto los requisitos objetivos como los subjetivos que prevé la norma en cuestión.

«El imputado ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado el cual no se ha visto realizado en un resultado típicamente relevante para el derecho penal por cuestiones ajenas a su voluntad.

«El riesgo inmediato consiste en la iniciación de los actos ejecutivos tendientes a apoderarse ilegítimamente, mediante la utilización de violencia en las personas, valiéndose para ello de una escobilla de color negro y de un pedazo de ladrillo, de bienes muebles totalmente ajenos.

«En este caso en particular, no se ha podido consumar el ‘iter criminis’ en razón de la rápida reacción de las víctimas y el inmediato proceder de los representantes de la Policía de la Ciudad quienes procedieron a la legal detención de los autores del hecho.» (fs. 4 de la sentencia).

2. Los agravios de la defensa

La asistencia técnica afirmó que el hecho debía subsumirse en el delito de robo simple en grado de tentativa (arts. 42 y 164, CP). Sostuvo que el ladrillo y un elemento tipo bastón incautados no pueden ser considerados un «arma» en los términos del art. 166, inc. 2°, CP, porque no fueron creados con el propósito de atacar o defenderse.

Para la recurrente, la posición asumida por el tribunal de mérito significó ampliar de manera indebida la interpretación del tipo penal, efectuar una analogía prohibida por la ley en perjuicio de su asistido y lesionar el principio de legalidad.Al respecto, citó la definición del concepto de arma de la Real Academia Española (RAE) y entendió que solo los objetos destinados a ese fin podrían ser incluidos dentro de la figura agravada.

Afirmó que por aplicación de reglas gramaticales el «arma impropia» no es un «arma». Por tanto, entendió que el mayor poder ofensivo que pudo representar para las víctimas el empleo de los elementos secuestrados debe ser valorado al determinar la pena (cfr. arts. 40 y 41, CP). Finalmente, realizó un análisis sistemático de las normas que en nuestro ordenamiento prevén el agravamiento de la conducta por el uso de armas y la escala penal del art. 166, inc. 2°, CP en comparación con otras figuras penales.

3. El examen de los agravios

Considero que la subsunción jurídica efectuada por el tribunal de mérito resulta errónea en tanto la escobilla y un pedazo de ladrillo empleados en el robo tentado no integran el concepto de «arma». Ello, conforme a lo dicho en los precedentes «Cordero»,»Maltez y Engler», «álvez», «Gutiérrez», «Martínez», «Castilla Martínez», «Barrios Gómez», entre otros, en los que deseché el concepto extensivo de arma impropia y dije que, eventualmente, como sostiene la defensa en su recurso, la mayor gravedad que el hecho reconoce debe ser valorada al momento de fijar la pena.

Por estos motivos, concluyo que en la resolución cuestionada ha existido una errónea interpretación de la ley sustantiva en los términos del art. 456 inc. 1°, CPPN, con lo cual debe casarse la sentencia en este punto y fijarse el encuadre jurídico en el delito de robo simple en grado de tentativa (arts. 42, 164, CP y 470, CPPN).

IV. El cambio de calificación propuesto determina que deba establecerse una nueva medición de la pena, según los parámetros de los arts.40 y 41, CP.

Cabe aclarar que este tipo de decisiones ha llevado, de acuerdo con el criterio sostenido por esta sala en la mayoría de los casos resueltos al principio de su funcionamiento, al reenvío de las actuaciones a otro tribunal para que estableciera una nueva sanción, previa audiencia con las partes. Luego, a partir de los casos «Galeano» y «Cañete y Aranda» (entre otros), razones vinculadas con la necesidad de finalizar los procesos (evitando nuevos reenvíos), sumado a la realización de la audiencia del art. 41 inc. 2°, última oración, CP, en esta instancia, condujo a que esta misma Sala fijara las penas correspondientes (ver por ejemplo, los casos recientes «Barrios Gómez» y «Maydana», entre muchos otros).

Los inconvenientes que presenta este asunto son dos. Por un lado, no hubo en esta instancia discusión alguna sobre el monto de la pena a imponer; por el otro, la defensa no ha planteado ningún agravio al respecto (con lo cual, no está abierta la competencia de este tribunal para revisar la pena). En el mismo sentido, tampoco puede pasarse por alto la unificación dispuesta.

Por lo tanto, si los jueces Morin y Días coinciden con lo hasta aquí desarrollado, propongo reenviar el caso para que otro juez o jueza del del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 30, previa realización de una audiencia con las partes, fije la nueva pena a imponer. A tal fin deberá tener en cuenta dentro de los parámetros a valorar como agravantes, la utilización en la comisión del hecho delictivo de la escobilla y un pedazo de ladrillo; ello, sin perjuicio de la valoración y pertinencia de todas aquellas agravantes y atenuantes que las partes propongan al tribunal de grado.Asimismo, la pena a fijar deberá ser inferior a la pena de dos años y seis meses de prisión establecida en la sentencia que aquí se modifica.

La solución propuesta implica también dejar sin efecto la pena única de tres años y cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas procesales impuesta a C. U. (punto II de la sentencia, cfr. art. 58, CP) y reenviar para que se determine si corresponde esta unificación.

V. De esta manera, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de C. U.: 1) casar el punto I de la sentencia impugnada en lo que respecta al encuadre legal; 2) establecer su calificación jurídica en el delito de robo simple en grado de tentativa; 3) apartar al juez Guillermo Enrique Friele de su intervención en este proceso y 4) reenviar el caso a fin de que otro juez o jueza del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 30, previa realización de una audiencia entre las partes, fije la nueva pena según los parámetros indicados en el punto IV de este voto; en virtud de la solución adoptada, 5) dejar sin efecto el punto II de la sentencia y reenviar también el caso para que se determine si corresponde la unificación. Sin costas (arts. 42, 164, CP; 456 inc. 1°, 465, 468, 469, 470, 471, 530 y 531, CPPN).

El juez Daniel Morin dijo:

1. Aunque la Sala de Turno haya abierto la queja que oportunamente interpuso el impugnante, un nuevo examen del recurso intentado -conforme a lo establecido en la regla práctica 18.2 del reglamento de esta Cámara- conduce a declarar su inadmisibilidad.

2. Es que nos hallamos ante un caso en el que: a) la voluntad de quien resultó condenado no se encontró viciada, b) no existió un desfasaje, en perjuicio del imputado, entre lo pactado por él y por su defensor, y lo resuelto por el tribunal, y c) el acuerdo incluyó la cuestión relativa a la calificación legal aplicada.

3.Además de ello, el dictado de una sentencia de condena a partir de un acuerdo de partes, en lugar de una que sea resultado de un debate oral y público, representa una circunstancia relevante y sustantiva que, indefectiblemente, impacta en los estándares de admisibilidad del recurso y, por ende, también en los alcances de su revisión.

No puede soslayarse que la sentencia de condena que encuentra motivo en el procedimiento establecido en el artículo 431 bis, CPPN no es fruto de un caso o controversia entre una parte acusadora y la defensa, sino todo lo contrario, un pronunciamiento que, si bien debe contar con la fundamentación adecuada, así como también debe ser producto de un previo escrutinio del acuerdo arribado por las partes, pone fin a una etapa del proceso como consecuencia de la adopción de un resultado respecto del cual ambas partes han prestado conformidad.

De tal forma, el contradictorio y la controversia que reina en un debate aportan al proceso, naturalmente, una riqueza argumental que, indefectiblemente, se refleja en los términos de la sentencia que debe dar respuesta a todos y cada uno de los puntos relevantes y conducentes introducidos por las partes.Tal circunstancia se encuentra ausente cuando se procede de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 bis, CPPN, razón por la cual, en esos casos, no puede reclamarse a la sentencia los mismos estándares que en los casos en que se opta por la realización del juicio oral y público.

Lo expuesto conlleva la necesaria y concordante adaptación en la tarea de escrutinio formal de los recursos de casación contra las condenas que son el resultado de un acuerdo de partes, así como también respecto a los estándares de revisión.

Ello, pues no puede soslayarse que todo argumento sometido a estudio de esta instancia casatoria nunca pudo haber sido previamente puesto a consideración del tribunal de juicio, el que debe dictar una sentencia fundada, pero que no representa un instrumento que dirime un conflicto entre intereses antagónicos.

