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#Doctrina Autopsia del «Pase» bajo una mirada procesalista

Autor: Agnello, Pablo S.

Fecha: 28-ene-2022

Cita: MJ-DOC-16416-AR | MJD16416

Doctrina:

Por Pablo S. Agnello (*)

«Un país liberal jamás pudo haber hecho lo mismo que una China comunista».

«Ser naturales es una postura tan difícil de mantener», Oscar Wilde, citado por Umberto Eco en «Historia de la fealdad», título original Storia della bruttezza, Lumen, España, 2018, p. 408.

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Un sistema de sanción automática permanente, totalitario, inmersivo, full time en la vida biológica cronológica del ser humano: esto implica violación directa de los derechos humanos, del debido proceso, de la división de poderes, una apropiación de facto de facultades del poder judicial por parte del poder administrativo, y esencialmente implica la apropiación por parte de la administración de un pseudo poder legiferante de un «tipo penal en blanco» a crearse arbitrariamente a discreción absoluta y a mera necesidad del poder político administrativo (por un lado) como asimismo (su contracara) implica la creación de «sanciones penales en blanco» también a libre discreción del mismo poder político administrativo, lo cual resulta una grosera suma de poderes estatales (1), ya que no respetan siquiera las formas impuestas constitucionalmente, tal es la aberración manifiesta.

Un sistema de sanción automática así, implica además el ejercicio de facto descontrolado y absoluto de una facultad esencialmente judicial (la cual requiere incluso de una sentencia, cumplido el debido proceso legal previo, con la ley constitucional previa al hecho y demás extremos constitucionales).

Dicho tipo de facultades que son propias de la judicatura, luego de una debida sentencia, pueden verse dentro de las llamadas «sanciones conminatorias» que pueden ser tanto pecuniarias o no pecuniarias, especialmente de este último tipo es la que abre toda su potencia, ya que pueden consistir en cualquier medida coactiva que restrinja, cercene o prohíba directamente cualquier otro derecho al obligado por la sentencia, hasta que cumpla, se dice que lo que se tutela en realidad «el interés público vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos» (2).

Así se ha dicho que «las astreintes no pecuniarias son cualquier orden -de contenido nopecuniario- emanado de un tribunal de justicia que tiende a obtener el debido cumplimiento de un mandato judicial primigeniamente desobedecido y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que, prima facie, podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz» (3).

La aberración se ve que cuando se la apropia sin más el poder estatal político administrativo, se ve que lo vulnerado sería «la paz del rey» (4), ¿cómo se atreve un habitante a hacer uso de su libertad de no hacer lo que no manda la ley y de hacer todo lo que ella no prohíbe? (art. 19 CN), ¿cómo se atreve un habitante a no obedecer lo «sugerido» (obligatorio de facto) por el burócrata estatal de turno porque tal es su parecer?, so pena, de aplicársele a tal habitante las medidas conminatorias de cercenamiento de sus demás derechos («pase»), constreñirlo al acatamiento al político, hasta quebrar la resistencia del ciudadano libre, causándole cada vez mayores perjuicios a medida de que su resistencia dure, para doblegar tal resistencia, es una coerción lisa y llana, un cercenamiento de derechos «manu militari», un «poder de hecho» un «poder de facto» de una concreción de un mal mayor para torcer la voluntad libre del ciudadano inocente, para que sucumba a cumplir el arbitrio administrativo (5).

Este tipo de medidas conminatorias, sólo pueden establecerse por los jueces luego de una sentencia previa y en casos puntuales y excepcionalmente avalados por la interpretación restrictiva y en base a ley constitucional previa y con todas las garantías constitucionales y convencionales en materia de derechos humanos.

