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#Doctrina Primer reclamo de mayor licencia por paternidad ante la justicia santafesina

Autor: Barrios Colman, Noelia A. – Bussi, Jaquelina C. – Clément, María F. – De Iriondo José L.

Fecha: 18-feb-2022

Cita: MJ-DOC-16374-AR | MJD16374

Sumario:

I. Introducción. II. La organización familiar en perspectiva de género: feminización de los cuidados. III. Estándares jurídicos en la materia: hacia la corresponsabilidad en los cuidados. IV. El inédito caso planteado ante la justicia santafesina. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Noelia A. Barrios Colman (*), Jaquelina C. Bussi(**), María F. Clément (***)y José L. De Iriondo (****)

I. INTRODUCCIÓN

La relación que existe entre el derecho y el orden social es una interacción dinámica. El derecho positivo cristaliza los valores, consensos y sentires hegemónicos propios de una época en un tiempo determinado. Así, se puede concebir al derecho como un instrumento que busca mantener el status quo imperante, o bien, reconocer en esta herramienta la posibilidad de lograr transformaciones sociales, receptando aspectos multicausales que hacen al cambio social, señalando pautas y comportamientos como horizontes plausibles.

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En el presente trabajo nos permitimos poner en tensión el sistema actual de licencias y/o justificación de inasistencia por nacimiento de hijos para progenitores no gestantes cuestionando lo dispuesto en el artículo 63 inc. c) del Decreto 1919/89 de la Provincia de Santa Fe, que «justifica» a sus empleados públicos 8 días corridos de inasistencia ante el nacimiento.

Utilizando como disparador la acción de amparo que presentamos como equipo profesional en el mes de octubre del año 2020 contra el mencionado Decreto, contrastamos lo allí dispuesto con lo previsto por Tratados Internacionales ratificados por Argentina -y con jerarquía constitucional- y convenciones -también internacionales- que constituyen compromisos asumidos por nuestro Estado ante la comunidad internacional.

Considerando que las licencias por paternidad y/o para progenitores no gestantes son la piedra angular en base a la cual se estructura la distribución de las tareas de cuidado y el trabajo doméstico no remunerado, y que ello tiene implicancias económicas, subjetivas, de relaciones de familia, en el imaginario social y en el mercado laboral, abordamos en este escrito sus implicancias sociales y culturales.Asimismo, individualizamos las prescripciones de nuestro derecho al respecto, advirtiendo que desde la regulación normativa se ha otorgado preponderancia al denominado tradicionalmente «binarismo clásico», llegando a naturalizar ciertos roles y prefigurar tácitamente mandatos culturales.

Finalmente revisamos algunas ideas instituidas y naturalizadas por el Poder Judicial santafesino al resolver el caso presentado desde una perspectiva de género (1) y Derechos Humanos, a la luz de los tiempos que corren: ¿Qué relación existe entre el régimen de licencias, las tareas de cuidado, los roles y mandatos en juego? ¿Qué implicancias subjetivas, sociales y culturales se propagan a partir de la regulación de las licencias para progenitores no gestantes?

II. LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN PERSPECTIVA DE GÉNERO: FEMINIZACIÓN DE LOS CUIDADOS

En las últimas décadas en nuestro país se ha incrementado exponencialmente la inclusión de las mujeres en diferentes espacios del ámbito público, especialmente en el mercado laboral. Si bien se ha puesto en tensión el modelo tradicional de organización de la vida familiar que hasta entonces estaba exclusivamente regido por la división sexual del trabajo que propugna el sistema capitalista patriarcal (varones en la esfera pública, productivos, proveedores y mujeres confinadas estrictamente al ámbito privado, doméstico), lo cierto es que el reparto de las tareas domésticas y de cuidados (sobre todo aquellas dirigidas a infancias y grupos vulnerables) no se ha democratizado (2). Las mismas siguen recayendo mayoritariamente en las mujeres y su adecuada valoración económica continúa siendo una deuda para los feminismos y para la sociedad en general.

