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Autor: Casella, Daniel A. – Jurado, María A.
Fecha: 15-feb-2022
Cita: MJ-DOC-16439-AR | MJD16439
Sumario:
I. Introducción. II. La resolución. III. Las facultades reglamentarias de la IGJ. IV. Conclusión.
Doctrina:
Por Daniel A. Casella (*) y María A. Jurado (**)
I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 28-01-2022 (1), la Inspección General de Justicia (en adelante IGJ) dictó la Resolución General 01/2022 . En la misma se establece que -a partir de la publicación de la norma en el Boletín Oficial- «Todo instrumento constitutivo, contrato social o estatuto de sociedad comercial que deba ser inscripto en el Registro Público a cargo de esta Inspección General de Justicia debe incluir el plazo de duración de la sociedad, que no podrá exceder el plazo de 30 años a contar de su inscripción en el referido registro».
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Nuevamente el organismo nos sorprende con una reglamentación que parece exceder las facultades propias del mismo, y que en la práctica termina siendo una reforma (por vía inconstitucional) de la Ley General de Sociedades, 19550 (en adelante, la LGS), pues se impone un límite temporal a las sociedades constituidas ante la IGJ que no surge de la propia LGS.
II. LA RESOLUCIÓN
En los fundamentos de la Resolución se aclara que, con el dictado de la entonces Ley de Sociedades Comerciales, Ley N° 19.550 (2), se estableció en el art. 11° inc. 5 la obligatoriedad de que el contrato constitutivo fijase un plazo, independientemente del tipo societario elegido. En breves palabras, dicho plazo debe ser «determinado». Sólo en el caso de las sociedades de la Sección IV es posible la falta de plazo en el contrato, lo que lleva a la disolución de la sociedad y no a su saneamiento (art. 25 LGS).
Es oportuno recordar que en el régimen derogado del Código de Comercio sólo las sociedades anónimas (art. 318, inc. 4° ) y las de responsabilidad limitada (art. 4, inc.2°, ley 11.645) debían constituirse por plazo determinado.
Ahora bien, se ha indicado que este contenido, que presupone la temporaneidad y exige la determinación, se vincula con la seguridad jurídica y, por ese motivo, su fijación es esencial y no puede ser reemplazada ni aun por decisión judicial, debiendo guardar adecuada correlación con el objeto social (3). Tal es el propósito enunciado por la Exposición de Motivos de la entonces Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC) en razón de que así se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurídica.
En efecto, la expiración del plazo como causal ipso iure de disolución atiende a la seguridad jurídica, dando a los socios un conocimiento preestablecido sobre la extensión en tiempo de sus derechos y obligaciones, y la consiguiente certeza de la fecha en que quedarán desligados de la sociedad en que participan, sin perjuicio de la etapa y las resultas del proceso liquidatorio; además suministra a los terceros (Estado, acreedores y a todos quienes tienen o puedan tener una vinculación con la sociedad) una información cierta, presumiblemente iuris et de iure, sobre un factor esencial para sus relaciones (4).
En esta dirección se ha sostenido que la exigencia legal halla fundamento en: a) la seguridad jurídica para los socios que convienen la extensión temporal de sus derechos y obligaciones, sin quedar sometidos a la voluntad de cualquiera de ellos; b) la preservación de la actividad empresarial pues los acreedores particulares de los socios sólo podrán ejecutar las partes de interés una vez fenecido el plazo de duración (arg. art. 57 , LSC) y c) la seguridad de los acreedores sociales que podrán conocer, de esta manera, la vigencia temporal del sujeto con el que se vincularon (5).
En suma, la determinación de un plazo de duración del contrato social (art. 11, inc.5 , Ley N° 19.550) obedece a la necesidad de conocer fehacientemente el tiempo durante el cual dicho contrato mantiene su vigencia y la sociedad su personalidad jurídica irrestricta y la importancia de este elemento esencial es incuestionable pues no sólo interesa a la sociedad y a los socios, sino que trasciende a terceros, acreedores de la sociedad y particulares de aquéllos.
Sabido es que el plazo de duración de la sociedad tiene relevancia pues, llegado su vencimiento, la sociedad se disuelve (art. 94 L.S.) o de puro derecho, es decir, que produce sus efectos por el sólo acaecimiento del hecho objetivo previsto. A partir de allí se producen ex tunc las consecuencias particulares de su estado disolutorio, no exigiéndose para comenzar los efectos declaración expresa posterior.