Si el recurso de casación contra una sentencia de condena fruto de un acuerdo de juicio abreviado permitiera que simplemente esta Cámara hiciera prevalecer sus posturas por sobre las del tribunal de juicio sin que previamente éste haya tenido que dar respuesta a pretensiones antagónicas de las partes se desvirtuaría el rol revisor de la Cámara de Casación, la que se convertiría en un segundo tribunal de juicio sin debate que debe dirimir agravios que son introducidos por primera vez ante esta instancia casatoria.

Por todo ello, se debe exigir que el recurso de casación funde debidamente, y en el marco de los supuestos previstos en el artículo 456 CPPN, un caso de defecto de fundamentación, arbitrariedad o alguna otra cuestión federal en los términos de la doctrina sentada en Fallos: 328:1108 («Di Nunzio, Beatriz Herminia»).

4. Esto último fue reconocido por la Corte Suprema en el precedente «Dapero, Fernando» (D. 363. XLVI.RHE), en el que ha advertido sobre la necesidad de que el recurso se encuentre debidamente fundado.

En ese caso, tras la celebración de un acuerdo de juicio abreviado, el tribunal había dictado una sentencia que respetaba los términos de ese acuerdo y luego rechazado el recurso de casación presentado por la defensa en el que se agraviaba de la falta de tipicidad de la conducta de su asistido, por entender que éste se encontraba desprovisto de fundamentación suficiente.

A su turno, la Cámara Federal de Casación Penal declaró inadmisible la queja interpuesta por falta de fundamentación y por ausencia de una cuestión federal que habilitara su intervención.

En ese contexto, la Corte determinó que «el deber de la cámara de casación de agotar el esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio, queda enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables, no está previsto que la casación deba revisar en forma ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo» (considerando 4°).

5. En estas condiciones, el recurso articulado no reúne el estándar de fundamentación necesario para ingresar al tratamiento del fondo del asunto sometido a jurisdicción de esta alzada, pues el esfuerzo concreto de demostración de que existía un agravio era tanto más exigible frente a un dispositivo dictado a raíz de la conformidad prestada por el imputado -con la asistencia de su defensor-.

Ello conduce a declarar la inadmisibilidad de la impugnación intentada; con costas en la instancia.

El juez Horacio L. Días dijo:

I.Que en relación con el agravio articulado por el recurrente, advierto que los planteos incoados en torno a este cuestionamiento son sustancialmente análogos a los que ya he tenido oportunidad de tratar en esta cámara en la causa no CCC 58860/2013/TO1/CNC1, caratulada «Aranda, Víctor Gastón y Barla, Leonel s/robo de automotor o vehículo en la vía pública» (Reg. n° 546/2016, resuelta con fecha 14 de julio de 2016 por la Sala III de este tribunal de casación), precedente a partir del cual he mantenido invariable mi postura en esta materia; sin que la defensa haya presentado aquí nuevos argumentos que logren conmover tanto mi razonamiento, como las conclusiones que he volcado en dicha resolución.

Que en efecto, al tener que fallar en tal expediente sostuve que «arma» es tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa, como el que, eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse con ese fin.

Consecuentemente, considero que por arma debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona (v.gr.arma de fuego), como cualquier otro objeto que, sin tener esa aplicación, sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente.

Que así las cosas, conforme fuera destacado en la sentencia impugnada, el empleo de una escobilla de color negro y de un pedazo de ladrillo como instrumentos contundentes y con el fin de intimidar a las víctimas, José Daniel Orellana y Manuel Cuenca, quienes se encontraban a bordo del vehículo marca Renault, modelo Logan, dominio (.), con su marcha detenida por la señalización del semáforo ubicado sobre la calle Bulnes, intersección con la arteria Bartolomé Mitre de esta ciudad, en virtud de todo lo cual el condenado Martínez hizo inicialmente ademanes de que los iba agredir con el primero de estos instrumentos y luego, cuando el semáforo les dio el paso y consecuentemente Orellana intentó huir con prisa del lugar, arrojó a dicho vehículo el mencionado ladrillo, conlleva la correcta aplicación al presente caso de la figura contenida en el art. 166, inciso segundo, primer párrafo, del Código Penal (CP).

II. Que en definitiva entonces, a la luz de todas las consideraciones aquí volcadas, es que prop ongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en su totalidad; con costas.

Esto último, atento el resultado del presente trámite impugnativo y toda vez que frente al planteo de eximición de costas efectuado por la defensa oficial ante esta cámara (cfr. el apartado III de dicha presentación) resultan aplicables mis consideraciones volcadas en el acápite III del voto que emití el 22 de noviembre de 2018, como juez de esta misma sala, en la causa no CCC 49267/2014/PL1/CNC1, caratulada «Sosa, Oscar y otro s/ recurso de casación» (Reg. 1517/2018); a donde me remito en virtud de la inexistencia de argumentos novedosos en el pedido incoado por el defensor oficial Nager, y a los efectos de no extender aún más el presente.

Rigen los arts.456, 465, 468, 469, 470 y 471 -estos dos a contrario sensu-, 530 y 531 del CPPN.

Tal es mi voto.

Conclusiones:

Emitidos los votos de los tres vocales intervinientes y producto del desarrollo de la deliberación efectuada, se concluye que NO SE HA LOGRADO UNA MAYORíA DE VOTOS sobre todas las cuestiones a decidir.

En efecto, el juez El juez Sarrabayrouse propone hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de C. U.: 1) casar el punto I de la sentencia impugnada en lo que respecta al encuadre legal; 2) establecer su calificación jurídica en el delito de robo simple en grado de tentativa; 3) apartar al juez Guillermo Enrique Friele de su intervención en este proceso y 4) reenviar el caso a fin de que otro juez o jueza del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 30, previa realización de una audiencia entre las partes, fije la nueva pena; en virtud de la solución adoptada, 5) dejar sin efecto el punto II de la sentencia y determinar si corresponde esta unificación; sin costas. El juez Morin, por su parte, considera que el recurso articulado no reúne el estándar de fundamentación necesario para ingresar al tratamiento del fondo del asunto sometido a jurisdicción de esta alzada. Finalmente, el juez Días propone rechazar el recurso de casación en su totalidad; con costas.

En función de ello:

El juez Eugenio C. Sarrabayrouse dijo:

1. En distintos precedentes me pronuncié contra la convocatoria de un cuarto juez o jueza para dirimir casos como el presente, por diversas razones. Así, como sostuve en el precedente «Ruiz», cuando los integrantes del tribunal no alcancen una solución para resolver todos los agravios, debe recurrirse al método de las

cuestiones vencidas.

2. Allí también recordé que en cuanto a la forma en que

debe resolver esta cámara, el CPPN contiene algunas reglas que corresponde, sintéticamente, recordar.

Según el art. 469, una vez finalizada la audiencia prevista en el art. 468, los jueces pasarán a deliberar conforme al art.396, «. debiendo observarse, en cuanto fuere aplicable, el artículo 398.». A su vez, este último establece el procedimiento para la deliberación del tribunal que intervino en el juicio: debe resolver todas las cuestiones que hubieran sido objeto de él y sugiere un orden para su tratamiento. Cada juez emite su voto motivado sobre cada una de ellas en forma conjunta o en el orden que resulte de un sorteo. El tribunal resuelve pormayoríade votos,».haciéndosemencióndelasdisidencias producidas.». El art. 398, CPPN contempla un único supuesto donde existen más de dos opiniones y establece un criterio para dirimirlas: si recaen sobre las sanciones a imponer, «.se aplicará el término medio.».

Ahora bien, el método de cuestiones establecido en los arts. 469 y 398, CPPN ha sido objeto de tratamiento por esta cámara, en el caso resuelto por la Sala de Turno, registro n° 742/2016 (sentencia del 09.08.2016). Allí, los jueces Morin y Magariños expusieron con claridad su posición contraria a aquella forma de deliberación y votación, a la vez que delimitaron las principales críticas a este sistema. Sin ánimo de polemizar, a continuación se expondrán otros argumentos contrarios.

En esa sentencia se mencionó el ejemplo de una decisión tomada por mayoría mediante un argumento al absurdo que se remonta a Ernst BELING. Su crítica se dirigía al planteamiento de cuestiones principales y auxiliares que debían responder los integrantes del banco de jurados tras el juicio oral y público, pues la ley procesal alemana permitía el fraccionamiento de ciertos elementos que integraban aquellas cuestiones «.de manera ilógica.». Esto podía conducir a la condena de una persona que en realidad debía ser absuelta.

