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#Fallos Accidentes en ascensor: Son responsables por la caída de una niña en la fosa de un ascensor, el consorcio, la empresa de mantenimiento de ascensores y el padre de la menor

Partes: R. M. T. c/ Cons. de Larrea 12 y otros s/ daños y perjuicios- ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 8-feb-2022

Cita: MJ-JU-M-136085-AR | MJJ136085 | MJJ136085

Responsabilidad concurrente del consorcio, de la empresa de mantenimiento de ascensores y del padre de una niña que cayó por la fosa de un ascensor.

Sumario:

1.-Ante una cosa riesgosa -el ascensor y su fosa- que, además, presentaba un funcionamiento deficiente en el sistema de seguridad de sus puertas que posibilitaba abrirla con facilidad, las dudas e interrogantes sobre el modo en que se produjo la caída de la niña o si efectivamente se produjo, no pueden volverse contra la niña lesionada y rechazar la demanda; ante la atribución objetiva de responsabilidad, que se deriva del riesgo creado, y dados los supuestos excepcionales en que el dueño o guardián pueden eximirse de ella, el Consorcio no puede liberarse de la condena con base a suposiciones e hipótesis no corroboradas.

2.-Si se produjo la caída por el ascensor ello se debió a que la puerta de rellano se abrió cuando la cabina no se encontraba en el piso 10 lo cual no debió haber sucedido, circunstancia que permite inferir una deficiencia en el sistema de seguridad de cierre de puertas de rellano.

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3.-Es el riesgo creado lo que define el caso y ese riesgo ha sido asumido por el consorcio al incorporar el ascensor al edificio y librarlo al uso público; aunque se demuestre concluyentemente que, a la fecha del accidente, el ascensor se encontraba en correctas condiciones para su uso, es decir sin vicio, falla o defecto, ello no le quita su carácter de cosa riesgosa, en cuanto potencial productora de daño.

4.-Los dependientes de la empresa encarga del mantenimiento y conservación de los ascensores no dieron solución al defecto mecánico que posibilitó la apertura de la puerta de rellano del piso 10 por la cual cayera la damnificada, por lo que debe afrontar la condena de modo concurrente.

5.-Son responsables concurrentes el padre de la víctima y su pareja, ya que dejaron sola a una niña de tres años en un palier y frente a la puerta tijera de un ascensor que es una cosa riesgosa y tan patente fue su falta de cuidados para con la menor de edad, que ni siquiera vieron el momento de la caída ni pudieron dar una explicación coherente sobre la misma.

6.-Cuando se trata del alcance de un seguro de responsabilidad civil, toda cláusula restrictiva ha de ser analizada estrictamente, teniendo muy presente la función social y la finalidad jurídica de tal contrato (del voto en disidencia parcial de la Dra. Maggio).

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces y la Señora Jueza de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «R. M. T. c/ Cons. de Larrea 12 y otros s/daños y perjuicios- ordinario» (EXP. N° 104295/2010), respecto de la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2021 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dr. ROBERTO PARRILLI- Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO.-

A la cuestión planteada, el Dr. Parrilli dijo:

I. M. T. R. por si y ejerciendo la representación legal de su hija menor de edad J. S., demandó, por intermedio de apoderado, al «Consorcio Larrea número 12 esquina a la Avenida Rivadavia número dos mil quinientos uno, dos mil quinientos once y dos mil quinientos quince (2501/2511/2515) de la Capital Federal» al administrador del referido Consorcio, Jorge E. Otalvares y a «Electromecánica Gilio SRL» -empresa encargada del mantenimiento de ascensores en dicho edificio- pretendiendo el resarcimiento de los daños que, según dijo, ambas habían sufrido a raíz del siniestro ocurrido en el consorcio demandado el día 1 de junio de 2008, luego de que su hija, en circunstancias que se encontraba de visitas en la casa de su padre y de su pareja, cayera por la fosa del ascensor desde el piso 10 impactando en el techo de la cabina del ascensor que se encontraba detenido en el piso 8, lo cual le produjo lesiones gravísimas.Sostuvo que, a causa de las lesiones sufridas por su hija, se inició una causa penal donde «quedó claro de las investigaciones realizadas (pericias, estudios y testimonios) y de los daños causados a la niña que la puerta del ascensor se abrió cuando no debía a raíz de su mal funcionamiento o de su falta de mantenimiento». Citó en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418 a «Berkley International» -como aseguradora del Consorcio demandado- y a la empresa «Federación Patronal de Seguros S.A»- compañía aseguradora de la empresa de ascensores -.

A su turno los demandados y sus respectivas aseguradoras negaron los hechos, la responsabilidad atribuida, opusieron excepciones y solicitaron el rechazo de la demanda.

II.A los fines de una adecuada comprensión del caso a resolver y una correcta consideración de los agravios, se hace necesario realizar una reseña de los aspectos centrales de la investigación llevada a cabo en sede penal ya que la sentencia recurrida se apoya en algunas de esas resoluciones y pruebas.

Especialmente, y dado el desconocimiento del modo en que habría sucedido la caída de la niña en la fosa del ascensor, cabe detenernos en las versiones que aportaran S. S. y su entonces pareja M. R., quienes se encontraban al momento del hecho a cargo del cuidado de la menor de edad, así como en el dictamen obrante a fs. 34/42 realizado por el Ingeniero Guillermo Eduardo Larroque de la División siniestros de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina y sus testimonios de f. 104,502,651 y 699.

Surge del referido expediente n. 32.204/2009, tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 15, Secretaría 146, que el mismo tiene como antecedente la causa 41.211/2008 que tramitara ante el Juzgado en lo Correccional n° 8, Secretaría 61.

En esta última, mediante resolución de fecha 16 de junio de 2009- sobre la que volveré más adelante- el Sr.Juez Eduardo Carlos Fernández, dispuso el sobreseimiento de R. C., quien era el ingeniero que realizaba el relevamiento técnico de los ascensores del edificio de la calle Larrea 12 e informaba los desperfectos y observaciones a la empresa conservadora (Electromecánica Gilio SRL) y, simultáneamente, declaró su incompetencia, remitiendo el expediente al fuero criminal de instrucción, por entender que S. Solá y M. del Mar R., es decir el padre y la pareja del mismo, quienes se encontraban a cargo del cuidado de la niña en el momento en que aquélla sufriera las graves lesiones, «no resultarían ajenos al hecho pesquisado, debiendo en consecuencia investigarse la responsabilidad que en el hecho les pudo caber a cada uno» (ver f. 608).

Ambas causas se originaron en la investigación fiscal C-02-24295/2008 iniciada por la Fiscalía Nacional en lo Correccional n° 2 a raíz de las lesiones sufridas por la niña J. S. y que dan origen a este expediente.