La desigual relación de poder entre hombres y mujeres de la sociedad capitalista patriarcal históricamente ha sido reforzada por innumerables e imperceptibles representaciones sociales simbólicas derivadas de la tradicional educación sexista (que abreva a la conformación de estereotipos) y pautas de comportamiento basados en la asignación sexual.Éstas constituyen a su vez verdaderos mandatos, que lejos de ser designios naturales (aunque sí, naturalizados) son en verdad construcciones culturales que «performan» roles en base al género, generando desigualdad.

En lo que respecta al ámbito laboral, como decíamos, los nuevos escenarios de mayor participación de las mujeres en el mercado laboral rentado del ámbito público, lejos de suponer una reestructuración del sistema capitalista que permita una mayor distribución de las tareas domésticas y de cuidados entre varones, mujeres y disidencias sólo ha generado una sobrecarga en las responsabilidades laborales de las mujeres, a quienes se les sigue asignando cultural y socialmente la responsabilidad principal en estas tareas, agudizando lo que se denomina en doctrina «brecha de género».

Estudios (3) recientes realizados por la «Dirección de Nacional de Economía, Igualdad y Género» perteneciente al Ministerio de Economía de la Nación, demostraron que las tareas domésticas y de cuidado no remunerado, que recaen casi en exclusividad en la población de mujeres, representan un 16% del PBI, superando incluso al comercio y a la industria, dejando en evidencia entonces que son actividades económicas esenciales para el desenvolvimiento del resto de las actividades del mercado.

III. ESTÁNDARES JURÍDICOS EN LA MATERIA: HACIA LA CORRESPONSABILIDAD EN LOS CUIDADOS

Tras la actualización de nuestra legislación en el año 2015 con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se produjo la constitucionalización del derecho privado (4). Se incorporaron así normas que receptan preceptos convencionales y legales con perspectiva de género, siendo éste un camino poco transitado en otras ramas del derecho.Las normas que regulan el empleo público y privado en general tienen sustento ideológico en las concepciones heteronormativas tradicionales brevemente reseñadas, y un claro ejemplo de esto son las regulaciones en materia de licencias «o dispensas» por maternidad y paternidad.

En Argentina tradicionalmente ha sido la población gestante la destinataria de las diferentes licencias otorgadas por la legislación laboral con el fin de «conciliar la vida laboral y familiar», fundamentalmente en el período de embarazo, parto y lactancia. Este esquema normativo tradicional -aunque aún vigente- de asignación de licencias a mujeres, no paritarias en cantidad de días respecto a las licencias que se asignan a progenitores no gestantes, no hace más que reforzar los estereotipos de género a los que hacíamos referencia previamente, acentuando de ese modo las desigualdades de derechos entre hombres y mujeres y conculcando las mandas constitucionales e internacionales que exhortan al Estado argentino a abolirlas. Entre ellas encontramos lo dispuesto en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en su art. 5 incisos a) y b) , la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer en su art. 6 y en nuestra propia Constitución Nacional en los artículos 16, 75 inc. 23 y 14 bis . Todos estos artículos procuran que el Estado elimine los prejuicios basados en patrones socioculturales y aquellas funciones estereotipadas de hombres y mujeres que no hacen más que discriminar y colocar a estas últimas en una situación de inferioridad respecto de los varones. No podemos dejar de mencionar también varios Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Argentina, los número 111 y 156, así como la Ley nacional N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra Las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.Esta última en sus artículos 2 inciso e), 3 inciso j) y 11 expresa que deben removerse los patrones socioculturales que promuevan y sostengan la desigualdad de género y el deber de impulsar políticas públicas que garanticen la no discriminación e igualdad de derechos, oportunidades y trato en el empleo público. La Provincia de Santa Fe ha adherido a esta Ley Nacional a través de su Ley N° 13.348 en el año 2013.