Un ejemplo de tales medidas coercitivas adicionales, puede verse en los casos de incumplimiento de pago de cuotas alimentarias, donde, ante la resistencia o contumacia a pagar (que dicho sea de paso, es uno de las pocas excepciones a la prohibición general de la «detención» (6) o «prisión por deudas» -suprimida de nuestro sistema jurídico (7)) puede llevar al extremo de arresto, como tambiéntoda una miríada de medidas distintas conforme la casuística lo demuestra, desde cortarle el suministro de la energía eléctrica al deudor (8), sacarle el carnet de conductor, o hasta quitarle la habilitación municipal de su negocio, etc., es decir, medidas con el objeto de perturbar al deudor en el goce de sus demás derechos hasta tanto cumpla una sentencia.

Lógicamente, estas medidas coercitivas adicionales para lograr quebrar la resistencia de una persona deudora de cuotas alimentarias, proceden en tanto y en cuanto no pueda obtenerse más pronta y directamente la ejecución de lo debido por otros medios, como ser un embargo sobre sus sueldos o cuentas bancarias, etc.

Una potestad autoarrogada a sí mismo por el poder político administrativo, es de una gravedad extrema, el «pase» puede verse así como una ejecución de hecho sumaria sin juicio del arbitrario político al habitante que no sucumbe al mismo, que lo priva del derecho basal del cual dependen los demás derechos fundamentales, el derecho basal a la libertad física, al desarrollo de su vida en relación (9).

Incluso, usando a otros privados como poder de policía de facto, privados que han sido también víctimas de las medidas atentatorias contra su derecho de propiedad y sustento desde el inicio de la anormalidad (2020) y, sin embargo, muchos se prestan cándida e impávidamente a ejecutar tal encargo estatal no retribuido siquiera, echando indignamente (10) a sus propios clientes, en un ejercicio de autodestrucción empresarial que pasará a la historia (11).

El pase implica una fuerte presunción de discriminación (12).

Quien impone el «pase sanitario» es quien debe probar no solo la existencia de la norma en que se basa, si ella es constitucional, sino, ante todo, los extremos gravísimos que se invocan livianamente («los no inoculados contagian y los inoculados no», «los no inoculados requieren más hospitalización que los inoculados», etc, cuando, precisamente, es diametralmente opuesta la realidad conforme los datos objetivos disponibles) y aún a pesar de esto, luego de esto, deben probar no sólo quela medida es legal, razonable y proporcional al fin invocado, sino que esta medida y este fin son realmente factibles, alcanzables y realizables (lo que sabemos que no, somos seres biológicos y nadie puede ser constreñido a cumplir lo imposible, lo exigible debe ser posible, «ad impossibilia nemo tenetur» de los romanos (13), nadie está obligado a lo imposible) y además de todo esto, que luego de todo ello, aún de haberse probado hipotéticamente todo eso -que ya se sabe que no y por imposible por inhumano, de allí su irracionalidad, desproporcionalidad y arbitrariedad manifiesta- deben probar que los supuestos beneficios -ya visto inexistentes por imposibles- de estas medidas serían objetiva e irrefutablemente superiores a los evidentes daños y perjuicios que ipso facto o in re ipsa producen nada menos que al derecho basal de la libertad humana, y finalmente, aunque sin ánimo de agotar todos los extremos jurídicos aquí, también deben probar irrefutablemente que tampoco existen otras medidas menos restrictivas al derecho basal (14), del cual dependen todos los demás derechos fundamentales, al derecho irrenunciable a la libertad humana.

Incluso más, el derecho ya tiene resuelto el correcto abordaje en materia de enfermedades contagiosas en contra de toda discriminación, en especial sobre virus, como el VIH (15), un virus realmente incurable y contagioso, el abordaje jurídico es:no exposición de quien lo padece, no discriminación para convivir en sociedad (16), no obligación de procedimientos médicos involuntarios (mucho menos experimentales (17)) para quienes lo padecen y mucho menos para los sanos, y no testeos sobre si lo podrían portar o no para convivir en sociedad.

Es decir, el abordaje en derechos humanos es la intimidad, voluntariedad e incorporación a la vida civil, no la exclusión por un «pase», discriminación, experimentación involuntaria ni testeos como condición de ejercicio de los derechos básicos, lo cual implica cada una muerte civil creciente (18).