A f.1 de esas actuaciones que dan lugar a las causas antes referidas, todas las cuales se encuentran hoy acumuladas bajo el n. 32.204/2009, se encuentra la declaración del subinspector Juan Pablo Bastiani, quien el día del hecho, alrededor de las 20:10 fue desplazado por el comando radioeléctrico a la calle Larrea 12 piso 10° por «menor lesionada a raíz de caída en el hueco de un ascensor» y al arribar al lugar «se le informa por frecuencia interna que efectivamente el hecho había ocurrido, siendo la menor llevada por sus familiares al Sanatorio Mitre» razón por la cual se trasladó a dicho sanatorio y se entrevistó con una médica, quien le refirió que instantes antes había ingresado la niña J. S., con diagnóstico de «politraumatismo de cráneo grave con pérdida de conocimiento» estando la misma en estado reservado «en terapia intensiva». Allí también se entrevistó con el padre de la niña S. S. y M.R., siendo esta última quien le refiere que «instantes antes se encontraba con su concubino y la hija de este, en su domicilio, dado que la menor J. es fruto de una unión anterior del Sr. S. y que este domingo era su día de visita y que en momentos en que iban a llevar a J. a la casa de su mamá, llaman el ascensor y vuelven a cerrar la puerta del departamento, momento en el que escuchan un fuerte ruido y al volver la vista hacia el elevador, notan que la puerta del mismo se encontraba entreabierta, escuchando los gritos de la menor que había caído en el hueco del ascensor n. 1 (mirando de frente a ambos elevadores el del lado izquierdo). Seguidamente y dado que dicho ascensor se hallaba detenido en el piso 8, su concubino se dirigió al piso 9 donde, con ayuda de una mujer, logró sacar a la nena y llevarla al nosocomio» A f. 5 y 108/109 se encuentran las declaraciones de la testigo M. Silvina Pataro, quien presenció el momento en que el padre de J. la sacó a esta del techo de la cabina lesionada y colaboró con aquél.

Por su parte, a fs. 34/42 obra el informe realizado por el Ingeniero Guillermo Eduardo Larroque de la División siniestros de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina, quien en relación con el hecho investigado informó al juez interviniente que «A fin de probar los contactos eléctricos de las cerraduras de las puertas de rellano de todos los pisos de ambos ascensores para verificar si habilitaban el arranque del ascensor cuando aún no había ingresado ningún gancho o el primero de estos, se realizaron pruebas que consistían en mantener presionado el pulsador de cabina, que llamase el ascensor hasta otro piso de donde estaba realizando la prueba, mientras permanecía la puerta de dicha cabina cerrada y la de rellano abierta.En tales circunstancias se procedió a cerrar lentamente la puerta de rellano en prueba, hallándose que el ascensor arrancaba apenas ingresado el primer gancho de la cerradura electromecánica correspondiente» condición de funcionamiento expresamente prohibida en el Código de Edificación y agregó «Una vez que la cabina se desplazaba del nivel de la puerta en prueba, estando el primer gancho insertado en la cerradura, se constató que dicha puerta se abría fácilmente, realizando un mínimo esfuerzo, quedando por lo tanto expuesto el hueco. Igual resultado se obtuvo en la totalidad de las puertas de rellano de ambos ascensores, destacándose que se repitió varias veces en la puerta de rellano del 10° piso del ascensor n.1, repitiéndose el resultado» (ver f. 40).

A f. 43, sobre las referidas conclusiones, el experto explicó al Sr. Juez correccional que «el peligro esta dado en razón que suele suceder que las puertas de los ascensores queden mal cerradas, tanto por algún rebote o porque alguien no les haya acompañado hasta lo último, y se debe evitar que la cabina se movilice en esas situaciones» A f. 105 el Sr. Juez interviniente dispuso que la referida División Siniestros de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal le informara «que kilogramo fuerza debe hacerse para lograr la apertura de la puerta de rellano del piso décimo, ascensor n. 1 cuando se encuentre uno solo de los ganchos introducidos en la cerradura electromecánica.» A f. 360 el ingeniero Larroque realiza el informe antes requerido e informa: «una vez abierta la puerta se procedió a cerrarla hasta que el primer gancho o uña haya quedado insertado dentro de la cerradura electromecánica.En estas condiciones se colocó un dinamómetro cuya escala estaba calibrada en kilogramos de fuerza y su alcance llegaba hasta los 25 kg donde uno de los extremos se fijó a la manija de la puerta… la manija de la puerta de rellano en cuestión se hallaba instalada a 1 m del piso», concluyendo «se comprobó que la apertura de la puerta del palier perteneciente al 10 piso del ascensor 1 se realizaba entre la utilización de 7,9 kilogramos y 24,4 kilogramos» A f. 366 el Cuerpo Médico Forense informó que J. S. presentaba como consecuencia del accidente «politraumatismo, traumatismo encéfalo craneal grave con pérdida de conocimiento. Fractura de hueso parietal izquierdo» A f. 378 se dispuso la citación a indagatoria del ingeniero R. C. a quien se le imputó que «no mantuvo en debidas condiciones de uso el ascensor identificado con el n.1 ubicado en el edificio en Larrea 12 de este medio, dado que este presentaba dos anomalías siendo una de ellas que las puertas de rellanos cedían para su apertura con escaso esfuerzo, cuando solamente h abía ingresado uno de los ganchos de la cerradura electromecánica». Recibida la referida declaración indagatoria el 26 de septiembre de 2008 (ver f.495/496), el 2 de octubre de ese mismo año se dispuso declarar su falta de mérito.

A f. 505 el 18-11- 2008, prestó declaración M. del Mar R. Ruiz quien refirió «que el día 1 de junio ppdo siendo las 20 hrs íbamos a salir en dirección a la casa de la madre de la menor J. S. Que se encontraba junto al padre de la menor, con quien convive en el domicilio mencionado. Que al mes siguiente del accidente dejó de convivir con S., retomando la unión en el mes de octubre. Que tienen la costumbre de abrir la puerta del departamento y llamar el ascensor. Que el ascensor demora mucho en llegar al décimo piso.Que iban apurados dado que «se había pasado la hora de llevar a la chiquita». Que recuerda que la menor tenía puesta una campera roja, … que la puerta del departamento la abrió la deponente, quien además llamó el ascensor. Que salió con la chiquita. Que apenas se abre la puerta de la vivienda está el botón para llamar el ascensor. Que ni siquiera hace falta salir del domicilio totalmente para apretar el botón. Que se quedó en el pasillo frente al ascensor junto con J.

Que S. iba y venía. Que no sabe bien que hacía. Que le dijo «sacaste plata» (sic) y al responderle negativamente se fue a buscar dinero a la habitación. Que antes de eso vio que su marido iba a la habitación del hijo de ambos, de nombre Romeo, quien para esa época tenía unos siete meses de edad, que está en la dependencia de servicio, después de la cocina. Que la deponente fue a buscar las llaves y al nene. Que no había llegado a la mitad de la cocina y «escuche un golpazo» (sic) Que S. habría de estar en la habitación principal buscando la plata. Entonces la deponente regresó. Que no entendía bien que pasaba. Que se asomó por la puerta del departamento y empezó a llamar a J. Que en ese momento advirtió que estaba abierta por la mitad la puerta del ascensor. Que entonces «pegue un grito» (sic). Que en ese momento aparece S….» A f. 517 M. del Mar R. Ruiz amplió la declaración anterior y preguntada por que causa «cuando fue con J. al llamar el ascensor no fue también con Romeo, contestó que S. iba a ir por él, pero al final, como él se fue a buscar la plata yo fui por Romero y la nena quedó sola» A f. 520/1 obra la declaración de S.S., el referido narró que el día del hecho «se encontraba en el cuarto principal del departamento, abriendo la caja fuerte, buscando dinero, y ahí sintió los gritos de su mujer diciendo «J., J.», primero en forma tranquila y después más desesperada (sic). Que eso lo hizo reaccionar. Que se encontraba a unos veinte metros de la puerta del ascensor.