A la luz del encuadre legal expuesto (5), vemos cómo luce añeja y obsoleta la normativa que otorga a mujeres mayores días de licencia para tareas de cuidado y crianza por nacimiento de hijos respecto de los varones, violando de ese modo palmariamente los preceptos constitucionales y supralegales expuestos y la igualdad entre hombres y mujeres. Teniendo en consideración que surge de la legislación que las tareas de cuidado son un derecho humano, ello impone ciertas obligaciones tanto al Estado como a los particulares, en términos de su provisión y en cuanto a la necesidad de bregar por que las mismas no sigan siendo feminizadas. Así, los estándares jurídicos imperantes en la materia, y obrantes en los instrumentos internacionales ya mencionados, propugnan por un marco que promueva la corresponsabilidad de las tareas de cuidado, otorgando igual cantidad de días de licencia por maternidad/paternidad para mujeres y varones y/o para progenitores gestantes y no gestantes.

IV. EL INÉDITO CASO PLANTEADO ANTE LA JUSTICIA SANTAFESINA

Un empleado de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe solicitó a ese organismo la ampliación de su licencia por paternidad a un período de 30 días corridos con goce de haberes. En virtud de serle aplicable el Decreto N° 1919/89, la licencia por nacimiento de hijo o hija que le correspondía era de 8 días corridos.

La Defensoría respondió al pedido a través de la Resolución N° 304/2020 denegando el planteo por -supuestamente- exceder las facultades y la competencia de aquella.No obstante ello, solicitó que lo resuelto se haga saber a la Honorable Legislatura Provincial, a la entonces Secretaría de Estado de Igualdad y Género Provincial (hoy Ministerio) y a las Asociaciones Gremiales, todo a fin de que cada institución considere y acompañe futuras modificaciones del Decreto N° 1919/89 e n esta temática.

Si bien la Defensoría rechazó la solicitud, en sus argumentos se mostró favorable al planteo coincidiendo con los fundamentos de la presentación y con la necesidad de una reforma normativa. Reconoció también que el pedido en cuestión trascendía los intereses individuales y que, la eventual concesión excepcional a la prolongación de la licencia, no solucionaría la desigualdad de género latente (ya que la normativa de fondo seguiría vigente).

Por nuestra parte, entendemos que el Decreto 1919/89 de la Provincia de Santa Fe de régimen y franquicias vigente resulta en su art. 63 inc. «a» inconstitucional y contrario a diversas convenciones internacionales. Ello así toda vez que lo en él dispuesto reproduce un contexto discriminatorio que, basado en estereotipos y mandatos sociales, fomenta la división sexual del trabajo al tiempo que, en el caso bajo análisis, en interés tanto del padre como de la madre y la niña, se afecta el derecho a ejercer una paternidad activa y responsable.

En este escenario se interpuso una acción de amparo ante la justicia laboral santafesina, a través de la cual se solicitó la declaración de inconstitucionalidad del art. 63 inc. a) del decreto referido, solicitando al mismo tiempo que se otorgue una licencia por paternidad con goce de haberes por 30 días corridos.

Al momento de realizar el planteo ante el Poder Judicial advertimos sobre la necesidad de que nuestra petición fuera juzgada con enfoque de Derechos Humanos y perspectiva de género. Lamentablemente ambas cuestiones no se observaron en el fallo de primera instancia.

La acción fue rechazada. La magistrada interviniente alegó -entre otras cuestiones- que el tema debatido podría no ajustarse a la realidad de los tiempos, pero negó que ese fuera el espacio adecuado para discutirlo. Sostuvo también que tener más o menos días de licencia por paternidad no implicaba en sí mismo daño alguno para ninguna de las partes y que si el actor era empleado de la Defensoría desde hacía unos años la legislación aplicable en torno a las licencias no debería haberlo sorprendido ya que debió haber sido de su conocimiento desde antes.