De lo visto, surge que no se cumple nada de todo lo que el plexo constitucional, convencional y legal ya tiene reconocido para el justo ejercicio de los poderes estatales, la división de poderes, el respeto irrestricto a la libertad del cual todos los poderes son deudores (19), el respeto irrestricto al principio de no regresividad (y de progresividad (20)) en materia de Derechos Humanos (nunca se puede retroceder a una situación peor o más restrictiva de hecho o derecho en materia de libertad humana, cualquier modificación legal o de hecho por parte de los poderes estatales tiene que garantizar un estado igual o mayor de ejercicio efectivo de la libertad humana, no al revés como añosamente ya impuso sin ruborizarse el gobierno estatal con el mote siniestro de «nueva normalidad», una confesión de que su «emergencia» no es temporal (de allí su objetiva y manifiesta inconstitucionalidad), sino desfigurada en permanencia, tal su confesa aberración.

No se puede admitir un «estado de cosas inconstitucional» (21), no se puede admitir una real y efectiva libertad humana menor, groseramente restringida a los mínimos ya propios de estados totalitarios, policíacos y carcelarios de lo peor de nuestra historia, que el que se disponía antes del aluvión de restricciones y aniquilaciones de hecho y derecho de los derechos humanos básicos por parte del estado.

El sistema del «pase» (ya que siquiera se limita a un ámbito ni acto, sino a una miríada infinita e incierta cuyo límite lo constituye la mera voluntad del burócrata de turno, tal su aberración), se inserta en la ya denunciada (22) desde el inicio de este desmadre en el 2020, en una inversió n grosera de la regla constitucional y convencional de Derechos Humanos, que se encuentra en la norma del art. 19 de nuestra Constitución Nacional, llamada de legalidad, privacidad, reserva o autonomía personal, reconoce la regla fundamental de que todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido, reconoce y garantiza sin cortapisas la incolumidad, autonomía y libertad humana.

Una amenaza, afectación o prohibición indiscriminada como se ha verificado en la libertad física (derecho basal) y los demás derechos que de él necesariamente dependen como dice la Corte -e.g. el de trabajar por su sustento y de su familia, de su propiedad, desarrollo del propio proyecto de vida etc.-, invierte groseramente aquella regla constitucional de la libertad humana (de que todo lo que no está prohibido, constitucionalmente es necesaria y naturalmente permitido) para trocarla en que sólo se podría hacer lo que al gobierno de turno se le ocurra permitir o no, es decir, se pervierte y transfigura en una regla viciosa de que estaría «todo prohibido excepto lo expresamente permitido», lo que no resiste el más mínimo estándar constitucional y convencional internacional en Justicia.

Basta mirar cada nueva normativa de la abusada «emergencia», que se acumulan cual capas tectónicas, y comienzan con una lista interminable (23) de remisiones que devienen en tal madeja inextricable que conspira contra la mínima seguridad de saber qué se puede o no hacer por parte de los propios habitantes (lo que atenta contra la mínima certeza y seguridad jurídica, condición necesaria de una sociedad libre) (24).

Es sorprendente constatar muchas sentencias (25) que siquiera parecen percatarse de que esta medida no es una medida aislada, sino una de una cadena ya inmanejable, cuyos límites formales, materiales, objetivos y temporales se encuentran desde su primer prórroga incumplidos por el propio poder político administrativo, cada prórroga de la anormalidad fue yes un incumplimiento al plazo expreso exigido por la Resolución Nº 1/2020 de la CIDH (26), y esta nueva medida lo que hace es reincidir en el mismo vicio sine die.

El «pase» no es una medida más en tal guisa viciosa, es un elemento que permite arraigar la aberración en sistema total y permanente, y todo esto a plena vista de todos.

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(1) Artículo 29 Constitución Nacional «El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.»