Que al acercarse al lugar se encuentra con su mujer en el hall de entrada del departamento, Que como la vio desesperada salió hacia el palier del piso décimo.

Que su mujer le dice «se cayó, se cayó» (sic). Que el deponente se dirigió a la escalera, ya que pensó que se había caído por allí. Que en ese momento miró hacia la izquierda y vio la puerta del ascensor entreabierta, aproximadamente unos treinta centímetros. Que comenzó a bajar las escaleras a los gritos… que entre el quinto y el cuarto piso se cruza al ascensor de la izquierda subiendo. Que atinó a apretar el botón para detener el ascensor…que al llegar al octavo piso abrió la puerta, pero no tenía forma de acceder al techo. Que dejó la puerta abierta. Que a todo esto tenía una señora que intentaba calmarlo. Que cree que ella vive en el piso octavo «C». Que subió al noveno y «arrancó la puerta» (sic).

Que ahí ve a su hija tirada en el techo del ascensor. Que se encontraba detrás de los cables de sujeción» A fs.583/4 obra la declaración de Alejandro Andrés Córdoba, sargento de la PFA, quien refirió que al llegar a Larrea 12, una mujer que se encontraba acompañada por una joven, empezó a «relatar que ella se encontraba saliendo del departamento, que había llamado al ascensor desde el piso 8 y que al ascender el ascensor escuchó un golpe en el techo y que posteriormente había escuchado gritos desesperados de las personas de los pisos superiores» y aunque luego aclaró que no podía aseverar que la mujer le hubiese narrado que escuchó un golpe en el techo del ascensor concluyo afirmando «por eso es que el dicente se hizo a la idea que la menor habría caído un piso es decir desde el 10° hasta el techo del 8° que queda casi en el piso 9°» A f. 595 declaró Luis Alberto Cristal, quien dijo «yo me encontraba en el living de mi casa sito en Larrea 12, piso 7 «C» de esta Capital Federal, que corresponde a la misma tira de departamentos en el cual se domicilia la gente con la que se encontraba J., la niña damnificada. Que de pronto se escuchó un ruido muy fuerte, casi sin solución de continuidad, voces fuertes que provenían del palier. Que por ello inmediatamente salí al pasillo y me crucé con un muchacho que venía bajando muy apurado las escaleras, a quien reconocí como el inquilino del departamento 10° «C» Que el venía bajando sólo, prácticamente a la carrera… que en ese momento observé que venía bajando el ascensor n. 2 el más lejano a la puerta de mi departamento, con lo cual supuse que de alguna manera la nena a la que él se refería estaba en el techo de ese ascensor.Que por eso empecé a correr junto a ese hombre para poder parar a ese ascensor en algún piso hasta que escuchamos la voz de la vecina, a la que reconocí como la vecina del 8° C que gritó que la nena estaba en el techo del ascensor que estaba parado en su piso» A f.603/608, el Sr. Juez a cargo del Juzgado Correccional n. 8, como ya lo adelantara, resolvió sobreseer al ingeniero R. C. por el hecho por el cual había sido indagado, argumentando, entre otras razones que «si bien las puertas de ambos ascensores del edificio podían abrirse encontrándose trabadas las puertas tijeras en el primer gancho de cierre, la fuerza que debió ejercerse para la apertura de las mismas excedía por fuerza y peso lasa de la menor J. S. de tan solo 3 años de edad». Agregó que «si bien en la faz administrativa y en la que se refiere a las ordenanzas vigentes en el Gobierno de la Ciudad, los ascensores ubicados en el edificio de Larrea 12 de esta Capital Federal presentaban algunas anomalías que motivaron la clausura y posterior habilitación, ello en modo alguno pudo ser el determinante del hecho luctuoso investigado en autos y mucho menos el poder endilgarle responsabilidad» – hizo referencia a la tipicidad del delito-. Sentado lo anterior y al referirse a la competencia del tribunal para investigar las lesiones sufridas por la niña dijo que «si el ascensor no podía funcionar si la puerta se encontraba abierta y, por sobre todo que la fuerza necesaria para abrir la misma excedía su propio peso» quedaba por determinar la responsabilidad que en el hecho le pudo caber a su progenitor S. S. y/o su pareja, M. del Mar R.Ruiz «a cuyo cuidado se encontraba». En razón de lo expuesto, se declaró incompetente en el proceso y dispuso su remisión al Juzgado Criminal de turno.

A f.620 el Fiscal de Cámara dictaminó en favor de la referida declinatoria de competencia afirmando que «ha quedado debidamente demostrado que la menor, en razón de su edad y tamaño no pudo haber abierto la puerta del ascensor por su misma. Claramente se desprende del informe pericial de fs. 359/352 que se necesita una fuerza de tracción entre 7,9 kg y 24, 4 kg para abrir la puerta del ascensor» (ver f. 620).

A f. 621 la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dijo que «aun cuando, con el progreso de la pesquisa, pudiera determinarse eventualmente una acción culposa o incluso una conducta que no merezca reproche penal, la sola posibilidad de la existencia del delito de lesiones graves dolosas agravadas por el vínculo, fundadas en las controversias existentes entre los testimonios referidos por el juez correccional y el Fiscal General, amerita que continúe interviniendo el juzgado de más amplia competencia»

A f. 672/674 obra la declaración indagatoria de S. S. informándosele que se le atribuía «haber omitido cumplir con el deber objetivo de cuidado que en su condición de padre tenía sobre J. S., de 3 años de edad a la fecha del hecho, ello por cuando encontrándose con la menor el 1 de junio del año 2008 en el palier del piso 10° del edificio de la calle Larrea 12 de esta Ciudad, siendo aproximadamente las 20.10 horas la nombrada cayó por el hueco del ascensor identificado como el nro.1, ubicado en el citado edificio, hasta golpear con el techo del habitáculo, sufriendo la menor las lesiones graves que se encuentran descriptas en el informe médico de f.366». Allí el nombrado, en sus aspectos centrales, reiteró la declaración que hiciera en el fuero correccional y dijo «Aclara que luego M.le dijo respecto del accidente, que luego de que el compareciente fue a buscar el dinero ella se dirigió a buscar a Romeo, pensando que J. la seguía como era costumbre, pero al escuchar un ruido y advertir que la nena no estaba detrás suyo regresó al palier notando que tampoco estaba allí. Que, por último, aclara que la única responsable de lo que pasó es la empresa que se ocupaba del mantenimiento de los ascensores, ya que los mismos andaban mal.

Que respecto del suceso no sabe que pasó, es decir desconoce como J. cayó por el hueco del ascensor, aunque supone que la puerta había quedado mal cerrada y pudo haber pasado que J. se apoyó provocando que la puerta se deslizara más y cayera la nena» A f. 680/683 el 22 de junio de 2010, el Sr. Juez a cargo de la instrucción resolvió declarar la falta de mérito respecto de S. S. por el ilícito en razón del cual fue indagado y finalmente, a fs. 828/834, luego de señalar que no restaban otras medidas a diligenciar a los efectos de averiguar la veracidad de lo ocurrido, consideró que, con el objeto de clarificar su situación y evitar que continúe en estado de incertidumbre, debía accederse a la solución establecida por el art. 336 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación por lo que resolvió sobreseer a S. S.