Retomando lo dicho en renglones previos, un enfoque basado en los Derechos Humanos es un marco conceptual que implica no solo interpretar la realidad a la luz de los instrumentos de Derecho Internacional, sino la posibilidad de hacer justicia en el caso concreto. Ese es el deber de la magistratura. Por tal motivo, en la demanda presentada no solicitamos únicamente que se declarara inconstitucional el artículo cuestionado, sino que se efectuara en la sentencia, conjuntamente, una tutela e interpretación extensiva a la luz de los Tratados Internacionales citados, procurando efectuar el ajuste del caso, otorgando una licencia acorde. Por el contrario, la magistrada evadió realizar un análisis serio del supuesto planteado con una serie de aparentes razones o excusas expresadas casi a título de reproches dirigidos al actor.

Por su parte, la perspectiva de género en el ejercicio de la magistratura, en consonancia con el deber de debida diligencia plasmado expresamente en el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, implica tomar decisiones despojadas de ideas preconcebidas al momento de analizar los hechos sometidos a juzgamiento, obligando a quien juzga (y a quienes ejercemos la profesión) a cuestionar o poder tomar distancia de los estereotipos asumidos previamente. Cuando se sostiene que tener más o menos días de licencia no implica de por sí la lesión a derechos subjetivos, queda en evidencia la resistencia a revisar lo «normal».

En este escenario es que volvemos a enfatizar lo importante que es la aplicación de la Ley Micaela N° 27.499 en todos los poderes del Estado. Al interponer la apelación, se resaltó la falta de perspectiva de género y de enfoque de Derechos Humanos para analizar el caso, advirtiendo en diferentes extractos de la sentencia de primera instancia una naturalización de representaciones y pautas sociales que deben ser deconstruidas con carácter urgente. La Sala interviniente rechazó el recurso, por lo que ante ese revés se interpuso recurso de inconstitucionalidad, el cual también fue desestimado.

Para no exceder los límites de lo que buscamos transmitir con este breve ensayo no transcribiremos los fundamentos de todas las sentencias. Sí nos interesa resaltar el rol de la abogacía como herramienta transformadora y recordar que todas las conquistas de derechos, ya sean en sede legislativa o judicial, requirieron de personas -como este papá- que salen de lo individual para proyectarse en lo colectivo.

V. CONCLUSIÓN

En el caso concreto acompañamos el planteo de un empleado público de la Defensoría del Pueblo que, como varón y padre en ciernes, cuestionó el plazo acordado por la normativa vigente en la Provincia de Santa Fe para poder disfrutar y ocuparse de las tareas de cuidado que implicaba el nacimiento de su hija en grado de corresponsabilidad con su pareja. Es decir, el planteo fue esgrimido en función de su interés, el de su hija y el de su compañera. En base a la revisión sistematizada y a la respuesta judicial que rechazó el pedido, una certeza tenemos: el sistema normativo que actualmente regula las licencias por paternidad hoy cruje, y dará paso a un nuevo paradigma. Autoridades públicas del Poder Ejecutivo, representantes del Poder Legislativo, el Poder Judicial y quienes ejercemos la profesión, debemos estar a la altura de los tiempos que se avizoran, lo que se viene, lo que ya está siendo.

En función del breve análisis realizado de la temática que nos convoca, podemos sin dudas afirmar que llegó el momento de discutir la naturaleza de este instituto del derecho laboral, originariamente pensado para que los progenitores no gestantes puedan hacerse cargo de algunos trámites administrativos vinculados al nacimiento de sus hijos y no en términos de corresponsabilidad parental.

La normativa internacional -que repasamos- ya establece el marco a través del cual debe interpretarse y legislarse este tema. La legislación nacional en esta materia, tanto en el ámbito público como el privado, es a todas luces vetusta. Si bien cada provincia, en el ámbito público, tiene un sistema de licencias distinto, en general coincide con unos pocos días, siendo la que más días de licencia proporciona la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (6).