(2) MOISSET DE ESPANÉS, Luis – Tinti, Guillermo P.: Astreintes: una revisión de los elementos salientes de las sanciones conminatorias, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina), en http://www.acader.unc.edu.ar. Citado en Jorge W. Peyrano, Ana Clara Pauletti y Silvia L. Esperanza «¿Pueden quedar impunes las desobediencias a mandatos judiciales cometidas por el Estado Nacional y sus agentes?, El Derecho, Buenos Aires, miércoles 17 de diciembre de 2014, p. 2.

(3) PEYRANO, Jorge W.: Medidas conminatorias, en Procedimiento civil y comercial. Conflictos procesales, Rosario, Juris, 2002, t. 1, pág. 28. Citado en Jorge W. Peyrano, Ana Clara Pauletti y Silvia L. Esperanza «¿Pueden quedar impunes las desobediencias a mandatos judiciales cometidas por el Estado Nacional y sus agentes? por, El Derecho, Buenos Aires, miércoles 17 de diciembre de 2014, p. 3

(4) «Mediante la creación de esa ficción, prácticamente cualquier falta podía interpretarse como un quebrantamiento a la paz del rey y, por tanto, ser llevada ante la corte real», Benson, Bruce L. «The Enterprise of Law.Justice without the State, Pacific Research Institute for Public Policy, San Francisco, CA, 1990, Justicia sin estado, Madrid, España: Unión Editorial S.A., 2000, España, ps. 63.

También puede verse sin esfuerzo como crímenes de «lesa majestad». Resulta ilustrador traer a colación un extracto de la sinopsis de «Majestades, crímenes y víctimas» de Antonio Escohotado (1987): «Cabe dudar de que cosas tales como Dios o la Nación sufran verdadero menoscabo debido a palabras o escritos, y no es menos problemático que lo divino o la comunidad política salgan ganando con quemas masivas de hechiceros o prácticas bélicas contra vecinos; lo que no parece discutible es el potencial de abuso aparejado a la defensa de entes análogos. Constatamos, por ejemplo, que desde los romanos en adelante el crimen contra la salus publica -aparentemente uno de los menos metafóricos- ha sido cajón de sastre para cristianos, paganos, magos, lujuriosos, revolucionarios, socialtraidores y hasta mendigos; de hecho, ya en el 186 a.C. el senadoconsulto sobre bacanales que exterminó a diez mil personas con procedimientos sumarísimos se amparaba en necesidades de salubridad general, a las que recurrió también Hitler para cazar judíos. En curioso contraste, fenómenos como Chernobil o Bhopal son accidentes en vez de atentados contra la salud pública.» Resulta así igualmente curioso que las lesiones y muertes por fármacos experimentales o no (basta ver la larga lista de desastres históricos en tal sentido) no sean considerados atentados contra la misma salud pública con el mismo ahínco.

(5) Un pseudo contempt power bajo el cual caerían los habitantes bajo el arbitrio de cualquier poder administrativo como legislador, juez y parte de sus propias decisiones arbitrarias.

Como facultad jurisdiccional, se ha dicho «como la angloamericana del contempt of court, que repriman severa y prontamente las desobediencias a mandatos judiciales. Los alcances del desacato civil y del desacato criminal estadounidenses constituyen factores determinantes de que el contempt power sea una de las razones principales del respeto logrado por la judicatura estadounidense». Peyrano, Jorge W.«Lo Mandamental», Publicado en el Boletín Diario del 20.5.20, de la ed. Rubinzal Culzoni. Cita online: RC D 1819/2020, con cita a MOLINA PASQUEL, Roberto, Naturaleza del contempt of court, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. III, N° 9, p. 41 y siguientes.

Se puede apreciar su recepción en las «Federal Rules Of Civil Procedure», December 1, 2014, Printed for the use of The Committee o the Judiciary House Of Representatives U.S. Government Printing Office Washington, 2014.