Sin embargo, si se observa bien esta objeción, no se trata de un déficit del sistema de votación por cuestiones, sino de la forma en que ellas se plantean.Es decir, se trata un problema de los que Martín FARRELL denomina «meta cuestiones» que de por sí no conducen a descartar este método de deliberación y resolución por parte de los tribunales colegiados.

Para evitar este problema, y tal como lo hace el CPP Modelo elaborado por Julio B. J. MAIER, en Alemania se estableció que los jueces deben votar primero sobre los presupuestos procesales; luego, sobre la cuestión de la culpabilidad, que es mucho más amplia que la pregunta sobre la imputabilidad en el sentido del derecho penal material, pues abarca también la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad, las causas de justificación, las de inculpabilidad o el desistimiento de la tentativa, e incluso el concurso. Y para evitar decisiones ilógicas, no se debe votar según los fundamentos, sino sobre los resultados. Esto significa que no debe decirse si existió el hecho, luego si fue su autor el imputado, si es típico, posteriormente si es antijurídico y, finalmente, si es culpable. La pregunta a resolver es si el imputado debe ser condenado por robo, por hurto, etc.

Con este mecanismo se evita la paradoja de los jueces que individualmente y por diferentes estratos de la teoría del delito votan por la absolución, pero a la postre terminan condenando. Este sistema, de la votación total, garantiza «.que se lleve a cabo la votación, de manera tal que respalde la voluntad de decisión judicial, según la mayoría exigida por la ley.»; «.de lo contrario, se podría arribar a una condena a pesar de que, p. ej., uno de los tres jueces niega la autoría, otro afirma la legítima defensa mientras que el tercero considera al acusado incapaz de culpabilidad.». De esta manera, se reitera, no se trata de definir cómo, sino qué es lo que se somete a decisión.

Para cerrar este punto, conviene citar el art. 48 del CPP Modelo, elaborado por Julio B. J. MAIER, mencionado más arriba. Según esta regla, el tribunal resuelve por mayoría de votos.Los jueces pueden fundar separadamente sus conclusiones, o en forma conjunta cuando estuvieren de acuerdo. Las disidencias deben ser fundadas expresamente.

En cuanto a las cuestiones a resolver, fija minuciosamente las reglas a seguir, por lo que conviene transcribirlo textualmente: «El tribunal decidirá primero las cuestiones relativas a su competencia y a la promoción o prosecución de la persecución penal cuando hubieren sido planteadas o hubieren surgido durante el debate, siempre que ellas puedan decidirse sin examinar alguno de los elementos referidos a la cuestión de culpabilidad. Si se decide proseguir, quien hubiere quedado en minoría deberá deliberar y votar sobre las cuestiones siguientes. En caso contrario, se examinará primero la cuestión de culpabilidad, para luego decidir la cuestión relativa a la competencia y a la promoción o prosecución de la persecución penal. En el primer caso, la decisión posterior versará sobre la absolución o la condena. Cuando se trate de la aplicación del art. 35, el tribunal pronunciará sentencia, sin resolver la cuestión de la pena, y fijará audiencia para la continuación del debate o para el debate sobre la determinación de la pena, en caso de que sea necesario.

«Prosigue la determinación de la pena o de la medida de seguridad y corrección aplicable, cuando el dispositivo de la decisión anterior lo torne necesario. Para decidir esta cuestión deliberará y votarán todos los jueces, incluso aquellos cuya opinión haya quedado en minoría, quienes deberán atenerse al tenor de la condena o de la declaración que torna viable una medida de seguridad y corrección.

«Cuando exista la posibilidad de aplicar diversas clases de pena o de medidas de seguridad y corrección, o, dentro de una misma clase, penas o medidas divisibles o indivisibles, el tribunal deliberará y votará, en primer lugar, sobre la clase o especie de pena o medida, y decidirá por mayoría de votos.Si no fuere posible lograr la mayoría se aplicará la pena o medida intermedia.

«Si la pena o medida decidida fuera divisible y no existiere mayoría en cuanto a la cantidad, se aplicará la que resultare de la suma y división de todas las opiniones expuestas.»

3. Sentado lo expuesto, corresponde realizar algunas breves observaciones a las restantes críticas. Las mismas pueden resumirse de la siguiente forma: por un lado, no hay ninguna regla que obligue a un juez a condenar, cuando él, por el motivo que sea, considera que debe absolver; por otro, la aplicación de la regla del mayor número determina la ausencia de coherencia en la fundamentación; y su aplicación quebranta el sometimiento exclusivo del juez a la ley, en favor de la ciudadanía y derivado de la garantía de independencia, impuesto por el principio de división de poderes.

4. Cabe recordar que una vez que las partes formulan un pedido (al finalizar el juicio; al presentar un recurso) nace el deber correlativo de los jueces de resolverlo. En los tribunales colegiados, no se trata de respuestas individuales que brindan esos jueces sino de una que otorga el órgano como tal, producto de una deliberación, esto es, del intercambio de argumentos, donde cada uno trata de convencer al otro en caso de desacuerdos. Esto tiene que ver con la responsabilidad institucional de los jueces y su visión de los tribunales colegiados16.

Asimismo, y con respecto a la regla de la mayoría, es cie rto que la Corte Suprema ha exigido en sucesivos precedentes la necesidad de coincidencia sustancial de razones entre los jueces que sentencian como integrantes de un tribunal colegiado. El problema es que la misma Corte no ha dicho qué alternativas quedan cuando no se alcanza esa coincidencia sustancial, por lo que es posible pensar que el modelo de sentencia que propone el máximo tribunal se parece más al de un juez unipersonal.De allí que el método de las cuestiones vencidas aparezca como adecuado para resolver el caso en que el tribunal se encuentra bloqueado, pues sus integrantes no logran acordar la solución del caso; quizás el punto más conflictivo es aquel donde un juez considera inconstitucional una regla, tema que aquí no corresponde ahondar.

Como se adelantó, otras alternativas deberían ser analizadas mediante reglas de superintendencia, pese a la preferencia personal aquí expuesta sucintamente: pasar el caso a otra sala o integrarla con el número necesario de jueces que permitan alcanzar una mayoría (dos si se trata de un colegio de tres). De lo contrario, puede llegarse a la paradoja que se presenta en este asunto: sin deliberación, intervienen cinco jueces y, de persistir el desacuerdo, podría ocurrir que terminen votando todos los integrantes de la cámara.

5. En el caso «Medina y Menacho González» (al igual que en «álvarez») me remití a los argumentos del citado precedente «Ruiz»; mientras que en la causa «Retamar» precisé que de acuerdo con la regulación del recurso de casación en que interviene esta Cámara, el tribunal resuelve luego de una audiencia, donde las partes debaten acerca del recurso; de allí que, para las reglas de la deliberación y sentencia, el CPPN se remita a las del juicio oral y público en lo que resulten aplicables (art. 468).

De allí que el método para resolver los casos también en esta instancia sea el de las cuestiones. Al respecto, ya señalaba Jorge CLARIá OLMEDO que la deliberación se integraba con dos operaciones: la discusión y la votación de las diversas cuestiones. Pero una y otra exigían un paso previo: primero, plantear cuáles eran las cuestiones a resolver; y segundo, el orden de su decisión. «El problema de la votación de las cuestiones como tarea integrante de la deliberación, es asunto que la ley ha debido resolver con relación a los tribunales colegiados, y en cierta medida no escapa a la preocupación republicana de algunas constituciones provinciales.Comprende dos aspectos: la determinación del orden para la emisión de votos; el método de votación.La votación debe hacerse separadamente con respecto a cada una de las cuestiones, a medida que vayan siendo discutidas, y quedarán resueltas por mayoría de votos. No puede darse paridad (empate). Si en una cuestión no se consigue unanimidad, el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por la mayoría en cuanto a la discusión y decisión de las cuestiones siguientes. En consecuencia, deberá dar por cierto o exacto lo que la mayoría opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido de sus votos minoritarios anteriores ni los fundamentos que lo determinaron en cada una de las votaciones ya agotadas. Esto justifica la necesidad de un correcto orden de las cuestiones sometidas a deliberación.». Allí aparece entonces el problema de las cuestiones vencidas, esto es, qué pasa con el juez que quedó en minoría, ya analizado en el mencionado precedente «Ruiz».