III. Hecha así la reseña de hechos y principales pruebas producidas en sede penal, debo decir que en la sentencia recurrida, luego de valorar las pruebas producidas en sede penal, y en especial las conclusiones expuestas por el Sr. Juez a cargo del Juzgado Correccional n. 8, al disponer la declinación de su competencia y remisión al fueron criminal de instrucción, a las cuales ya hiciera referencia, en el sentido de que «S. S. y M. del Mar R.Ruiz no resultarían ajenos al hecho pesquisado, debiendo en consecuencia investigarse la responsabilidad que en el hecho les pudo caber a cada uno» y después de señalar que «la parte accionante en su escrito de demanda reconoce que no sabe cómo fueron las circunstancias ni el modo en que ocurrieron los acontecimientos que derivaron finalmente en el rescate de la niña J. que en esa época tenía tres años de edad», la Sra. Juez consideró que no se encontraba probada la relación de causalidad entre las deficiencias del ascensor al cual se hace referencia en la demanda y las lesiones sufridas por la niña y si, en cambio, concluyó que «en el contexto fáctico expresado del día 1ro. de junio de 2008, en momentos previos al accidente, pesaba sobre el padre y su pareja -y madre de su hermano Romeo-, la vigilancia de J. Solá de tres años, un agravado deber de custodia que no se cumplió diligentemente. Pues de haberlo hecho sería inconcebible que la menor haya podido caer por el hueco desde la apertura de treinta centímetros de la puerta por apoyarse en la misma dado que esa situación era perfectamente evitable con un mínimo deber de cuidado de alejarla de la puerta y tenerla de la mano o adentro del departamento hasta terminar de organizarse ambos adultos para salir a la calle (ver tamaño del espacio físico donde sucedieron los hechos en la fotografía de fs. 488 de la causa penal). «Por ello- siguió diciendo- considero que el incumplimiento de dicho deber ha sido la causa eficiente del trágico desenlace.Por consiguiente, pese a que la reclamante sostenga que el accidente se debió al mal funcionamiento de los ascensores al estar abierta treinta centímetros la puerta tijera externa del ascensor ubicada en el palier del 10mo piso de edificio, la demanda no habrá de prosperar contra las partes demandadas, dado que la totalidad de la responsabilidad del evento ha sido la evidente falta de cuidado y vigilancia por parte de su padre quien en ese momento tenía la guarda de la niña debido al cumplimiento del régimen de visitas establecido respecto de la niña J. Solá» IV. Contra dicha sentencia se agraviaron, por un lado, la parte actora a través del escrito presentado por sus apoderados el día el día 25 de agosto de 2021, cuyo traslado fuera contestado por «Federación Patronal SA» el día 10 de septiembre de 2021 y el tercero citado S. Solá en el escrito presentado el día 24 de agosto de 2021, contestado por «Federación Patronal S.A» el mismo día que el anterior.

El apoderado de la actora recuerda que, en el caso, nos encontramos en el supuesto de daños derivados del riesgo o vicio de la cosa (cfr. art. 1113, ap. 2, 2da parte del CC); señala que «en estos supuestos se establece una presunción de responsabilidad contra el dueño o guardián, establecida que fuere la relación causal adecuada entre el daño y la cosa» y agrega – con cita de un precedente de la Sala «E» de esta Cámara (cfr. «Sabatini, César c/ Consorcio Av. Corrientes 4528 del 25-7-1980, con nota aprobatoria de Brebbia, Roberto H. pub. en «El Derecho» t. 91, fallo n° 33832)- que «el vicio de la cosa puede configurarse a raíz de un defecto de fabricación o por el mal estado de conservación de la misma.En caso de máquinas, el mal funcionamiento permitirá inferir la existencia de una u otra causa, y el daño que derive de esa defectuosa funcionalidad, deberá ser considerado como típico caso de daño producido por el vicio de la cosa». Sostiene que eso es lo que ha sucedido en este caso, según el informe del ingeniero Larroque, que interviniera luego de haber ocurrido el mismo, cuestión fundamental porque a posteriori el vicio de la cosa que da lugar al hecho dañoso es reparado.

Cuestiona el recurrente que en la sentencia recurrida se afirme que no se encuentra probado «cuál fue el elemento condicionante del «mal funcionamiento» (del ascensor) con relación a las lesiones sufridas esa noche cuando la niña estaba en un pequeño pasillo». Sostiene que la principal prueba que ignoró la Sra. Jueza fue el informe del ingeniero Larroque al que antes hiciera referencia (ver fs.

34/41), en el cual se señalan «dos fallas graves de los dispositivos de seguridad del ascensor donde cayó J. La primera, que la cabina del ascensor se desplazaba cuando apenas ingresaba el primer gancho de la cerradura. Y la segunda, que estando el primer gancho insertado en la cerradura, la puerta se abría fácilmente realizando un mínimo esfuerzo, quedando, por lo tanto, expuesto el hueco» y afirma que ahí está el nexo causal que niega la sentencia de primera instancia. En relación a la conclusión de la Sra. Jueza en punto a que el accidente se produjo por el obrar negligente del padre en el cuidado de su hija, el apoderado de la actora expresa que «si un padre, por negligente que fuere, deja a su niña en un palier de un edificio donde los ascensores funcionan correctamente y cumplen con las normas de seguridad, ¿puede la niña caer por el hueco del ascensor? La respuesta, invariablemente, es NO, porque las puertas no se abren cuando la cabina del ascensor no se encuentra en el piso.Esa es la forma habitual y esperable en la que funcionan los ascensores» para rematar afirmando «Entonces, indudablemente, el mal funcionamiento del ascensor ha causado el hecho dañoso. Al respecto se encuentra debidamente acreditada la relación de causalidad adecuada entre ese mal funcionamiento por vicio de la cosa y el daño sufrido por la víctima». En la misma dirección, y apuntando a hacer caer toda la responsabilidad en los demandados y en relación a la pretendida culpa in vigilando de los padres, el apoderado de la madre afirma «Respecto a la conducta del padre de J. y la de su pareja de aquél entonces, Sra. M. R., más allá de los dichos, contradicciones y defensas que hayan podido y querido ensayar en sus diversas intervenciones en la causa penal, intervenciones en las que indudablemente dieron versiones que apuntaron a mejorar su situación procesal presumiendo que podían ser señalados como responsables del evento; lo cierto es que hay un hecho incontrovertido, insoslayable: como adultos responsables del cuidado de J., pudieron admitir que la niña permaneciera sola, por unos instantes, en el palier de un piso del edificio. No hay elemento de juicio ni prueba alguna que permita suponer que ese ámbito implicara algún riesgo para J. pues por su edad no iba a bajar por la escalera y en cuanto al ascensor ningún riesgo podíamos imaginarnos si el vehículo funcionaba normalmente, al pretender abordarlo». En suma, pide que se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda instaurada en todas sus partes, condenando a las demandadas al pago de los daños materiales y morales que se han reclamado oportunamente, debidamente actualizados, con más sus intereses y costas.