(6) «El pase al extremo»: Si lo llevamos al extremo, argumentum ad absurdum («Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos», Guillermo Cabanellas, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, X «Locuciones latinas», nº 4.476, p. 118, XV «Vocabulario jurídico latino», nº 6.966, p. 160), los mismos que dicen que el «pase» no implica restricción al derecho humano de la libertad de su proyecto de vida y en relación (el daño es evidente y surge in re ipsa), su mismo «argumento» justifica que se prohíba al ser humano salir de su casa, excepto que tenga el «pase», eso sí, seguramente le permitirían ir a lo mínimo indispensable para no morir de inanición, es decir se le permita salir sólo a comprar víveres al supermercado.

¿Le parece exagerado o imposible? Es lo que ya vivimos con el gran encierro desquiciado desde 2020 (lo cual implica una confiscación y un trato desigual ante la ley inimaginable, pero que excede estas líneas) y sigue pasando en otros países que recaen en los mismos vicios de un poder vuelto contra la propia gente inocente.

Con la historia reciente en nuestras espaldas, ¿todavía se puede sostener, sin ruborizarse, que el «pase» no tiene nada que ver con la finalidad de quebrar la voluntad de quienes ejercen y defienden su libertad humana, de quienes son soberanos de su propio cuerpo?Ver que incluso se argumenta que nada tiene que ver con coaccionar a someterse a inocularse un fármaco experimental, cuando los propios presidentes y ministros así lo manifiestan públicamente, es propio de una ópera bufa de la decadencia.

(7) «Cabe recordar que «En nuestro país la prisión por deudas, reglamentada por la ley nacional 50 del año 1863 (arts. 322 a 325) y que rigiera por un breve lapso conjuntamente con el Código Civil (ley 340 art. 1 vigente a partir del 1 de enero de 1871), fue suprimida por la ley 514 de 1872. A partir de allí la persecución al deudor se limita al campo estrictamente patrimonial; y aun dentro de éste la requisitoria del acreedor encuentra plausibles límites» [6] BUERES, Alberto y otros autores Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires 1998, Editorial Hammurabi, t. 2-A, p. 62.»; Citado en Peyrano, Jorge W. «Lo Mandamental», Publicado en el Boletín Diario del 20.5.20, de la ed. Rubinzal Culzoni. Cita online:RC D 1819/2020

(8) Merece mencionar aquí decreto 329/2020 del poder ejecutivo de la provincia de Santa Fe, por el cual él se autoarrogó tal poder de hecho sobre los ciudadanos con derecho a salir a trabajar para subsistir (no aplicado siquiera a condenados por delitos de lesa humanidad) con la consabida excusa histórica de una «emergencia».

(9) En dicho sentido nuestra Corte Suprema tiene sentenciado que «La libertad física, cuyo alto valor se funda en reiterados pasajes de la Constitución Nacional (Preámbulo, artículos 14 , 15 y 18 ; artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos VIII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 9° y 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 9° y 12 del Pacto Internacional de Der echos Civiles y Políticos; artículo 15 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros), opera como un derecho basal, presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, para cuya regulación el constituyente ha requerido el cumplimiento de exigencias específicas, aplicables incluso en emergencia.» «Las libertades civiles pueden estar sujetas a restricciones y a regulaciones, pero estas deben ser razonables en relación a su objeto y adoptadas en interés de la comunidad, pues no sería constitucionalmente válido si a través de disposiciones arbitrarias se pudiera subvertir la noción de esas libertades.» CSJN, Fallos: 344:126

(10) Art.42 CN «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.» El destacado me pertenece.

(11) «nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados ‘derechos humanos’ -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad» Cita en «Kot» (fallos 241:291) p. 299, cfr. considerandos 4º, 10º y cc. «Alvarez», Fallos 333:2306 , CSJN.