Actualmente existen diversos proyectos de ley que tienen como objetivo la ampliación de la licencia. A nivel nacional en febrero de este año se presentó un proyecto de ley que propone 30 días en el ámbito privado para la licencia abordada. A nivel provincial, en octubre de 2020 se dio media sanción en la Cámara de Diputados y Diputadas a un proyecto que propone la ampliación de la licencia a 30 días para agentes públicos provinciales. Este proyecto establece también una licencia parental de 150 días -una vez vencida la licencia por ma/paternidad- que permitiría profundizar el cuidado de niños. Más recientemente, encontramos la ampliación de la licencia por parte del Consejo de la Magistratura de la Nación quien la llevó a 15 días corridos.No sabemos cuánto tiempo va a pasar hasta que efectivamente estos derechos se vean plasmados y tutelados en nuestras leyes, en el mientras tanto -y como sostuvimos desde que comenzamos el reclamo- si la ley no acompaña, la justicia debe hacerlo.

———

(1) «La perspectiva de género es esa mirada o enfoque que logra contemplar las diferencias estructurales entre varones, mujeres y todo el espectro de la diversidad de géneros en la sociedad actual, y las diversas condiciones particulares que tales diferencias estructurales generan, con el objetivo de brindar soluciones adecuadas para cada caso, atendiendo sus particularidades» en: Barrios Colman, N. A.; Clément, M. F. «Las sentencias sin perspectiva de género ¿constituyen violencia institucional contra mujeres y disidencias sexuales?». Suplemento especial. La Ley, Tomo 2021-B, 2021. p. 28.

(2) Ver más: BELTRÁN, V. F.; BUIGO, V. «Aportes para pensar la construcción histórica de los géneros en los mundos del trabajo en Argentina». En: Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho del Trabajo. 1ra. ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2020 p. 15.

(3) Informe disponible en: https://www.argentina.gob.ar/noticias/la-direccion-de-economia-igualdad-y-genero-presento-el-informe-los-cuid
dos-un-sector. Acceso el 30.07.21.

(4) «El Código innova profundamente al receptar la constitucionalización del Derecho Privado, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el Derecho Privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. En este sentido, el bloque de constitucionalidad se manifiesta en casi todos los campos: la protección de la persona a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el Derecho Privado» en: Lorenzetti, R. L. «Fundamentos de derecho privado: Código Civil y Comercial de la Nación Argentina». 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.p. 35.

(5) Ver más: PINOTTI, M. «Lagunas esenciales de la ley de contrato de trabajo y los colectivos LGBT». En: Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho del Trabajo. 1ra. ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2020 p. 101- 120.

(6) C.A.B.A. prevé un total de 45 días, compuestos por 15 días por nacimiento más 30 días de licencia dentro del primer año del hijo, más la opción de 30 días transferidos por la persona gestante. Art. 30, Ley 471 (texto consolidado según Ley 6017)

(*) Abogada, Universidad Nacional del Litoral. Diplomada en Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

(**) Docente de Educación Artística. Abogada. Mediadora. Diplomada en género y derechos humanos (Universidad Tecnológica Nacional y Acción Educativa, 2020).

(***) Abogada. Diplomada en Género desde la Perspectiva de los Derechos Humanos (Universidad Tecnológica Nacional y Acción Educativa, 2020).

Adscripta de la materia Fundamentos de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral).

Miembro del Instituto de Derechos de las Mujeres, Géneros y Disidencias Sexuales del Colegio de Abogados de Santa Fe – 1° Circunscripción. Integrante del Comité Evaluador Externo de la Revista «En Letra – Derecho Civil y Comercial». Autora colaboradora en la sección ´Novatesis online: Jurisprudencia´ de la Editorial Novatesis. Expositora y autora de artículos académicos en las áreas de derecho civil y de los consumidores, enseñanza del derecho y géneros.

(****) Abogado. Coordinador Ejecutivo en la Dirección de Derechos Humanos e Integración. Miembro del Instituto de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Santa Fe 1° Circunscripción.

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