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#Fallos Fraude concursal: Se revoca apertura de concurso preventivo por haberse acreditado que el concursado realizó una tentativa de fraude a los acreedores

Partes: Sprintz Ernesto Andres y otro c/ Truck Cargo S.A. concurso preventivo s/ incidente

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás

Sala/Juzgado: I

Fecha: 15-feb-2022

Cita: MJ-JU-M-136109-AR | MJJ136109 | MJJ136109

La apertura del concurso preventivo debe ser revocada al estar acreditado que el concursado realizó una tentativa de fraude a los acreedores.

Sumario:

1.-Corresponde revocar el auto de apertura del concurso preventivo porque habiendo tenido el concursado oportunidad de ejercer debidamente su derecho de defensa al contestar el traslado del escrito que dio inicio al incidente, con la calificación que hizo el juez de la conducta del deudor en el supuesto de tentativa de fraude a los acreedores, deben volverse las cosas al estado previo al pedido inicial colocando al deudor en la obligación de cumplir con las deudas que tenía en esa época sin aplicación del régimen de excepción que tuvo su origen en la resolución de apertura del concurso.

2.-Toda vez que el art. 12 del CCivCom. dispone que el efecto de declararse fraudulento un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste en aplicarle las consecuencias que pretendía evitar, en el caso se impone dejar sin efecto las limitaciones al derecho de propiedad de los acreedores producida por la apertura del concurso preventivo, no solo en función de los términos de la eventual propuesta de acuerdo, sino de aquellas que se produjeron desde el inicio del proceso concursal (suspensión de intereses, imposibilidad de continuar el proceso judicial, necesidad de verificar, etc.).

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3.-En el marco de las facultades-deberes del juez concursal, frente a la constatación de hechos abusivos o en fraude a la ley, al proceso o al crédito, es su deber no solo evitar que se consume ese obrar o procurar que cesen sus efectos, sino que debe actuar de manera tal de no cohonestar un juicio que no reflejará la verdadera voluntad del ordenamiento (art. 9 , 10 y 12 del CCivCom.).

Fallo:

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los quince días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidos los señores Jueces de la Excma. Cámara Primera de Apelación para dictar sentencia en los autos caratulados: «SPRINTZ, ERNESTO ANDRES Y OTRO C/ TRUCK CARGO S.A. CONCURSO PREVENTIVO s/ INCIDENTE», del Juzgado Civil y Comercial No 5, del Departamento Judicial San Nicolás, habiendo resultado del sorteo correspondiente que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. José Javier Tivano, Fernando Gabriel Kozicki y Amalia Fernández Balbis, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N:

¿Es ajustada a derecho la sentencia de fs. 34/56vta.?

A LA CUESTIóN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Tivano dijo:

I. El recurso:

El magistrado de origen mediante la decisión apelada dispuso la revocación del auto de apertura del concurso preventivo de Truck Cargo S.A. por la ausencia de un estado real de cesación de pagos y la evidencia de una utilización abusiva del instituto concursal en fraude a los acreedores de su parte.

La firma concursada apeló por intermedio de su apoderado, Dr.Spiropulos, conforme los agravios expresados a fs.59/66 (escrito del 1/10/2021).

Debidamente sustanciado el memorial con el síndico y los actores (escritos del 12/10/2021 y el 13/10/2021 respectivamente) se elevaron estas actuaciones para el tratamiento del recurso.

II. Los agravios:

1. Sabido es que el memorial determina la medida del recurso por lo que no corresponde que me expida con relación a aquellos puntos de la sentencia respecto a los cuales no hubo una crítica concreta y razonada (art.260 del CPCC).

En esa tarea, advierto que dos han sido los agravios expresados al apelar:la improcedencia de la vía procesal y sustancial adoptada y la errónea interpretación del estado de cesación de pagos, es decir, la queja sólo refiere al remedio procesal utilizado y a la evaluación de los hechos que llevaron al juzgador a declarar no probado el desequilibrio económico, requisito ineludible para el concursamiento 2. Nada se dijo con relación a los hechos a partir de los cuales se declaró la existencia de un «plan de insolvencia», consecuencia de lo cual se tuvo por consumada la utilización abusiva del instituto concursal y de las ventajas que éste otorga en fraude a los acreedores.