6. También como consecuencia del procedimiento establecido para la intervención de esta Cámara, entiendo que no debe llamarse a otro juez cuando no se alcance una mayoría. Es que las reglas del decreto -ley 1285/58, ratificadas por la ley 14.467, no resultan aplicables, porque tienen como base un procedimiento escrito, esto es, no están pensadas para la deliberación posterior a un juicio oral y público. De allí que el art. 26 hable de «las cámaras nacionales de apelación».

7. Asimismo, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recurrido al sistema de cuestiones vencidas para resolver casos de su competencia originaria. Así, en los autos «Establecimiento Las Marías» (sentencia del 4 de septiembre de 2018): «1°) Que los pedidos de regulación de honorarios.promueve el examen de dos cuestiones en cuya decisión – tras la deliberación efectuada en el seno del Tribunal por los cinco miembros que la integran­ no concurren las opiniones de los mismos tres jueces del Tribunal.2°) Que en tales condiciones y frente a la inexorable obligación constitucional que pesa sobre esta Corte de decidir los asuntos pendientes, para alcanzar la indispensable mayoría absoluta de votos concordantes de los jueces que la integran -a fin de dictar una sentencia válida­ exige el art. 23 del decreto – ley 1285/58 (ratificado por ley 14.467), se debe escindir el conjunto decisorio en las diversas cuestiones que lo componen en las que no se ha logrado la mayoría en los términos señalados.

«En efecto y frente a situaciones de excepción como la que se verifica en el sub lite, dada la imposibilidad de convocar a conjueces al no concurrir ningún supuesto – de recusación, excusación, vacancia o licencia de alguno de los cinco miembros del Tribunal- que autorice dicha integración (decreto ley citado, art. 22), esta Corte ha procedido bajo la modalidad indicada de resolver un caso escindiendo cuestiones (Fallos: 322:1100 y 324:1411 ), pues no hay otro modo de proceder legalmente contemplado que permita superar la situación de atolladero institucional que se verificaría cuando, como en el caso, participan del acuerdo los cinco miembros que legalmente integran el Tribunal y la mayoría absoluta integrada por los mismos jueces no concordare en la decisión de todas las cuestiones que exigiere la solución del caso.» (el destacado me pertenece).

8. Si bien el procedimiento de las cuestiones vencidas en algún caso extremo (por ejemplo, un juez que considera inconstitucional una regla y su criterio queda en minoría) puede generar algún conflicto con su misión institucional, resulta el más adecuado para propender a una deliberación colectiva virtuosa.

9. En los precedentes «Rosales Manrique», «Paredes», «Ucha», «Dutra», «Alfaro» y «Esquivel», agregué algunas razones adicionales para sustentar mi posición. De este modo expliqué que las reglas invocadas para realizar la convocatoria (arts.26, decreto­ley 1285/58 ratificado por ley 14.467; 109 y 110, Reglamento para la Justicia Nacional y 36 b) del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional) no resultan aplicables al caso porque, en primer lugar, como señalé, se trata de disposiciones pensadas para la aplicación de un código procesal que no preveía el juicio oral y público. De allí entonces que el art. 26 mencionado hable de «las cámaras nacionales de apelación». Además, y esto es lo más relevante, existiendo reglas específicas sobre el punto, contenidas en el CPPN, ellas son las que deben aplicarse en primer lugar.

10. Hasta la sanción del CPPF (ley 27.063, t.o. por ley 27.482) la tradición legislativa argentina en la materia estableció el método de cuestiones vencidas como forma de votar y resolver los casos por los tribunales intervinientes. En esta misma línea, se inscriben los Proyectos de CPPN elaborados por Julio MAIER (el de 1986 y el Proyecto de CPPN modelo, publicado en el tomo III de su obra Derecho procesal penal, Actos procesales, 1a edición de la Editorial AdHoc, Buenos Aires, 2015, ps. 371 y sigs., ya mencionado).

11. El método elegido en este caso significa en la práctica suprimir la deliberación, pues se convoca a un juez o jueza a resolver el punto con respecto al cual no se ha alcanzado mayoría, cuando en realidad debería participar de la discusión del caso como un par. Esto es contrario a las virtudes de la deliberación, que deberían orientar la actividad de los órganos colegiados.

Cito en apoyo de este argumento el trabajo de Amalia Amaya, Group – Deliberative virtues and legal epistemology (traducido como Virtudes, deliberación colectiva y razonamiento probatorio en el derecho) que, dicho en pocas palabras, propone establecer qué virtudes deberían poseer los individuos que deliberan genuinamente.Se trata de establecer qué virtudes facilitan la deliberación colectiva, esto es, cuáles son necesarias para que los colegios de jueces (o jurados) aumenten las posibilidades de que sus decisiones sean correctas. Además, estas virtudes tienen una función correctiva y tienen implicaciones con las políticas públicas, y pueden agruparse según diversas perspectivas. Desde el punto de vista epistemológico corresponde citar la apertura de mente, la valentía y honestidad intelectual, y la imparcialidad; entre las virtudes morales, el civismo (expresado a través del buen trato), la amabilidad y el respeto mutuo, la cooperación y la templanza; las virtudes argumentativas, esenciales para alcanzar una sinergia positiva, en tanto ellas generan un ambiente cómodo que facilita la deliberación, es decir, la discusión: permiten exponer con comodidad las opiniones minoritarias, lo que implica escuchar al otro, estar abierto a modificar la posición propia, y cuestionar lo obvio; y finalmente, las comunicativas: la sinceridad, la receptividad y la claridad.

Todas estas virtudes están implicadas entre sí y fundamentan una concepción de la voluntad unitaria: la multitud sabe más que los individuos.

En cuanto a las normas de la deliberación, ellas buscan alcanzar el consenso. Aquí las virtudes tienen el valor práctico de saber gestionar el desacuerdo. Además, la deliberación tiene un valor moral y político: son lugares donde se adoptan decisiones apoyadas en razones.

El ejercicio de estas virtudes facilita el entorno, mediante el respeto a la opinión minoritaria. También tienen una función correctora: tratan de evitar las distorsiones deliberativas que conducen a decisiones peores que las individuales. Los riesgos que busca neutralizar son: la amplificación, la homogenización (reducción de la variabilidad:l o que dice el primero, el resto lo repite), la polarización de las opiniones, la dominación cuando se imponen las voces minoritarias (no hay participación sino avasallamiento).

Estas virtudes deliberativas también son útiles para atenuar los errores individuales, en tanto permiten advertir y corregir los sesgos que necesariamente carga cada individuo.

En definitiva, las reglas de decisión por mayorías favorecen las virtudes de la deliberación: fomentan el respeto interno y permiten expresar opiniones diversas.

12. En la misma línea de pensamiento puede inscribirse la decisión administrativa adoptada por la Corte Suprema en la Acordada 44/2018, voto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Horacio Daniel Rosatti, en el que se lee: «.esta Corte ha resuelto que una regla esencial en el funcionamiento de todo cuerpo o tribunal colegiado consiste en que sus miembros deben deliberar hasta tanto alcancen el consenso necesario para tomar decisiones; y asimismo, destacó que el debate y el intercambio de ideas tienen por objeto, precisamente, que los discursos argumentativos y el peso de las razones invocadas persuadan y convenzan a los demás integrantes del cuerpo de dejar de lado las opiniones inicialmente sostenidas para sumarse a otra que hará mayoría y será, por ende la única conclusión válidamente adoptada por el órgano de que se trata.La referida colegialidad aporta a la deliberación profusión argumentativa y diversidad de opiniones, ambos valores esenciales del sistema democrático. Esa condición evidencia asimismo el control que los miembros del Tribunal ejercen recíprocamente, todo lo cual enriquece la calidad de la decisión.».

13. Por último, y para cerrar mi posición sobre esta cuestión, entiendo que la convocatoria a un cuarto juez o jueza tampoco resuelve los casos, porque no es posible alcanzar una mayoría. Si se trata de un colegio de cuatro integrantes, el número para arribar a esa mayoría es de tres y no de dos.