Así, en el instante en que acontece el hecho, se produce la extinción automática del vínculo societario (6).
En efecto, la disolución de una sociedad es un hecho o acto jurídico que abre el proceso liquidatorio conducente a su extinción, mediante la realización de todos los actos necesarios para que queden totalmente extinguidas las relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros, entre aquélla y los socios, y las de estos últimos entre sí (7). Es el acto con suficiente relevancia jurídica que promueve la apertura del complejo entramado fáctico y normativo, de inexcusable observancia, que conduce hacia el fenecimiento del sujeto societario como contrato y como persona jurídica, pero no implica de por sí el fin de la sociedad, ni la extinción de las relaciones jurídicas (8), en tanto para que ello ocurra es menester cumplir aquel conjunto de actos que conforman el proceso de liquidación, durante el cual la sociedad mantiene su personalidad (art. 101 y ss. LSC).
Aclarada la relevancia y efectos de la existencia del plazo determinado, la ley no impone plazo alguno, sino la existencia de un plazo. Es claro que el legislador, al no fijar un plazo máximo de duración, quiso dejar librado a la autonomía de la voluntad de los participantes en la constitución de la sociedad su vigencia. La tendencia actual se dirige al rechazo del predominio del derecho imperativo y a dar mayor libertad a los socios para configurar su particular régimen operativo, con mayor amplitud en la pequeña y mediana empresa y menor en la gran empresa cotizada.
A partir de ahí, cada sociedad establece el plazo de duración del ente que a sus socios le parece acorde a sus expectativas, proyecto de desarrollo y actividad del ente.
Eso permitió que la ley se adaptara a los diferentes modelos de negocios, objetos sociales y cambios tecnológicos desde su dictado hasta nuestros días.
Más allá de lo expuesto, acierta el organismo al decir que los usos y costumbres fijaron ese plazo de duración en noventa y nueve (99) años, lo que puede comprobarse en un sinnúmero de sociedades con independencia de su tipo y su objeto. Ahora bien, no es menos cierto que ese hecho ha sido más bien inocuo al momento de analizar sus consecuencias en la vida societaria.
Aun cuando dicho plazo pueda parecer demasiado extenso (en la medida que supera la vida de sus socios, considerando que -como mínimo- deben contar con dieciocho años para la celebración del contrato), la ley de otorga un sinnúmero de herramientas que le permite a los socios adaptar el ente a las necesidades económicas, negociales y de mercado. Desde la modificación del contrato social (incluyendo objeto, capital social y el plazo, el que podrán disminuir o aumentar mediante la prórroga o la reconducción) hasta la disolución y liquidación del ente.
Por absurdo que en algunos casos parezca, en los noventa y nueve años, el plazo cumple con el requisito de la determinación que exige la norma.
Asimismo, la normativa en cuestión refiere a la utilización de la figura de las sociedades anónimas para todo tipo de emprendimientos, independientemente de su magnitud económica, integrados por miembros – muchas veces – de una misma familia, desnaturalizando la concepción clásica de que era una figura pensada para grandes emprendimientos. Agrega que ello ha llevado a mezclar temas conyugales, sucesorios y conflictos familiares, los que se ven agravados por el plazo de los noventa y nueve años.
Es cierto que la reglamentación de las SA como «molde» de la gran empresa corresponde a una mirada ya perimida, o que – desde otra perspectiva – esa mirada no ha podido plasmarse en nuestro ordenamiento por lo relativamente fácil que ha sido constituir ese tipo de sociedades.
Ya decía Odriozola que la utilización desmesurada de la sociedad anónima en nuestro país reconoce como antecedente inicial la reforma impositiva del año 1951 con la creación del impuesto sustitutivo a la transmisión gratuita de bienes (ley 14.060) que posibilitara en las sociedades por acciones el pago de una alícuota reducida del 1%. Ello produjo el boom de las sociedades anónimas y su utilización en sociedades exclusivamente personales o patrimoniales que no tenían, en modo alguno, las dimensiones para las que habían sido previstas como herramienta de la actividad empresarial y de los grandes emprendimientos (9).