Por su lado, S.S., también dirigió sus agravios al rechazo de la demanda argumentando que «Si el Consorcio hubiera efectuado el mantenimiento correspondiente de los ascensores del edificio, si hubieran corroborado que las puertas no se abrieran con un «esfuerzo mínimo», tal lo periciado en la causa penal, los hechos no se hubieran sucedido de la forma acontecida». Dijo que la sentencia estaba plagada «de suposiciones efectuadas por S.S, suposiciones que ni siquiera las partes demandadas han aportado en sus contestaciones de demanda, prueba ofrecida, suposiciones realizadas a fin de fundar la culpa in vigilando y así rechazar la demanda de la actora y que los demandados queden eximidos de reparar el daño que provocaron» y agregó que la Sra. Juez refirió a un » sinfín de posibilidades que pudieran haber evitado los hechos dañosos aquí reclamados» pero que la única suposición que no había realizado era que «si el consorcio se hubiera ocupado, como es su obligación del mantenimiento de los ascensores, J. no habría caído porque los ascensores hubieran funcionado debidamente».

En síntesis, dijo que los demandados a fin de desligarse de sus responsabilidades pusieron en duda sus cualidades de padre por lo cual pidió se revocara la sentencia recurrida y se hiciera lugar a la demanda interpuesta por su hija.

A su turno, la Defensora de Menores de Cámara, dictaminó el día 21 de septiembre de 2021. Allí expresó que sostenía el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa en la anterior instancia y que, a esos fines, adhería a los fundamentos vertidos por la parte actora y por el Sr. S. al expresar agravios, a los que se remitía por compartirlos en general, y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias. Consideró probado los daños sufridos por su representada y el nexo de causalidad.

V. Expuestos los agravios debo decir que no está en discusión que este caso debe juzgarse de acuerdo con las disposiciones del anterior Código Civil, texto según decreto- ley 17.711, tal como lo resolviera la Sra.Jueza de la anterior instancia en el considerando III.1 (cfr. art. 7 del CCyC), ni que corresponde aplicar específicamente, el art. 1113 p. 2 «in fine» del anterior ordenamiento conforme al cual si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, el dueño o guardián, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Es que, cuando la puerta de un ascensor se abre y no funcionan sus mecanismos que lo impiden, el factor de atribución es, precisamente, el riesgo creado (cfr. esta Cámara, Sala «C» in re, «Muratona, Li dia E. v. Municipalidad de Buenos Aires • 11/05/1993, publ, en TR LALEY 1/33475).

En el caso, como lo señalara el Sr. Juez de instrucción en la resolución del 30-11-2011 donde sobreseyera a S. Solá, «se encuentra legalmente acreditado en autos que las lesiones sufridas por la menor J. S., se produjeron como consecuencia de la caída por el hueco del ascensor identificado como nro.1 del edificio de la calle Larrea 12 de esta Ciudad, el día 1 de junio del año 2008» (ver f. 832 vta) de lo expuesto se sigue, que si se produjo esa caída ello se debió a que la puerta de rellano se abrió cuando la cabina no se encontraba en el piso 10 lo cual no debió haber sucedido, circunstancia que permite inferir una deficiencia en el sistema de seguridad de cierre de puertas de rellano, algo que aparece corroborado con el informe obrante a fs. 34/42 realizado por el Ingeniero Guillermo Eduardo Larroque de la División siniestros de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina.

Frente a lo expuesto, si nos encontramos ante una cosa riesgosa – el ascensor y su fosa- que, además, presentaba un funcionamiento deficiente en el sistema de seguridad de sus puertas que posibilitaba abrirla con facilidad (ver dictamen de f.34/42 y declaraciones del ingeniero Larroque de fs.104,502,651 y 699) con vecinos que dijeron haber escucharon un fuerte ruido instantes previos a que la niña fuera rescatada (ver fs. 583/4 Alejandro Andrés Córdoba; f.595 Luis Alberto Cristal) – corroborando así la versión de M. del Mar R. Ruiz que escuchó un «golpazo»- (ver f.505); una vecina que vio a la niña lesionada sobre el techo del ascensor y ayudó al padre a realizar el rescate (ver f. 5 y 108/109 M. Silvina Pataro) y si aquélla presentaba lesiones de gravedad compatibles con una caída desde altura (ver informe médico de f. 366) las dudas e interrogantes que plantea la sentencia recurrida sobre el modo en que se produjo esa caída o si efectivamente se produjo, no pueden volverse contra la niña lesionada y rechazar la demanda.

Digo lo anterior porque, ante la atribución objetiva de responsabilidad, que se deriva del riesgo creado, y dados los supuestos excepcionales en que el dueño o guardián pueden eximirse de ella, el Consorcio no puede liberarse de la condena con base a suposiciones e hipótesis no corroboradas.

Bueno es recordar que en estos casos la presunción que emana del art. 1113 p. 2 «in fine» del CC debe ser destruida por prueba categórica aportada por aquel sobre quien recae, y que acredite acabadamente alguna de las causales de exoneración que contempla la citada disposición legal pues incluso un estado de duda es insuficiente para liberar al responsable (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, t. V, pág. 393, ap. f y jurisprudencia cit. en notas 33 a 35); esta Cámara, Sala «E», in re «Ojeda, Aurelia c.Consorcio de Propietarios Edificio 43 Billinghurst 2193/97 s/ daños y perjuicios» del 27-6-2012) En suma, aquí es el riesgo creado lo que define el caso -más allá de la prueba de cualquier vicio o defecto- y ese riesgo ha sido asumido por el consorcio al incorporar el ascensor al edificio y librarlo al uso público. Dicho de otro modo, aunque se demuestre concluyentemente (lo que no ha ocurrido en el caso) que, a la fecha del accidente, el ascensor se encontraba en correctas condiciones para su uso, es decir sin vicio, falla o defecto, ello no le quita su carácter de cosa riesgosa, en cuanto potencial productora de daño (cfr. esta Cámara, Sala «F», voto de la Dra. Highton in re «Aguilar, Margarita v. Heiss, Osvaldo H. y otros» del 29/10/1999 y sus citas).

En cuanto a «Electromecánica Gilio S.A», empresa encargada de la conservación y mantenimiento de los ascensores (ver dictamen de f. 37 e informe del Gobierno local agregado a f. 131 de la causa penal) concluir que sus dependientes no dieron solución al defecto mecánico verificado en el dictamen de f.34/42 y corroborado con el informe de f.166/168 – en la realización de este último estuvo presente personal técnico de la referida empresa conservadora – que posibilitó la apertura de la puerta de rellano del piso 10 por la cual cayera J. S., porque también debe afrontar la condena de modo concurrente con el Consorcio (arts. 1109 y art. 1113, primer párrafo, del Cód. Civil).

Ahora bien, sin perjuicio de la responsabilidad que les cabe a los demandados, considero que, en el caso, se produjo una ruptura parcial del nexo causal debido al obrar de terceros como lo son S. S. y M. R. Ruiz.

Nótese que, tal como lo señala la Sra.Jueza, dejaron sola a una niña de tres años en un palier y frente a la puerta tijera de un ascensor que como ya dijimos es una cosa riesgosa y tan patente fue su falta de cuidados para con la menor de edad, que ni siquiera vieron el momento de la caída ni pudieron dar una explicación coherente sobre la misma.