La única argumentación realizada al referir al abuso (punto IV del memorial), estuvo exclusivamente vinculada al obrar del magistrado en el entendimiento de que la solución dada configuraba una forma de abuso del derecho en su perjuicio y el del resto de los acreedores, en cuanto modificaba derechos firmes y optaba por el camino más gravoso para el deudor, por fuera de la realidad económica.

III. Vía procesal y sustancial adoptada:

1. El recurrente afirmó que la normativa concursal impedía la revisión de las resoluciones judiciales por fuera de las legalmente previstas, haciendo especial hincapié en que, no cuestionado el informe general del síndico en la oportunidad prevista legalmente, no podría volverse contra lo allí decidido sin violentarse principios tales como el de la preclusión procesal, la cosa juzgada y los derechos constitucionales de debido proceso y de propiedad.

Iguales argumentos sostuvo el síndico al oponerse al progreso de la apelación.

2. En autos se tuvo por acreditadas las siguientes conductas de la empresa:a) abrupto aumento ficticio del pasivo a través de la solicitud de

varios préstamos bancarios (cuando se encontraba, al decir de la empresa, en estado de cesación de pagos), que fueron, luego, los que conformaron gran parte del pasivo concursal denunciado en la presentación inicial (pese a que la mayoría de ellos no eran exigibles al momento de su presentación), y b) disminución injustificada del activo con la venta del único inmueble de la empresa unos meses antes de la presentación en concurso sin justificación ni explicación del destino de esos fondos. Circunstancias que, como señalé, no han sido impugnadas.

Firme como ha quedado esa porción de la sentencia, analizaré, entonces, si se ajustó a derecho la solución optada por el magistrado frente a ese escenario.

3. La ley concursal fue una de las primeras legislaciones que admitió y reguló expresamente la posibilidad de revisión de la cosa juzgada adaptándola a la realidad concursal y posicionándose, así, en la vanguardia del tema (art. 38 y 60 de la LCQ, Moia, Angel L, «La nulidad de la sentencia firme en el proceso concursal: ¿unidad integradora o especialidad excluyenté» en Nulidades procesales, Peyrano, Jorge W. [dir], Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021, pág.268).

Es que, en este ámbito, resulta primordial impedir que los procesos se desvirtúen, con su consecuente descrédito, en cuanto disciplina en la que los genuinos fundamentos son el ser un instrumento de protección y reorganización de empresas y patrimonios en crisis y de ordenamiento en la vida social (Prono. Ricardo S., El proceso concursal.Adaptado al Código Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, pág.32).

En ese camino, como derivación de los principios de buena fe y lealtad procesal a la que deben sujetarse las partes en todo juicio (cualquiera fuera la materia en él contenida), se avanzó mucho en búsqueda de la moralización de los procesos concursales, no sólo en la legislación (ley 25.589 que introduce el inc.4°al art.52 de la LCQ), sino, también, en el ámbito doctrinario y jurisprudencial acorde surge de las numerosas citas hechas en la sentencia recurrida (Prono, Ricardo S., «Algunos principios

procesales concursales», cita on-line: https://aadproc.org.ar/ pdfs/ponencias/PrincipiosConcursalesProno.pdf; Baracat , Edgar J., «Síntesis sobre mutaciones en los principios procesales y sustantivos en los procesos concursales» en Principios Procesales, Peyrano, Jorge W. [dir], tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pág.332).