14.Ahora bien, este sistema de ampliar la integración del tribunal para resolver los casos presenta el inconveniente adicional que señalé y reitero de que, paradojalmente, puede conducir finalmente a que toda la Cámara sea llamada a resolver un asunto, cuando ese mecanismo no ha sido previsto (sobre las distintas paradojas que genera el «método del cuarto juez», ver el voto del juez Rimondi en el caso «Retamar» ya citado, al intervenir en esa calidad).

En definitiva, entiendo que debería llamarse a un plenario para resolver de manera uniforme y con carácter obligatorio para quienes integran esta Cámara.

El juez Morin dijo:

1. La cuestión acerca de cómo resolver estas divergencias ya fue examinada en los precedentes «álvarez» y «Retamar», entre otros.

Destaqué allí que también tuve oportunidad de expedirme acerca de esta temática en un caso en el que dos jueces correccionales habían trabado una cuestión de competencia negativa en la que ambos deslindaban la realización de los trámites para la traba de un embargo, en la causa n° 15462/2015/PL1/CNC1, reg. n° 742/16 de Sala de Turno.

Allí dejé asentada mi opinión en los siguientes términos:

«1. Como vengo sosteniendo desde el precedente registrado bajo el número S.T. 374/2015, esta Cámara no es el órgano competente para dirimir cuestiones de competencia entre juzgados correccionales, en ningún caso.

Esto es así por aplicación de la regla específica que el legislador ha previsto para el caso. El texto del artículo 24 del CPPN, conforme ha quedado redactado a partir de la reforma introducida por la ley 24.121, cuando regula la competencia de la Cámara de Apelaciones, establece que: La Cámara de Apelación conocerá: 1) De los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instrucción, correccional, de menores y de ejecución. 3) De las cuestiones de competencia que se planteen entre ellos .

De tal suerte que:a) existe una regla específica, esto es, que las cuestiones de competencia que se susciten entre juzgados correccionales serán de competencia de la Cámara de Apelaciones; b) el caso bajo examen se subsume claramente en ella, pues estamos ante un conflicto de competencia entre juzgados correccionales, y c) no se advierte cuál es la razón que podría justificar que ésta se vea desplazada por la establecida en el inc. 7° del art. 24 del decreto ley 1285/58 que, en rigor, está regulando la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

No hay más que ir a las fuentes para advertir que la interpretación que aquí se propicia es no sólo lo que la letra de la ley claramente dice, sino, también, la receptación inequívoca de la voluntad del legislador: la ley 24.121 -de Implementación y Organización de la Justicia Penal- fue la que dispuso la creación de la Cámara Federal de Casación Penal, le asignó competencia conforme ha quedado receptado en el artículo 23 -texto original del CPPN- y, en el marco de esta organización, previó que fuera la Cámara de Apelaciones -y no la de Casación- la que entendiera en contiendas como la aquí planteada.

Está claro que si el legislador hubiera querido, por excepción a la regla que dejó establecida en el inciso 3 del artículo 24 del CPPN, que en el caso de que alguno de los jueces correccionales estuvieren actuando en la etapa de juicio, fuera la Cámara de Casación la que dirimiera tales cuestiones, así lo habría previsto. Podría haber distinguido, por caso, entre etapas procesales y no por materias para asignar el órgano superior competente en la especie.

Pero ninguna distinción fue hecha y no corresponde distinguir donde la ley no distingue.En este sentido, cabe recordar que constituye doctrina inveterada de la CSJN la pauta de interpretación ubi lex non distinguit non distinguere debemus, según la cual cabe entender que donde la ley no distingue tampoco debe hacerlo el juez, regla hermenéutica, esta, que ha sido recientemente reiterada por el máximo tribunal en autos L. 103.XLVIII, «La Riojana «, CSJN, fallo del 30 de septiembre de 2014.

Por lo demás, es preciso atender a insoslayables cuestiones de índole práctica que se presentan en la coyuntura, que hacen irracional abarcar una competencia que, como expliqué antes, no corresponde a este órgano jurisdiccional por ley.

Reiteradamente vengo advirtiendo acerca de que los recursos humanos asignados a esta Cámara resultan insuficientes para atender los asuntos cuya competencia sí le fue conferida por la ley; lo que hace más incomprensible la decisión de sustraer este tipo de asuntos a la Cámara de Apelaciones del fuero, la que duplica en este momento la dotación de letrados con los que cuenta la Cámara de Casación, pero cuya competencia se limita a la resolución de autos interlocutorios.

No puedo dejar de señalar, en este sentido, que la escasez del personal asignado a esta Cámara ha sido expresamente reconocida por el legislador al sancionar el art.37 de la ley 27.150, titulado «Creación de cargos para la Cámara Nacional de Casación Penal » y su Anexo II, en el que consta los cargos concretos a los que se refiere la norma, el que expresamente fue excluido del decreto 257/2015 que suspendió la entrada en vigencia del CPPN sancionado por ley 27.063.

También ha sido reconocida por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante los órganos competentes del Ministerio de Justicia la Dirección de Asuntos Jurídicos y la Subsecretaría de Relaciones con el Poder Judicial, los que ante una consulta al respecto, en nota del 27 de enero de 2016, pusieron de manifiesto que los cargos en cuestión no fueron incluidos para adecuar la planta de personal al nuevo ordenamiento normativo, sino para garantizar mínimamente la labor cotidiana de un tribunal que acaba de ponerse en funcionamiento , razón por la cual se pone en conocimiento lo actuado por ese Ministerio con el objeto de que se habiliten los cargos mencionados cuanto menos en el anexo II de la Ley N° 27.150, para garantizar un adecuado servicio de justicia .

Frente a las opiniones confluyentes del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, el órgano competente del Poder Judicial no ha habilitado, sin embargo, los cargos necesarios que resultan indispensables para brindar mínimamente el adecuado servicio de justicia al que se hace referencia en la nota remitida por el Ministerio de Justicia.

En estas condiciones, debo dejar, una vez más, asentada mi opinión acerca de que no concurre razón alguna para hacerle decir a la ley lo que ley no dice, para tomar como regla una norma que adjudica competencia a la Corte Suprema y, sobre todo, para recargar mediante esa interpretación a una Cámara que, atento la mínima planta de personal con la que cuenta, ya está teniendo dificultades para atender los asuntos para los cuales es competente.

Por todo lo expuesto, entiendo que el órgano competente para dirimir la contienda negativa de competencia que ha quedado trabada en autos es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal yCorreccional de esta ciudad, a la cual correspondería remitir las presentes actuaciones sin más trámite.

2. Mi solitaria interpretación respecto a cuál es el órgano que debe decidir la cuestión no resulta, empero, susceptible de ser superada por la mayoría ocasional que conforma la Sala de Turno de esta Cámara, tal como ha ocurrido en todos los casos en los que me ha tocado intervenir.

Ello así, pues si bien mis colegas han coincidido a la hora de deliberar en que es esta Cámara la que debe resolver la cuestión planteada, han diferido acerca de cuál es el juez correccional que debe hacerse cargo de la intimación o traba del embargo.

Las soluciones posibles son dos: se convoca a un cuarto juez o se utiliza el procedimiento de cuestiones vencidas.

La utilización de la primera de las variantes lleva consigo la capacidad de hacer aún más visible el descalabro que genera la interpretación que no comparto.

Habría cuatro jueces de una Cámara de Casación analizando cual es el juez correccional competente para actuar en relación a una cuestión tangencial del proceso mientras se acumulan causas en las que hay que resolver sentencias definitivas, muchas de ellas con personas detenidas.

La segunda opción también presenta dificultades.

Es conocido el caso de manual en el que, de aplicarse el sistema de cuestiones vencidas, una persona podría resultar condenada a pesar de que todos los jueces que deben resolver el caso entiendan, por diversas razones, que correspondía su absolución.

Ejemplo: sólo el juez A entiende que el hecho no está probado; por cuestión vencida se pasa a analizar la tipicidad; pero, en esa etapa del análisis, sólo el juez B entiende que la conducta no se adecua a un tipo penal; ya en el plano de la antijuridicidad, sólo el juez C considera que concurre una causa de justificación; y, arribado el estudio a la culpabilidad, sólo el juez A entiende de aplicación una causa de inculpabilidad. Resultado:los tres jueces terminan argumentando sobre la determinación de la pena y el acusado termina condenado.

El ejemplo explica, de modo básico, la razón por la cual jamás acepté la utilización de ese procedimiento.