No es novedad que el control de legalidad de los actos societarios por la IGJ, en oportunidad de su inscripción en el registro público, tiene como su principal objetivo evitar una importante cantidad de potenciales conflictos a causas judiciales que podrían ser evitadas.
También es cierto que los conflictos societarios se han entremezclado con cuestiones propias del derecho de familia: sucesiones, división de bienes conyugales, conflictos familiares, etc. Ahora, no es menos cierto que ninguno de ellos se debe a que el plazo del ente sea de cinco, veinte o noventa y nueve años. La experiencia indica que los conflictos societarios mencionados en la norma tienen múltiples orígenes y ninguno parece relacionarse directamente con la excesiva extensión del plazo de duración de la sociedad.
Como bien señaló Odriozola, nuestro régimen societario puede dar también respuesta, dentro del margen de autonomía de la voluntad, a las causas generadoras de los conflictos societarios que básicamente son: la rentabilidad y la recuperación de la inversión y el control societario (10).
Corresponderá en tales casos, la celebración de un protocolo de familia o de entendimiento entre los socios que prevea, encauce y/o solucione conflictos antes de que ocurran. No se advierte cómo un plazo menos extenso solucione conflictos nacidos entre los socios por intereses de índole económica y – en muchos casos – sentimental.
En esa línea argumental, la norma bajo análisis, establece que «abreviando el plazo de duración de la sociedad, en un término que puede estimarse como razonable – 30 años desde la inscripción en el Registro Público -, los integrantes de la misma podrán optar o no por la prórroga de su plazo de duración, teniendo de tal modo la posibilidad, quienes se oponen a continuar con el vínculo societario, de ejercer el derecho de receso normado en los artículos 160 y 245 de la Ley N° 19.550 y gozar de los beneficios que del ejercicio de este derecho se deriven, permitiendo que el ente societario continúe con su actividad con los socios que así lo deseen, poniéndose fin al conflicto societario, en caso de que éste se hubiere desatado al momento de producirse la disolución».
Si bien no es tema del presente trabajo, no podemos dejar de señalar las dificultades que presenta el ejercicio del derecho de receso en la práctica societaria, las que se deben a múltiples factores (en especial económicos y de fijación de valor de la parte recedente) en la que el plazo de la sociedad es – sin dudas – uno de los menos influyentes (11).
Sobre este particular, el actual inspector general de justicia señalaba esta cuestión en un muy lúcido artículo de doctrina manifestando que «la ley 19.550 ha insistido en el gravísimo error de valuar la participación del accionista recedente a tenor del patrimonio neto de los estados contables correspondientes al ejercicio en donde se generó el receso, los cuales, conforme insustanciales y académicos razonamientos de índole contable, no incluyen el valor de los bienes intangibles de la empresa. Tal solución torna, a mi juicio, de dudosa constitucionalidad la norma del art. 245 in fine de la ley 19.550» (12). Entre las causales del alto grado de conflictividad existente en el seno de las sociedades argentinas que señala este artículo de hace 20 años no surge como solución la limitación temporal de los plazos de duración del contrato de sociedad.
Por ello, entendemos que la resolución se funda en afirmaciones dogmáticas y arbitrarias y carentes de todo sustento fáctico. En los considerandos de la norma se fija la «razonabilidad» de los treinta (30) años en comparación con otros contratos como el suministro y el fideicomiso. Aquí deben apuntarse dos observaciones: ninguno de los dos crea un nuevo sujeto de derecho como sí lo hace el contrato de sociedad, y dichos plazos de duración contractual nacen de una ley, dictada por el Congreso en atribución de sus facultades propias, y rige para todo el territorio de la República, en tanto este plazo de vigencia nace de una resolución y su aplicación se limita a las sociedades constituidas en la Ciudad de Buenos Aires.
III.LAS FACULTADES REGLAMENTARIAS DE LA IGJ
Un breve y rápido análisis de la resolución general IGJ 1/2022 nos demuestra que estamos en presencia de una normativa administrativa que introduce una cuestión ausente de la LGS.