4. Asimismo, conforme pacífica interpretación de los arts. 52 y 274 de la LCQ, el juez del concurso tiene amplias y genéricas facultades judiciales, siendo las medidas de impulso de la causa y de investigación meros ejemplos de sus facultades instructorias, que no agotan sus poderes dado que, los intereses públicos, generales y sociales que existen y que exceden los individuales del deudor y de sus acreedores, les confieren un carácter prevalentemente inquisitorio. De este modo, en su condición de director del proceso, debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad económico-social del concurso preventivo, que está dada no solo por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores. En esa tarea, a partir de lo regulado en los arts. 1 y 2 del CCCN, se le exige en cada situación puesta a su consideración realizar junto al control legal uno axiológico (Rouillon, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522, Ed. Astrea, Bs.As., 2006, pág. 306; Prono, Ricardo S.y Prono Mariano R. «La novísima legislación de concursos y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589», La Ley 2002-D-1087; CSJ Fallos: 330:834 y 332:2339; de nuestro reg. RR-17-2022, Expte.14243).

5. Así, en el marco de esas facultades-deberes del juez concursal, frente a la constatación de hechos abusivos o en fraude a la ley, al proceso o al crédito, es su deber no solo evitar que se consume ese obrar o procurar que cesen sus efectos, sino que debe actuar de manera tal de no cohonestar un juicio que no reflejará la verdadera voluntad del ordenamiento (art. 9, 10 y 12 del CCCN; Prono, Mariano R. – Prono, Ricardo S., «Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concursales. Concurso sin insolvencia. Modificación intempestiva de la base de cómputo para la votación. En el pago con subrogación», publicado en: LA LEY 25/11/2009, 25/11/2009, 1 – LA LEY2009-F, 1290.Cita: TR LALEY AR/DOC/4229/2009; Rouillon, Adolfo A. N., y GOTLIEB, Verónica, «Apertura. Resolución judicial». en Código de Comercio, comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillon [dir], t. IV-A,, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 168; Richard, Efraín H, «El abuso del proceso concursal (alternativa para abordar la crisis societaria)» en Revista de Derecho Comercial, tomo 2011-B, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág.656; Richard, Efrain H., «Crisis societaria.Cesación de pagos e insolvencia» cita on line:http://secretarias.unc.edu.ar/acaderc/ doctrina/crisis-societaria.cesacion-de-pagos-e-insolvencia; Palacio, Lino E., «Procesos concursales y cosa juzgada», L.L, 2004-C-849; Rivera, Julio C., Instituciones de derecho concursal, tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág.409).

Diversos son los escenarios que podrían presentarse frente a un obrar que busca obtener de modo abusivo o fraudulento los beneficios que el régimen concursal otorga, por lo que cada situación requerirá de una solución conforme los hechos que se presenten, solución que deberá tomar el juez al momento de conocer la existencia de tales conductas sin necesidad de esperar, por ejemplo, el momento de tener que expresarse con relación al acuerdo propuesto y sin que el instituto de cosa juzgada sea obstáculo para ello (Prono. Ricardo S., El proceso concursal. Adaptado al Código Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, pág.33).

6. En el caso que nos convoca, y habiendo tenido el concursado oportunidad de ejercer debidamente su derecho de defensa al contestar el traslado del escrito que dio inicio al presente incidente, con la calificación que hizo el juez de la conducta de la deudora: tentativa de fraude a los acreedores, resultó ajustado a derecho revocar el auto de apertura del modo que se hizo.

En efecto, el art. 12 del CCCN dispone que el efecto de declararse fraudulento un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste en aplicarle las consecuencias que pretendía evitar.De este modo, en autos, se

impone dejar sin efecto las limitaciones al derecho de propiedad de l os acreedores, no solo en función de los términos de la eventual propuesta de acuerdo, sino de aquellas que se produjeron desde el inicio mismo del proceso concursal (suspensión de los intereses, imposibilidad de continuar el proceso judicial, necesidad de verificar, entre tantas otras). Para ello, la solución dada vuelve las cosas al estado previo al pedido inicial colocando al deudor en la obligación de cumplir con las deudas que tenía en esa época sin aplicación del régimen de excepción que tuvo su origen en la resolución de apertura del concurso.