A ello cabe agregar una segunda razón: no concurre norma legal alguna que pueda obligar a un juez a condenar cuando, por el motivo que sea, entienda que corresponde absolver.

3. El caso bajo análisis carece, sin embargo, de un nivel de consistencia que justifique que no sea resuelto por medio de ese procedimiento.

En particular, porque no parece razonable que la lucha por el derecho deba librarse en el campo de batalla delimitado por un conflicto de competencia entre dos jueces correccionales.

Por ello, y en especial porque no concurren razones suficientes que justifiquen la retrogradación del proceso, adhiero a la solución propuesta por mi colega Luis García».

2. De este modo dejé perfilada mi interpretación respecto de la forma de resolver las disidencias insolubles entre los integrantes de un tribunal colegiado: no hay regla que pueda obligar a un juez a decidir en contra de lo que su leal saber y entender le impone.

También dejé asentado que podían existir excepciones cuando la materia a decidir fuera extremadamente nimia, pues constituye parte de nuestro deber como jueces proveer una adecuada administración de justicia, la que no debería verse obstaculizada por el empecinamiento de los operadores.

3. En el caso «álvarez» mi colega Sarrabayrouse trae a colación otros dos casos en los que en esta Cámara se puso a consideración este problema:Ruiz, de la Sala I y Medina y Menacho González de la Sala II.

En el precedente «Medina y Menacho González», en el que intervine en mi calidad de integrante de Sala II, el tribunal oral interviniente había condenado a Medina a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas por considerarlo autor del delito de homicidio agravado por el vínculo en concurso ideal con el delito de lesiones graves y leves agravadas por el vínculo (episodio I) y coautor del delito de lesiones graves agravadas por el vínculo reiteradas en al menos dos oportunidades en concurso real (episodios III y IV); y a Menacho González a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarla coautora de los delitos de lesiones graves agravadas por el vínculo reiteradas en al menos dos oportunidades en concurso real (episodios III y IV) y la absolvió por el delito de homicidio agravado por el vínculo en concurso ideal con el delito de lesiones graves y leves agravadas por el vínculo (episodio I).

Allí se daba la particularidad de que -luego de la deliberación llevada a cabo con mis colegas- esta Sala no arribó a una mayoría para decidir el caso, en tanto:

Postulé rechazar los recursos interpuestos por la defensa de Medina, de Menacho González y por el fiscal y, en consecuencia, confirmar la decisión recurrida.

El juez Sarrabayrouse compartió la solución que propicié en torno a la impugnación presentada por el fiscal y solo parcialmente lo restante, ya que si bien coincidió conmigo en lo atinente a la condena de Medina por el delito homicidio agravado (episodio I), propuso hacer lugar al recurso interpuesto en favor de Menacho González y parcialmente al de Medina y dictar la absolución de ambos por el delito de lesiones graves agravadas por el vínculo reiteradas en al menos dos oportunidades en concurso real (episodios III y IV).

El juez Niño consideró que debía casarse la sentencia en cuanto había adjudicado el homicidio agravado a Medina (episodioI) y responsabilizado a ambos padres por las lesiones graves agravadas por el vínculo (episodios III y IV), pues a su criterio debía imputárseles una coautoría del delito de abandono de persona doblemente agravado -por muerte de la víctima y por el vínculo- dado que había existido un «abandono continuado sin variaciones hasta el final de la vida de la pequeña».

En ese contexto, fue que: El juez Niño asumió que estaba vencido en punto a la imputación por el delito de homicidio agravado de Medina y -dejando a salvo su opinión respecto a la calificación «global» de los sucesos que estimaba adecuada- se pronunció sobre «la porción subsistente de conductas verificadas en cabeza de ambos progenitores», que a su criterio encuadraba en la figura del abandono de persona seguido de lesiones, agravado por el vínculo. Luego especificó que, en virtud de la prohibición de reformatio in pejus, la pena a imponer a Menacho González no podía exceder de los seis años impuestos por el tribunal interviniente.

El juez Sarrabayrouse, considerándose vencido sobre la solución que cabía adoptar en el marco de los episodios III y IV y en razón de que no existía mayoría sobre la calificación legal aplicable, se expidió al respecto y compartió la solución que propugné.

Como se advierte, en esos casos la cuestión vencida no fue un problema en el que debiera involucrarme.Fueron los restantes integrantes de la Sala quienes entendieron que ese procedimiento era adecuado para resolver la cuestión, lo aplicaron y se lograron mayorías que, en definitiva, confluyeron a que el caso se resolviera tal cual había sido propuesto por mi parte.

Más sustancioso para el análisis resulta el caso Ruiz, en el que terminaron votando cinco jueces de la Cámara en tanto allí el juez Sarrabayrouse, después de relevar mi opinión en la causa de la Sala de Turno antes citada, puso de manifiesto sus razones a favor del procedimiento de cuestiones vencidas.

Básicamente lo que allí se sostiene es que: a) el art. 398 del CPPN establece que a la hora de deliberar el tribunal colegiado debe resolver por cuestiones y que respecto de cada una de ellas se decide por mayoría, haciéndose mención de las disidencias producidas; b) el ejemplo al que hice referencia en mi voto en la Sala de Turno, esto es, que la persona que debería resultar absuelta termina condenada, no proviene de «un déficit del sistema de votación por cuestiones, sino de la forma en que ellas se plantean». Y en este sentido, con cita de Maier, propone que lo que no se debe hacer es votar «según los fundamentos sino sobre los resultados».

Al respecto, cabe señalar que no existe regla alguna del Código Procesal Penal que disponga que se debe votar por cuestiones vencidas, que ello tampoco se desprende de la letra del art. 398 citado y que, si ésta existiera, difícilmente resultaría compatible con la norma constitucional que refiere a la independencia e imparcialidad de los jueces.

En segundo término, no desconozco la tesis expuesta por Maier ya en su lejana obra La Ordenanza Procesal Alemana en la que sugería que la forma de decidir era mediante «.la votación única de la cuestión de cargo.», lo que luego se trasladó al art.321 de su Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1988.

El procedimiento de votación única de la cuestión de cargo lo que resuelve es el problema de la condena respecto de aquel imputado al que todos los jueces, por distintas razones, consideran inocente.

Esa propuesta, empero, lo que produce es el desplazamiento del problema por uno de igual entidad: si los jueces llegan a la misma conclusión final, pero por razones diversas, el resultado será una sentencia que carece de unidad de fundamentos y, por lo tanto, nula.

4. No siempre la cuestión de cargo, por otra parte, constituye el tema a decidir. El caso bajo examen es un buen ejemplo de la afirmación precedente. Por las razones que expuse, entiendo que la resolución dictada por el tribunal de la instancia es inadmisible ¿De qué forma la votación única de la cuestión de cargo, que en el caso ni siquiera se encuentra en la base de la decisión, podría incidir en mi apreciación jurídica del asuntó Y si se ampliara el concepto de votación de la cuestión de cargo por la más ambigua de votación por resultados ¿cuál es la base normativa para obligar a un juez a resolver que no es inadmisible lo que a su entender sí lo es

La contradicción entre la constitucionalmente protegida independencia del juzgador y el procedimiento de cuestiones vencidas sólo puede ser superada en contados casos concretos en los que el propio juzgador incluya en el conjunto de intereses a tomar en consideración, la correcta y rápida administración de justicia.

Dejé asentado al inicio de mi voto un caso en el que así decidí como juez de esta cámara.

A modo de hipótesis, en la causa «álvarez» planteé otro ejemplo: es sabida mi interpretación acerca de que el tipo de portación de armas concurre de forma aparente por subsidiariedad tácita con la tentativa del delito posterior cometido con esa arma.También que el mínimo del delito desplazado reaparece por efecto de bloqueo a la hora de mensurar la pena. Supongamos que a la hora de decidir integro un tribunal colegiado en el que uno de los integrantes entiende que la relación concursal pertinente es el concurso ideal y otro el concurso real (algo habitual en la jurisprudencia de esta ciudad); pero a la hora de aplicar la pena los restantes integrantes entienden, al igual que yo, adecuada la pena de tres años y seis meses de prisión, mínim o de la portación y dos meses más que el mínimo de la tentativa del robo con arma de fuego ¿Se debería llamar a un cuarto juez para que vote respecto de la cuestión de la relación concursal Las opiniones al respecto pueden encontrarse divididas con argumentos igualmente razonables. En mi opinión, toda vez que la correcta administración de justicia constituye uno de los valores en juego, no advertiría conflicto alguno en adherir a la solución del concurso ideal si de ese modo se arriba de modo más rápido a la solución del caso (este supuesto se concretó, dos semanas más tarde, en la causa «Denis»).