Es bueno recordar que una niña de tres años carece de la noción de lo bueno y de lo malo y no puede apreciar lo que para ella puede o no ser conveniente, por lo que necesita de la asistencia de cualquiera de sus progenitores para acceder a la vía pública» (cfr. esta Sala «Cruz de Mamani, Severino y otro c/R. Pereyra, Carlos Alberto s/daños y perjuicios», 24-3-2000, SAIJ, sumario N° C0400158) o como en este caso para abordar o no el ascensor si la cabina no se encuentra en el piso.

En ese sentido, se ha dicho que «tratándose de una de cinco años de edad, media culpa de sus progenitores al haber permitido que saliera sola del departamento hacia el pasillo, y recorriera el amplio espacio que lo separaba de los ascensores y tuviera acceso a éstos» (cfr. esta Cámara, Sala K, del 14.12.2001, «Manzanares, Carlos Alberto y otro c/Almagro Construcciones S.A. y otro s/Daños y perjuicios», del voto del Dr. Moreno Hueyo).

En suma, no tengo dudas de que esa falta de vigilancia activa de S. y R. sobre la niña- palmariamente demostrada- al no poder evitar el obrar de la menor de edad vino a quebrar parcialmente el nexo causal.

En cuanto a lo expresado por el apoderado de R., cuando al referirse a la conducta del padre de J. y la de su pareja de aquél entonces -quienes dejaron sola a la niña en el palier y frente al ascensor, afirma que «como adultos responsables del cuidado de J., pudieron admitir que la niña permaneciera sola, por unos instantes, en el palier de un piso del edificio.No hay elemento de juicio ni prueba alguna que permita suponer que ese ámbito implicara algún riesgo para J. pues por su edad no iba a bajar por la escalera y en cuanto al ascensor ningún riesgo podíamos imaginarnos si el vehículo funcionaba normalmente, al pretender abordarlo» considero que se equivoca.

No sólo porque el ascensor, como él mismo lo describió, es una cosa riesgosa y un niño de tan corta edad no puede reconocer el peligro, sino también por la circunstancia de que se trataba de puertas de rellano del tipo tijera (obsérvese que bien podía la niña introducir alguno de sus miembros inferiores o superiores por entre las rejas). Pero, además de estas reflexiones en abstracto, yendo al caso concreto, S. S. dijo en sede penal dijo conocer que los ascensores funcionaban mal lo que hace inexplicable su obrar.

La propia madre de la niña y co-actora en este proceso M. T. R. concluyen en ese sentido, cuando dice que «el acusado- se refería a S. – al tener conocimiento del mal funcionamiento de los ascensores, debía haber actuado de otra manera y haber puesto más atención para que no ocurra el hecho investigado» (ver f. 694 vta de la causa penal más arriba referenciada).

Con base en lo expuesto y ante la ausencia de elementos probatorios que permitan establecer una proporción mayor he de proponer al Acuerdo que los demandados respondan sólo por la mitad de las sumas lo cual contemplaré directamente al establecer las cuantías de los distintos rubros (CNCiv., Sala A, ED, 43—416: Sala C, ED, 29—160: Sala F, JA, 1969-2-471: Sala E, «Rojas c/Crissi», 13/4/94; entre muchos otros).

En cuanto a los cuestionamientos de S. S. a la sentencia sin perjuicio de señalar que encuentran respuesta con lo antes explicado y más allá de que pretende asumir la condición de tercero adhesivo, lo cierto es que fue citado y tuvo intervención en los términos del art. 94 del CPCCN (ver fs.383/384 y 416/417) por lo que no existiendo condena en su contra pese a los términos de la sentencia y a lo dispuesto en el art. 96 del CPCCN – lo cual se encuentra consentido por todas las partes- no se advierte que la sentencia recurrida le ocasione agravio alguno.

Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo, revocar la sentencia recurrida y condenar en forma concurrente al «Consorcio Larrea número 12 esquina a la Avenida Rivadavia número dos mil quinientos uno, dos mil quinientos once y dos mil quinientos quince (2501/2511/2515) de la Capital Federal» y a «Electromecánica Giglio SRL» a pagar a la actora las sumas que resulten de lo que se decidirá seguidamente, aclarando que en la determinación de los distintos rubros se contemplará la ruptura parcial del nexo causal por el hecho de un tercero tal como ya se explicara. Dicha condena se extiende a las aseguradoras citadas en garantía «Berkley International» -como aseguradora del Consorcio demandado- y «Federación Patronal de Seguros S.A»- compañía aseguradora de la empresa de ascensores – con los alcances del art. 118 de la ley 17.418 y de acuerdo con los límites y condiciones de las respectivas pólizas.

VI. Los apoderados de M. T. R. dijeron que, al momento de producirse el accidente de su hija, su poderdante trabajaba en la empresa Pixar SRL como jefa de cuentas, percibiendo un salario mensual de $ 2000 y que «debió pedir una licencia sin goce de sueldo de tres meses» para dedicarse al cuidado de su hija que le demandaba las 24 horas del día. Dejaron «constancia que la prueba de este reclamo se encuentra con el ofrecimiento de oficio al lugar de trabajo de la actora» (ver f.28 vta). Asimismo, requirieron la indemnización del daño psicológico sufrido a causa del hecho, que estimaron en $ 20.000 (ver f.28) y a esos fines ofrecieron prueba pericial psicológica que se proveyera favorablemente.Ahora bien, como ninguna de esas pruebas fueron impulsadas por la actora, acuse de negligencia mediante (ver f.813), las desistió (ver f.815) lo cual se tuvo presente a f.816 punto I.

En consecuencia y ante la falta de prueba sobre la existencia de los referidos daños que debió producir la actora, cabe desestimar ambas partidas (art. 377 del CPCCN), lo que así propongo al Acuerdo.

En lo que concierne a la pretensión de ser indemnizada por el daño moral, como lo anticipé, el presente caso debe juzgarse a la luz de las disposiciones del Código Civil, texto conforme ley 17.711, que en lo que respecta a la indemnización por daño moral establecía en su art.1078 que la acción «sólo competerá al damnificado directo», aclarando que «si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos». De manera que la actora carece de legitimación para ser indemnizada del daño moral sufrido por su hija y como no se ha probado que se configure una situación de gran discapacidad de carácter permanente en la hoy adolescente niña, que podría justificar un reclamo de su parte (ver en ese sentido, esta Sala, mi voto in re «Almirón Emanuel Marcos Alejandro y otros c/ UGOFE S.A. y otro s/ daños y perjuicios» del 11-11-2016), rechazar esta partida tal como lo propiciara «Federación Patronal Seguros S.A» a f. 165 p.3, lo que así propongo al Acuerdo.

VII. En lo que concierne a las indemnizaciones pretendidas en representación de J. S., cabe reiterar lo ya expresado en el sentido que se contemplara al fijar la cuantía de cada partida la incidencia que ha tenido el hecho del tercero al quebrar parcialmente, en la mitad, el nexo causal.

VII. 1. En punto al pretendido resarcimiento del daño psicológico, cabe observar que conforme se desprende del dictamen pericial producido por el Cuerpo Médico Forense (ver fs.781/787), en la actualidad la adolescente no presenta lesión psicológica que justifique la partida pretendida por lo que cabe su rechazo, sin perjuicio de resarcir dentro del daño moral el perjuicio psicológico transitorio que pueda haber sufrido como consecuencia de la traumática situación que debió afrontar y a cual se hace referencia en el aludido dictamen.