IV. Interpretación errónea del estado de cesación de pagos:

1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un concurso en el que se calificó de fraudulenta la conducta desplegada por la deudora para obtener su apertura (en esa ocasión se había realizado una falsa denuncia de domicilio), resolvió que correspondía revocar la sentencia de apertura ya que, considerar cumplidos los recaudos previstos en el art. 11 de la ley concursal, no bastaba para convalidar la actuación fraudulenta (Cita on-line: MJ-JU-M-107819-AR | MJJ107819 | MJJ107819, causa: Oil Combustibles S.A.s/ concurso preventivo , 15/11/2017).

Con ello y frente a la presencia de un plan de insolvencia en fraude a los acreedores, acorde lo dijo la sentencia (lo que ha quedado firme), carece de andamiaje dar tratamiento al segundo agravio que se quejaba de la evaluación de los hechos constitutivos del estado de cesación de pagos y la oportunidad para hacerlo (en referencia a lo que ya expresado en este causa por este tribunal), en tanto, su posible existencia no sanea el proceso.

Agrego a ello que, no podría habilitarse la obtención de una quita o una espera a partir de una conducta contraria a la buena fe sin con ello colocar en una situación de desigualdad a otras empresas que convergen en el mercado en iguales condiciones incluso con similar actividad (Fernández, Raymundo, «Fundamentos de la quiebra», Cia.Impresora Argentina S.A., 1987, pág.408, citado en Chiavessa-Di Tullio, «Subsistencia de la cesación

de pagos en el concurso preventivo frente a la homologación del acuerdo. La posible revocación de la sentencia de apertura del concurso preventivo», cita on-line TR LALEY AR/DOC/24449/2004).

2.Sin perjuicio de lo anterior, no puedo pasar por alto el hecho de que no obstante el desarrollo realizado por el magistrado para explicar en la sentencia que de los elementos obrantes en la causa no surgía un real estado de cesación de pagos de la empresa y que advertía la existencia de un obrar abusivo y fraudulento, el síndico ninguna referencia hizo a ello al contestar la vista del recurso en análisis, no obstante él tuvo a la vista todos los elementos evaluados por el juez llegando a una conclusión opuesta.

Advierto que, en el informe general afirmó que no se advertían dificultades económicas hasta llegado el año 2017, pese a lo cual, tomó como hecho revelador para establecer la fecha de cesación de pagos la falta de pago de un impuesto que, no solo no era reflejo del estado generalizado requerido por la ley, sino que ese hecho aislado, aparecía en contradicción con sus propios dichos y con la realidad empresarial que mostraban los estados contables de esa época. No obstante la idoneidad técnica que deriva de su título profesional, ninguna aclaración hizo a fin de dar lógica al dictamen cuando de la simple lectura de los asientos contables aparecía la existencia de un activo líquido que superaba holgadamente el pasivo admitido.

El síndico, como auxiliar de la justicia, es un funcionario que reviste la condición de colaborador del juez y es convocado, entre otras cosas, para averiguar la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables, otorgándosele facultades para velar por la transparencia del procedimiento (art.275 de la LCQ; Pesaresi, Guillermo M,, Ley de Concursos y Quiebras, Anotada con jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág.917).

V.Concluyo señalando que, no desconozco el valioso aporte social que significa una empresa como la de autos y la necesaria tutela que debe

darse a todo el capital social que ella compone, sin embargo, la tergiversación de la verdad, la manipulación de argumentos y los comportamientos apartados de la buena fe son mecanismos que obstaculizan brindar esa protección.

Las razones expuestas me mueven a propiciar que rechacemos el recurso planteado confirmando la resolución atacada.

Así lo voto.

Por iguales fundamentos, los Sres. Jueces Dr. Kozicki y Dra. Fernández Balbis votaron en el mismo sentido.

Con lo que finalizó el presente Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente S E N T EN C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

Rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia de fs. 34/56vta, con costas de alzada a cargo del apelante en su condición de vencido (art.68 del CPCC).

Notifíquese y devuélvase

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