5. Fuera de los excepcionales casos en los que el juzgador no ve afectada su independencia de criterio o entiende que en el conflicto de intereses prevalece el poner rápido fin al proceso, la única solución plausible es acudir a la normativa de rango legal que tiende a incorporar a más jueces a la decisión.

Al respecto, si bien el juez Sarrabayrouse trajo a colación el precedente «Establecimiento Las Marías» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entiendo que ese precedente no resulta aplicable al caso por cuanto los supuestos en los que el máximo tribunal debe acudir a conjueces (art. 22 del Decreto Ley n° 1285/58) difieren de los procedentes para esta instancia casatoria.

En efecto, el art.26 del Decreto Ley n° 1285/58 reza «Las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus salas se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los Jueces que las integran, siempre que éstos concordaran en la solución del caso.

Si hubiere desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones. Si se tratara de sentencias definitivas de unas u otras en procesos ordinarios, se dictaran por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio. En las demás causas las sentencias podrán ser redactadas en forma unipersonal».

Por su lado, los arts. 109 y 110 del Reglamento para la Justicia Nacional disponen: «Constitución para el fallo de las causas 109. – En todas las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus salas intervendrá la totalidad de los jueces que las integran. Sin embargo, en caso de vacancia, ausencia u otro impedimento, del que debe haber en todos los casos constancia formal en los autos, la decisión podrá ser dictada por el voto de los restantes, siempre que constituyan la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara o Sala y que concordarán en la solución del juicio. 110. – Cuando los jueces hábiles no constituyeran la mayoría absoluta de la Cámara o Sala o cuando existiendo esa mayoría no concordaran en la solución del juicio, las cámaras o saldas serán integradas por el número de jueces necesarios para reunir mayoría absoluta de votos concordantes, en la forma dispuesta por el art. 31 de la ley 13.998 y los arts. 106 y 107 de este Reglamento».

Finalmente, el art. 36, inc. b) del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional (aplicable en función de la remisión dispuesta por el art.57 del Reglamento de esta Cámara) establece que «(.) «b) Cuando en caso de licencia no se designe reemplazante, las causas de la sala respectiva serán resueltas con arreglo al artículo 26 del decreto ley 1285/58, ratificado por la ley 14.467, (Ver Anexo IV) y los artículos 109 a 111 del Reglamento para la Justicia Nacional (Ver Anexo V). Si los votos emitidos en alguna de ellas no formaran mayoría, se integrarán con el Presidente del Tribunal y, en su caso, por el Vicepresidente 1ro., luego por el Vicepresidente 2do. y, de ser necesario, por los restantes jueces de cámara por orden de antigúedad».

Más allá de alguna imprecisión en la redacción de estas normas, en tanto se hace referencia a que debe existir mayoría respecto de la solución sin especificar que lo que también debe existir es unidad de fundamentos, lo que resulta claro es que la forma de compatibilizar la independencia del juzgador con las diversas opiniones acerca del caso a decidir ha sido resuelta por las únicas normas aplicables mediante la incorporación de tantos jueces como sean necesarios para lograr una sentencia con unidad de criterios.

Este es, por tanto, el procedimiento que se debe seguir para resolver en el caso bajo examen.

Así voto.

El juez Días dijo:

I. Que la cuestión traída a debate de esta sala resulta ser similar a la discutida en los precedentes de esta misma sala «áLVAREZ, Claudio Adrián s/legajo de ejecución», causa n° CCC 63370/2005/TO1/3/CNC3, Reg. n° 1724/2019, fechada el 19 de noviembre de 2019 y «RETAMAR, Reg. n° 976/2020».

En efecto, en aquellas oportunidades sostuve que «[n]o es nueva la discusión en torno a cuál es el procedimiento a seguir en supuestos en los que, como aquí ocurre, el órgano jurisdiccional colegiado no alcanza una mayoría de votos sobre uno o más puntos a decidir.Convocar a un cuarto juez, o proponer un sistema de votación por cuestiones son las prácticas judiciales con las que se cuenta para sortear estos escenarios y poder dar al caso la obligada respuesta jurisdiccional. En lo personal soy de la opinión que, en una organización judicial con tribunales colegiados integrados con jueces técnicos, el sistema de votación por cuestiones, a resultas del cual en la deliberación se establece un orden a seguir, en donde el juez perdidoso en una primera cuestión avanza sobre el tratamiento de las siguientes, es la que brinda una mejor y más pronta administración de justicia. Un juez profesional tiene el deber de resolver los casos a los que ha sido llamado a intervenir, y cada cuestión que le sigue a la anterior es un nuevo llamado a dicha intervención, sobre los presupuestos que ya han quedado fijados en la cuestión anterior, respecto de los que no es válido renovar la discusión. Por eso, mal puede la independencia judicial del magistrado estar en juego en este esquema, ya que cada cuestión a la que es llamado a intervenir el decisor la resuelve con absoluta libertad e independencia de criterio, sobre la base de que ya no es posible renovar la discusión anterior. Este sistema de votación es el que mejor asegura a los litigantes una adecuada preparación del «caso» en un proceso penal adversarial, puesto que cuando presentan sus postulaciones y argumentaciones ya conocen la identidad de los juzgadores a quienes tendrán que persuadir y orientar de este modo su argumentación jurídica en esa dirección. La variante opuesta, me refiero a la de convocar a un cuarto juez, sorprende a las partes en este aspecto, puesto que luego de que ya han jugado sus cartas se les añade un decisor respecto del cual no han tenido la posibilidad de ejercer el derecho a ser oído.Dicho esto, y sentada ya mi preferencia de sistema de votación, debo reconocer que lleva razón el juez Morin cuando refiere que no se desprende de la legislación ritual vigente una norma que de forma explícita señale que el sistema de votación por cuestiones es el único que válidamente corresponde seguir en la redacción de las providencias definitivas. De modo tal que para el rito, tanto un esquema como el otro son válidos, más allá de cuál me parezca mejor a mí. En consecuencia, se sigue de esto que la única posibilidad de establecer un orden de votación por cuestiones, es que exista inicial acuerdo en la conveniencia de ello de los tres magistrado que integran dicho cuerpo colegiado, ya que ante la ausencia de previsión legal expresa en ese sentido, no es posible obligar a un juez a seguir un procedimiento que la ley no ha previsto específicamente con carácter imperativo. La argumentación del colega Sarrabayrouse de que eso se encuentra implícito en las reglas de la deliberación resulta ser una inferencia, una hipótesis interpretativa, que no sortea el dato objetivo de la ausencia de una previsión específica por parte del legislador procesal».

II. Dicho esto, advierto también que los argumentos que planteó el magistrado Sarrabayrouse en los precedentes citados no alcanzan a conmover mi criterio en esta materia.

Es que una vez más, como ya lo he afirmado en el caso citado anteriormente, las reglas existentes en materia de deliberación y sentencia (cfr. el art. 398 del Código Procesal Penal de la Nación – CPPN-), a las cuales se remite el último párrafo del art. 468 del CPPN y que resultan ser directamente aplicables a esta cámara, no establecen de manera inequívoca y expresa un sistema de votación por cuestiones vencidas.Fue por tal motivo que entonces sostuve, a la luz de la restante normativa relativa al funcionamiento de este tribunal, la posibilidad también de convocarse a un cuarto juez frente a situaciones como la configurada en autos.

Asimismo, las citas doctrinarias traídas a colación por quien lidera el presente acuerdo resultan ser apreciaciones que, como destaqué en el voto previamente transcripto, uno puede llegar a compartir en lo personal; pero que por ello no dejan de ser todas consideraciones de lege ferenda.

Por lo demás, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mencionado por el nombrado colega, esto es «Establecimiento Las Marías», tampoco puede invocarse aquí como una decisión adoptada por nuestro máximo tribunal de justicia a ser acatada, toda vez que normativamente se funda en una disposición que está referida pura y exclusivamente a la mencionada corte, y no al resto de las cámaras que integran nuestro Poder Judicial de la Nación.