VII.2. De igual manera, al no probarse que las lesiones estéticas sufridas por la niña tengan incidencia en el plano patrimonial serán resarcidas dentro del daño moral (ver, entre tantos otros, esta Sala, in re «Coronel Germán Jorge c/ Sharples, Anselmo Antonio y Otros. s/ daños y perjuicios», expediente n.

18994/2016 del 24-2-2021 y sus citas. En igual sentido, se ha expresado nuestra Corte Federal, en Fallos: 305:2098; 321:1117).

VII.3. En cuanto al reclamo por incapacidad sobreviniente, debo decir que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues, la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportiva, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; entre muchos otros).

En el caso, como ya lo expuse, J. S. no presenta en la actualidad secuelas de tipo psicológicas derivadas del accidente y las que pudo haber sufrido de modo transitorio – a las cuales alude el dictamen del Cuerpo Médico Forensequedan resarcidas con las sumas reconocidas por daño moral.

En el plano físico, el referido cuerpo pericial dictaminó que «teniendo en cuenta el severo traumatismo encéfalo craneano que sufriera la niña J.Solá, como consecuencia del accidente ocurrido el 1/6/08, desde el punto de vista clínico no se ha constatado la presencia de merma en sus capacidades motora y respiratoria».

Por otra parte, agregó que «como secuelas del accidente de marras presenta cicatrices bifronto parietal izquierda de 29 cm de longitud, occipital de 5 cm de longitud, dorsal izquierda de 3 cm de longitud y axilar izquierda de 10 cm y de 1 cm de longitud».

Concluyendo, que «como daño potencial relacionado podría presentar a futuro epilepsia postraumatica» Como se aprecia, no se ha probado una incapacidad física permanente y actual derivada del accidente en el plano físico que impida actividades productivas o sociales (ver en este sentido lo expuesto a f. 783 ante la perita psicóloga donde la niña narra sus actividades sociales, culturales y deportivas); el «daño potencial» a que refiere el dictamen pericial carece de certeza necesaria para ser resarcido y el daño estético, derivado de las cicatrices, se indemnizará dentro del daño moral.

Ahora bien, más allá de que el daño potencial a que refiere el Cuerpo Médico Forense carece de certeza puede concluirse, razonablemente, que las características de las lesiones sufridas por J. y que afectaron su integridad corporal, tendrán una incidencia negativa – como pérdida al menos de chance- en exámenes pre ocupacionales afectando sus posibilidades de inserción en el mercado laboral (ver en este sentido, CSJN, Fallos 316: 1949).

En base a lo anterior, ponderando la incidencia del hecho del tercero que quebró parcialmente el nexo causal y no pudiendo soslayarse la tasa de interés que se fijara para calcular los réditos he de proponer al Acuerdo reconocer por esta partida la suma de $ 100.000 – pesos cien mil – VII.4.El daño moral consiste en cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (cfr. esta Cámara, Sala «E» mi voto en expte. 3066/2015 del 23.6.2021 y sus citas) y en casos como el presente, donde concurren ilicitud con lesiones físicas, la procedencia de esta partida parece innegable (art. 1078 del CC texto según decreto- ley 17.711; esta Sala, mi voto in re Villareal, Jorge Gustavo c/ Bruni, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/les o muerte)» Exp. n° 103.266/2012 del 12-7-2021).

En lo que respecta a la cuantía de esta partida, la Corte Federal ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados con infortunios resueltos en el contexto indemnizatorio del código civil anterior, que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321 :111 7; 323: 3614 ; 325: 1156 Y 334: 376(ref:MJJ71418 ), entre otros), y que «el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido» (Fallos:334:376).

Considerando lo expuesto anteriormente en punto a que las lesiones psicológicas transitorias y el daño estético quedan integrados a esta partida y ponderando asimismo el tiempo de recuperación de las lesiones físicas, la utilización de un casco protector por un prolongado lapso temporal y lo que se decidirá respecto de la tasa de interés aplicable juzgo prudente fijar esta partida en la suma de $ 300.000 – pesos trescientos mil – lo que así propongo al Acuerdo.

VIII. En casos como el presente, la Sala ha considerado que corresponde aplicar la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora- que se identifica con la fecha del hecho ilícito- y hasta el efectivo pago que hagan los deudores, siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA» del 20-4-2009, que resulta obligatoria hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al haberse derogado el art. 622 del CC- en los términos del art. 303 del CPCCN, norma esta última que se encuentra vigente (cfr. ley 27.500).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido». Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el referido plenario debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.

En cuanto a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art.768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN) (ver en sentido esta Sala in re, «Martino Guillermo y otro c/ Herman Christian Ariel y otros s/ daños y perjuicios» del 15-09-2016; in re, «Dattilo Rubén Osv aldo c/ R. Fosthoff Eleonora Mariel s/ daños y perjuicios» del 22-08-2016; in re, «López Castan, Sebastián Darío c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I s/ daños y perjuicios» del 19-8-2016; in re, López Constanza Gabriela c/ Metrovías S.A. y otros s/daños y perjuicios» del 5-8-2016 in re, «Luna Carlos Ángel c/ Grasso Gonzalo Daniel y otros s/ daños y perjuicios» del 3-8-2016, entre otros). Así lo propongo al Acuerdo.

IX. «Berkley International Seguros S.A» y «Federación Patronal Seguros S.A» y deberán responder de acuerdo con los términos, franquicias y limites de las pólizas contratadas (ver f. 113/132; f. 133; 166 p. 4) tanto por el capital de condena como de los intereses calculados sobre esos límites, costas y gastos en igual proporción (cfr. arts. 109, 110, 118 y concs de la ley 17.418). Así lo propongo al Acuerdo.

X. Las costas del proceso se impondrán en ambas instancias a los demandados que han resultado vencidos, con excepción de las devengadas en la citación del tercero S. que se imponen en el orden causado dadas las particularidades de su situación procesal y la forma en que se ha resuelto (arts. 68 y 69 del CPCCN).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:1) revocar la sentencia recurrida y condenar en forma concurrente al «Consorcio Larrea número 12 esquina a la Avenida Rivadavia número dos mil quinientos uno, dos mil quinientos once y dos mil quinientos quince (2501/2511/2515) de la Capital Federal» y a «Electromecánica Gilio SRL» a pagar a la niña J. S. la suma que se indicará en el punto siguiente. Dicha condena se hace extensiva a las aseguradoras citadas en garantía: «Berkley International Seguros S.A» y «Federación Patronal Seguros S.A» las que deberán responder de acuerdo con los términos, franquicias y limites de las pólizas contratadas (ver f. 113/132; f. 133; 166 p. 4) tanto por el capital de condena como de los intereses calculados sobre esos límites, costas y gastos en igual proporción (cfr. arts. 109, 110, 118 y concs de la ley 17.418); 2) rechazar la totalidad de los rubros indemnizatorios pretendidos por M. T. R., aclarando que la condena se fija exclusivamente en favor de J. Solá en la suma de $ 400.000- pesos cuatrocientos mil- más sus intereses que se deberán liquidar aplicando la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora- que se identifica con la fecha del hecho dañoso- y hasta el efectivo pago que hagan los deudores; 3) la condena que se hace extensiva a las aseguradoras citadas en garantía como ya se explicara, deberá pagarse en el plazo de quince días de notificado el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de embargo y ejecución y mediante depósito judicial a nombre de autos y a la orden del juzgado interviniente como única forma de pago válida y sin perjuicio de las inversiones que ulteriormente puedan proponerse en la anterior instancia (arts. 499, 500 y concordantes del CPCCN); 4) las costas del proceso se impondrán en ambas instancias a los demandados y sus respectivas aseguradoras que han resultado vencidos, con excepción de las devengadas en la citación del tercero S.que se imponen en el orden causado dadas las particularidades de su situación procesal y la forma en que se ha resuelto. Los recursos de honorarios, su adecuación y la determinación de los correspondientes a las labores cumplidas en esta instancia se realizarán una vez que exista liquidación definitiva aprobada (arts. 68, 69 y 279 del CPCCN). Así lo voto.