La IGJ, al ejercer la función prevista en la ley 22.315 -que en la práctica se traduce en el dictado de resoluciones generales- no puede ir más allá de una reglamentación de la ley, a la cual jamás puede contradecir, so pena de incurrir en inconstitucionalidad y, por lo tanto, en nulidad absoluta.
Pero la IGJ, en ejercicio del control de legalidad que la ley ha puesto en sus manos (art. 7º de la ley 22.315), no puede admitir que se desvirtúen los fines que el legislador tuvo en miras al regular el contrato de sociedad, pues se estaría irrogando facultades legislativas que corresponden exclusivamente al Congreso de la Nación por imperio del art. 75, inc. 12 de la CN.
Entendemos que constituye un caso de flagrante inconstitucionalidad, pues, en lugar de cumplir estrictamente con lo dispuesto por el art. 11, inc. c), de la ley 22.315, la cual, dentro de las funciones administrativas que cumple dicho organismo, prevé la facultad de la autoridad de control externo societario de «dictar los reglamentos que estime adecuados y proponer al Poder Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción de las normas que, por su naturaleza, excedan sus facultades», ha excedido notoriamente sus facultades, al modificar lisa y llanamente la Ley.
Tal como dijera la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos «Inspección General de Justicia c/ Línea Expreso Liniers S.A.I.C.s/ Organismo Externos» del 9 de agosto de 2021, la división de poderes que establece nuestra Carta Magna y la democracia republicana, establece que las leyes en sentido sustancial «son límites al poder público, que no solo se encuentra obligación constitucional de respetar los derechos de los particulares cuya regulación compete al Congreso».
El mismo fallo agrega que del art. 99 de la Constitución Nacional surge las potestades reglamentarias de la Administración (como el caso de IGJ), pero las mismas tienen por finalidad la mejor ejecución de las leyes, las que no pueden ser alteradas ni su espíritu contrariado, ni pueden restringir (como sucede en la presente) los derechos que a los particulares se les hubieran reconocido.
El principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.
Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial. (CSJN 333: 633 ). Es sabido que cuando una disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo (Fallos: 322:1318 ).
Puesto que, a partir de lo dispuesto en el art.99 de la CN, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial, cabe concluir que cuando una disposición desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo.
La Inspección General de Justicia es una organismo dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Registrales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuya responsabilidad primaria es ejercer las funciones atribuidas por la Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia (ley 22.315), en particular llevar el Registro Público, inscribir y ejercer la fiscalización de las sociedades nacionales y extranjeras, en los términos y con los alcances de la normativa vigente; otorgar autorización para funcionar e inscribir y fiscalizar el funcionamiento de las entidades civiles, todo ello en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Llevar el registro y la fiscalización de las sociedades de capitalización y ahorro, con jurisdicción en todo el territorio nacional, en los términos del Decreto Nº 142.277/43 y sus modificatorios.
Es decir que es una dependencia del Poder Ejecutivo Nacional.
Así las cosas, la Inspección General de Justicia habría obrado fuera del marco de su actuación previsto por la ley 22.315 y el art. 99 inc.3 de la CN, pues estaría imponiendo y agregando requisitos que la ley de fondo no establece.
Es que el inciso b) del art. 21 de la Ley 22.315 establece como facultad del inspector general la interpretación de las normas legales existentes, más no su modificación. Al imponer o agregar requisitos que la ley de fondo no establece, el organismo se estaría arrogando facultades legislativas que corresponden exclusivamente al Congreso de la Nación por imperio del art.75, inciso 12 de la Constitución Nacional.
No surge de la ley material emanada del Congreso ninguna limitación respecto de la vigencia y duración del contrato de sociedad. Solo se exige que el plazo esté DETERMINADO en el contrato constitutivo. En ese sentido, una norma de inferior jerarquía no puede limitar tales derechos ni agregar requisitos que la ley no prevé.
Ello importa una alteración de la ley y, en esa misma medida, excede las facultades reglamentarias de la IGJ (13).
IV. CONCLUSIÓN
Por todo lo analizado hasta aquí, nos manifestamos por la dudosa constitucionalidad de la Resolución General IGJ N°1/2022.
Si bien el organismo entiende que cuenta con dichas atribuciones en virtud de lo establecido por los artículos 11 y 21 de la Ley 22.315, debemos resaltar que dicha norma establece como facultad del inspector general la interpretación de las normas legales existente, más no su modificación.