III. Por estas razones, acompaño la solución del Juez Morin de convocar a un cuarto juez para este caso.

Tal es mi voto.

Conclusiones:

En función del resultado de la deliberación, se procedió a sortear un cuarto magistrado a los efectos de intervenir en el recurso bajo examen, para lo cual fue designado el juez Mario Magariños, quien emitió su voto luego de una nueva deliberación colegiada llevada a cabo a través de medios digitales.

El juez Mario Magariños dijo:

Los términos en que viene planteada la cuestión exigen, de modo ineludible, el examen y consideración de la lógica­j urídica que informa al marco legal en función del cual fue dictada la decisión impugnada, esto es, el procedimiento establecido en el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación (conf.ley n° 24.825).

En razón de las consideraciones formuladas por mí en forma permanente y reiterada como juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 de esta ciudad, a partir del dictado del precedente «Osorio Sosa, Apolonio» (sentencia del 23 de diciembre de 1997; publicada en el suplemento de Jurisprudencia Penal de la revista jurídica La Ley, del 30 de abril de 1998), y como integrante de esta Cámara a partir del precedente «Barragán» -registro n° 157/2015- (ver el voto del juez Magariños), a los que cabe remitirse en honor a la brevedad, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley 24.825 y del artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que lo allí establecido quebranta lo dispuesto en los artículos 1, 18 y 118 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, corresponde: I) declarar la nulidad de todos los actos procesales celebrados como consecuencia de la norma legal declarada ilegítima, en particular, de la propuesta de acuerdo de juicio abreviado y la decisión recurrida mediante la cual se condenó al señor C. U. (artículos 167, 168, segundo párrafo, 172 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación); II) hacer saber al tribunal de origen lo resuelto a fin de que remita a sorteo las actuaciones y, una vez radicado el proceso ante otro tribunal, se cite a las partes a juicio en los términos del artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación.

De este modo, resulta inoficioso ingresar al tratamiento del agravio de la defensa, presentado en el recurso de casación.

Conclusiones:

Emitidos los votos de los cuatro vocales intervinientes y producto del desarrollo de la deliberación efectuada, no se ha logrado una mayoría de votos sobre las cuestiones a decidir.En función de ello, se decide la convocatoria de un quinto juez, para lo cual fue designado el juez Gustavo Bruzzone, quien emitió su voto luego de una nueva deliberación colegiada llevada a cabo a través de medios digitales.

El juez Gustavo Bruzzone dijo:

Sin ánimo de ingresar en la discusión acerca del método que debería aplicarse para resolver las posiciones distintas de los integrantes de un tribunal colegiado al momento de deliberar, he de reiterar mi posición en punto a que debe recurrirse al criterio de las denominadas «cuestiones vencidas».

Dicho esto, y con el fin de zanjar el asunto lo más pronto posible, me expediré, estrictamente, respecto de aquello por lo que he sido llamado a resolver, esto es, decidir si el hecho por el que el acusado resultó condenado debe ser subsumido jurídicamente en el delito de robo agravado por el uso de arma ­en tentativa­ (art. 166, inc. 2, CP), o si, en cambio, debe ser tipificado como robo simple ­en tentativa­ (art. 164, CP), tal como propone la defensa en su recurso.

En el caso concreto, la condena es consecuencia de un acuerdo de juicio abreviado (art. 431 bis, CPPN), firmado entre las partes y homologado por el tribunal oral, mediante el cual el acusado ­asistido por su defensor­ asumió la existencia del hecho y su participación en aquel, y estuvo de acuerdo con la calificación legal recaída.

No obstante, el imputado manifestó su voluntad recursiva respecto de esto último, lo que fue canalizado por su defensa en el recurso de casación que viene ahora a estudio.

En el precedente «Furci», de esta Cámara, he sostenido que:»Las sentencias provenientes de un acuerdo de juicio abreviado deben ser analizadas conforme la posición de revisión clásica, que existía en el marco del recurso de casación, antes del fallo ‘Casal’, se pueden cuestionar y revisar sólo el derecho y no los hechos, porque estos quedan excluidos de revisión por su aceptación de no llevar a cabo la audiencia de debate como ya se señaló. En consecuencia, si existe jurisprudencia ante este tribunal que otorgue razón al agravio en la interpretación del derecho, o donde se plantee un tema novedoso, el recurso siempre es admisible, sin perjuicio de qué fue lo que se pactó, porque en el propio contexto de la regulación del art. 431 bis se establece en su apartado 6 que contra la sentencia será admisible el recurso de casación según las disposiciones comunes, derecho al que no se renuncia al celebrar el acuerdo, y éste sigue siendo el órgano que debe unificar la interpretación del derecho».

En vistas de ello, se observa que el cuestionamiento de la parte recurrente está referido a una cuestión de derecho, esto es, a cuestionar la subsunción jurídica del caso, de manera que corresponde su tratamiento.

Con anterioridad, en numerosas ocasiones he tenido la oportunidad de expedirme en relación a distintos elementos respecto de los cuales se discutía si podían ser considerados «arma», a los fines de la agravante del art. 166, inc. 2, del CP.

Desde que era juez integrante de la Cámara del Crimen vengo sosteniendo, a modo de ejemplo, que no son armas: un palo de madera, una baldosa, el pico de una botella de vidrio, un destornillador, un cinturón ni un trozo de alambre; entre otros.

En el presente caso, la discusión gira en torno a decidir si un ladrillo y un mango de escobilla limpiavidrios ingresa dentro del concepto de arma. La justificación de por qué ninguno de estos dos elementos, blandidos para concretar un desapoderamiento, pueden ser considerados un «robo con armas» es de sencilla explicación:esos objetos no son técnicamente armas.

A modo de síntesis, corresponde citar el precedente «Castañeda Chávez», a cuyos argumentos me remito y doy por reproducidos en honor a la brevedad, donde se discutía algo similar.

Allí, se dijo que si bien se trata de elementos que, utilizados de la manera en que lo hizo el imputado, le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, por ese solo hecho no pueden ser incluidos en el concepto de arma. La extensión, para casos como el presente, de la agravante del art. 166, primera parte del inc. 2°, del C.P., excede los alcances de lo que podemos considerar interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación analógica in malam parte que se encuentra vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial de acuerdo al principio de legalidad (art. 18 de la CN).

Así las cosas, corresponde hacer lugar al planteo del recurrente y encuadrar jurídicamente el hecho en el delito de robo simple, en grado de tentativa (arts. 42 y 164, del CP).

Por las razones expuestas, adhiero a la propuesta que surge del voto del colega Sarrabayrouse.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de A. C.U.: 1) CASAR el punto I de la sentencia impugnada en lo que respecta al encuadre legal; 2) ESTABLECER su calificación jurídica en el delito de robo simple en grado de tentativa; 3) APARTAR al juez Guillermo Enrique Friele de su intervención en este proceso y 4) REENVIAR el caso a fin de que otro juez o jueza del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 30, previa realización de una audiencia entre las partes, fije la nueva pena; en virtud de la solución adoptada, 5) DEJAR SIN EFECTO el punto II de la sentencia y REENVIAR también el caso para que se determine si corresponde la unificación. Sin costas (arts. 42, 164, CP; 456 inc. 1°, 465, 468, 469, 470, 471, 530 y 531, CPPN).

Se deja constancia de que los jueces Morin y Magariños emitieron sus votos en el sentido indicado, pero no suscriben la presente; el primero de ellos por encontrarse en uso de licencia (art. 399, CPPN) y, el segundo, por aplicación de lo dispuesto en las Acordadas n° 4, 6, 7, 8, 10, 27 y cc., todas del 2020, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y las Acordadas n° 1, 2, 3, 11 y cc. de 2020 de esta Cámara.

Regístrese, comuníquese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente ­quien deberá notificar personalmente al imputado­, notifíquese (Acordada 15/13, CSJN; Lex 100), y remítase el expediente oportunamente (cfr. Acordadas n° 27/2020, 24/2021 y cc. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Sirva la presente de atenta nota de estilo.

EUGENIO C. SARRABAYROUSE

ANTE Mí:

GUSTAVO BRUZZONE

PAULA GORSD

Secretaria de Cámara

HORACIO L. DíAS

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