Disidencia parcial de la Dra. Maggio:

Adhiero al voto del Vocal preopinante, formulando parcial disidencia respecto a lo resuelto sobre los alcances de las condenas con relación a las aseguradoras.

Al respecto, entendiendo que las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, en especial aquellas que delimitan el riesgo asegurable, deben ser valoradas a la luz del derecho actual, cabe recordar que la ley de seguros 17.418 ha sido modificada por distintas normativas, tal es el caso de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificatorias, y por la reforma constitucional de 1994 (ver art. 42). Ello es así, pues resulta clara y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores en general, y en los de seguros en particular (cfr. Sobrino, Waldo A.

R. en «Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros», en RC y S N° 6, junio 2011, pp. 6 y ss.).

En esa línea, no hay que perder de vista que la víctima de un acontecimiento como el de marras se encuentra incluida dentro de la categoría de «consumidor de seguros»; pues aun siendo ajena a los contratos celebrados entre las condenadas y sus respectivas aseguradoras, es quien deberá soportar las consecuencias que de aquellos se deriven, dado que se encuentra expuesta -por ser la beneficiaria directa- a los efectos que surgen de las relaciones de consumo existentes entre dichas aseguradoras y las tomadoras de las pólizas en cuestión.

Por ende, se debe tener presente que a su respecto se aplica el art.42 de la Constitución Nacional, que establece que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos» (cfr. Sobrino, Waldo A. R., «Seguros y Responsabilidad Civil», Editorial Universidad S.R.L, 2003; ídem Sobrino, Waldo A. R., «Exclusiones irrazonables de la cobertura del seguro», La Ley, 11/06/2014).

Tal como hace años dijo el Dr. Carlos A. Ghersi, «El seguro constituye sin duda una herramienta social (en el caso de los seguros obligatorios) de importancia para la reparación de daños (incluidos los voluntarios). Nuestro país posee una ley especial (17.418) que regula las relaciones aseguradoratomador- asegurado-beneficiario que para la época de su dictado resultó un avance importante y en cierto sentido producía un equilibrio entre los contratantes y los damnificados. Como toda legislación envejeció y desgraciadamente no ha sido actualizada con los requerimientos económicos, sociales y jurídicos que era de desear. Este rol de renovación ha sido ocupado por la legislación de Defensa de los Derechos del Consumidor y Usuario de servicios, entre estos últimos está el servicio del seguro (Leyes 24.240, 24.999 y 26.361).» (Waldo Augusto R. Sobrino, «Consumidores de seguros» – 1ª. ed. – Buenos Aires: La Ley, 2009, Prólogo).

Así las cosas, cuando se trata del alcance de un seguro de responsabilidad civil, toda cláusula restrictiva ha de ser analizada estrictamente, teniendo muy presente la función social y la finalidad jurídica de tal contrato.

Al respecto, si bien aquí, por el monto de la condena impuesta para resarcir a la damnificada, las cláusulas que prevén los límites de cobertura opuestos por las aseguradoras no parecen representar un problema; no puede decirse lo mismo sobre la franquicia a cargo del asegurado, invocada por Federación Patronal Seguros S.A. en el apartado IV de la contestación de citación en garantía (ver fs.166/167). Es que, como quedó dicho, el propósito perseguido con la contratación del mentado seguro de responsabilidad civil, debe analizarse especialmente de cara a los consumidores de seguros (asegurado y víctima). Y también a la luz de los tratados internacionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, que se han sumado al bloque de derechos constitucionales a través de la recepción que de aquellos ha hecho el inc.

22 del art. 75 de la Constitución Nacional; pues su operatividad no atañe únicamente al Estado sino también a los particulares, y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando a la salud, la integridad y la vida como valores en sí mismos.

En esa línea, el retaceo que resultaría si se aplicara la franquicia estipulada en la póliza de Federación Patronal Seguros S.A., no aparece razonable a la luz de la normativa protectoria referida.

Por todo lo desarrollado, en disidencia con mi colega, opino que debería disponerse la inoponibilidad a la damnificada de los límites de cobertura y la franquicia que invocaran las citadas en garantía y, consecuentemente, la extensión de la condena a éstas en forma íntegra.

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr.

Parrilli, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: ROBERTO PARRILLI -LORENA FERNANDA MAGGIO- CLAUDIO RAMOS FEIJOO-.

Es fiel del Acuerdo.

Buenos Aires, 8 de febrero de 2022.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) revocar la sentencia recurrida y condenar en forma concurrente al «Consorcio Larrea número 12 esquina a la Avenida Rivadavia número dos mil quinientos uno, dos mil quinientos once y dos mil quinientos quince (2501/2511/2515) de la Capital Federal» y a «Electromecánica Gilio SRL» a pagar a la niña J. S. la suma que se indicará en el punto siguiente.Dicha condena se hace extensiva a las aseguradoras citadas en garantía: «Berkley International Seguros S.A» y «Federación Patronal Seguros S.A» las que deberán responder de acuerdo con los términos, franquicias y limites de las pólizas contratadas (ver f. 113/132; f. 133; 166 p. 4) tanto por el capital de condena como de los intereses calculados sobre esos límites, costas y gastos en igual proporción (cfr. arts. 109, 110, 118 y concs de la ley 17.418); 2) rechazar la totalidad de los rubros indemnizatorios pretendidos por M. T. R., aclarando que la condena se fija exclusivamente en favor de J. Solá en la suma de $ 400.000- pesos cuatrocientos mil- más sus intereses que se deberán liquidar aplicando la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora- que se identifica con la fecha del hecho dañoso- y hasta el efectivo pago que hagan los deudores; 3) la condena que se hace extensiva a las aseguradoras citadas en garantía como ya se explicara, deberá pagarse en el plazo de quince días de notificado el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de embargo y ejecución y mediante depósito judicial a nombre de autos y a la orden del juzgado interviniente como única forma de pago válida y sin perjuicio de las inversiones que ulteriormente puedan proponerse en la anterior instancia (arts. 499, 500 y concordantes del CPCCN); 4) las costas del proceso se impondrán en ambas instancias a los demandados y sus respectivas aseguradoras que han resultado vencidos, con excepción de las devengadas en la citación del tercero S. que se imponen en el orden causado dadas las particularidades de su situación procesal y la forma en que se ha resuelto. Los recursos de honorarios, su adecuación y la determinación de los correspondientes a las labores cumplidas en esta instancia se realizarán una vez que exista liquidación definitiva aprobada (arts. 68, 69 y 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

ROBERTO PARRILLI

LORENA FERNANDA MAGGIO

CLAUDIO RAMOS FEIJÓO

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