Al imponer requisitos que la ley de fondo no establece, el organismo se está arrogando facultades legislativas, que en nuestro diseño constitucional corresponde exclusivamente al Congreso de la Nación tal como lo establece el art. 75, inciso 12 de la Constitución Nacional.
La Resolución General en análisis, invocando facultades reglamentarias y atribuciones interpretativas del organismo, modifica una ley de fondo que solo se aplicará de la forma que ella establece a las sociedades constituidas en la Ciudad de Buenos Aires, en clara desventaja con las constituida s en los restantes Registros Públicos del país.
Debemos hacer foco que el exceso reglamentario vulnera también las libertades individuales, tutelando «a la fuerza» a personas que no requieren ser tuteladas, que pueden y deben elegir libremente la forma de reglamentar sus derechos y obligaciones. El ejercicio de la autonomía de la voluntad es un pilar fundamental de nuestro derecho. Que reglamentaciones excesivas no acaben con ella.
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(1) Publicada el 01-02-2022 en el BO.
(2) Hoy Ley General de Sociedades.
(3) HALPERÍN, Isaac-Otaegui, Julio C., «Sociedades Anónimas», Depalma, 2° edición, Bs. As., 1998, p.104/5.
(4) VERÓN, Alberto Víctor, «Sociedades Comerciales», T. 1, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2007, págs. 917/918.
(5) ROITMAN, Horacio, «Ley de Sociedades Comerciales», Tomo I, La Ley, Bs. As., 2006, p. 246.
(6) conf. CNCom., Sala A, «Dyplast SRL», del 14.12.78; idem, «Mastromarino y Catalano Industrias Taurus SRL», del 15.06.77; CNCom, Sala B, «Alexur SCA», del 08/07/1977; idem, Sala B, «Lomlomdjian y Cía. S.R.L. s/quiebra»; Verón, Alberto V, «Tratado de las sociedades anónimas», T. V, Ed. La Ley, 2008, Bs.As, p. 149; Vanasco, Carlos A, «Sociedades Comerciales», T. 1, Parte General, Ed. Astrea, Bs.As, 2006, p. 292 y 312; Rouillón, Adolfo, «Código de Comercio. Comentado y Anotado», T. III, La Ley, Bs. As, p. 227, 2006; entre otros.
(7) CNCom, Sala A, 26.03.97, «Fernández Fernández, José M. c/ Boliberto SRL»; id., Sala C, 06.09.02, «Otaegui, Javier Francisco c/ Ghergherian, Alejandro Gregorio s/ sumario».
(8) CAMARA, Héctor, «Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles», 2da edición, p. 206/7; CNCom, Sala C, 28.12.09, «Visciglia, G. y otros c/ Cutri, Emilio s/ ordinario».
(9) ODRIOZOLA, Carlos S., La sociedad anónima actual, El Derecho, Tomo 206-885, IJ-DCCLXVI, 02.04.2004.
(10) ODRIOZOLA, ob. Cit.
(11) Recomendamos la lectura de un interesante artículo de doctrina de VITOLO sobre la valuación del reembolso en el receso, VITOLO, Daniel R., Las sociedades cerradas y de «familia», derecho de receso, valor de la participación e inscripción, Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 10.06.2004., IJ-XIV-97.
(12) NISSEN, Ricardo A., El Conflicto societario en la Argentina. Causas que lo originan y propuestas de prevención y solución, Revista de las Sociedades y Concursos, Nº 11, págs. 15/46, 16-07-2001, IJ-XXX-724.
(13) Del fallo citado INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA c/ LINEA EXPRESO LINIERS S.A.I.C. s/ORGANISMOS EXTERNOS.
(*) Abogado de la Universidad de Belgrano. Master en Leyes (Tulane University, School of Law), Louisiana, EEUU. Profesor Adjunto Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Departamento de Derecho. Buenos Aires, Argentina. Investigador en Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas Proyectuales (INSOD), Buenos Aires, Argentina.
(**) Abogada de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (UBA) y Derecho Tributario (ECAE-PTN). Docente en Universidad Nacional Buenos Aires (UBA) y Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Departamento de Derecho. Investigadora en Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas Proyectuales (INSOD), Buenos Aires, Argentina.