Doctrina jurisprudencial de la necesaria aplicación del bloque de constitucionalidad en tanto derechos humanos por los principios de igualdad y prohibición de discriminación conforme la doctrina de su máxima consagración al jus cogens y su aplicación en los vínculos inter privatos. Los «privados» (empresas, comercios, escuelas, etc.) que «hacen cumplir» las inconstitucionalidades estatales, son responsables en DDHH, es la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Drittwirkung, aún más ante la manda del art. 42 de nuestra Constitución Nacional que les impone una serie de obligaciones agravadas frente a los usuarios y consumidores en el acceso a los bienes y servicios esenciales para la dignidad de cualquier persona en sociedad.

Así, nuestra Corte Suprema tiene establecido:«En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores.» «Y todo ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además de lo expresado sobre el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres «deben comportarse fraternalmente los unos con los otros» (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1°; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo), lo cual supone, al menos, el cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones laborales: la obligación de respeto y garantía de esos derechos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, «también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales», lo cual alcanza al «marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores» (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párr. 146; asimismo: párr. 151. «El jus cogens, al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente objetivo, y por lo tanto abarcando a todos los destinatarios de las normas jurídicas (omnes), tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los particulares» . Después de todo, si la persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, «aun» cuando la violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.3.a; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.25.1), a fortiori, dicho recurso también corresponde si la comisión proviene de personas privadas» CSJN, «Alvarez», Fallos 333:2306. El subrayado me pertenece.

(12) Ley 23.592 aplicable ya sea a estatales o particulares. «Art. 1° .- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.» «Art. 4° .- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.» Artículo 16 Constitución Nacional: «La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.» Cabe destacar que nuestra CSJN, en materia de la fuerte presunción de discriminación y sobre carga de la prueba, tiene resuelto: «Y, en segundo término, ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius cogens.Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego.

Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación», «Pellicori», CSJN, Fallos 334:1387 .

(13) Leoni, Bruno, «Lecciones de filosofía del derecho», Madrid, España: Unión Editorial S.A., 2003, 303 p. Traducción de: Juan Marcos de la Fuente, Título original: Lezioni di filosofia del diritto, (Rubbettino, Soveria Mannelli, 2003) 1959, p. 217.

«Ad impossibilia nemo tenetur.- A lo imposible no se está obligado.», «Ad impossibilia nulla datur obligatio.- No hay obligación para cosas imposibles», nros. 2.270 y 2.2701, p. 72; «Impossibilia natura, lege non confirmantur.- Lo imposible por naturaleza la ley no confirma.», nº 2.879, p. 84; «Magna difficultas imposibilitati aequiparatur.- La máxima dificultad se equipara a lo imposible.» nº 3.142, p. 90, «Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos», Guillermo Cabanellas, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, IX «Aforismos latinos».

(14) «La Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrolló la teoría conocida en Argentina como «test de Hooft» expuesto a partir del caso «Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad» del 16/11/04 justificado como: «(.) su situación encuadra en uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y art.26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el ‘origen nacional’), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous Edmond y otros ‘La Convention Européenne des Droits de L’Homme’, ed. Económica, París 1995, comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8). También en Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad (caso ‘R, vs. Oakes’, año 1986, S.C.R. 103)». En conclusión, los supuestos de «categorías sospechosas» provocan la inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos: «(.) en punto a la carga probatoria, resulta aplicable, mutatis mutandi, a la presente causa (.) la. presunción de inconstitucionalidad de la norma local (que) sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no exist en otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada» (CSJN, Hooft ).» Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Entre Ríos, «Arredondo, Adriana c/ Universidad Autónoma de Entre Ríos y Estado Provincial s/ Contencioso Administrativo» , 20/09/2018. Y «Hooft», CSJN, 16/11/2004, Fallos:327:5118 .

(15) Ver entre otros: «El silencio es inadmisible ante la discriminación laboral. Nota al fallo ‘D. C. A. c/ Sownne Fitness Wear S.R.L. s/ daños y perjuicios’», Nota de Doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-6137-AR | MJD6137 , 4 de febrero de 2013.

(16) Resolution 2361 (2021) del Consejo de Europa en Derechos Humanos:

«7.3 sobre la garantía de una alta aceptación de la vacuna:

7.3.1. Garantizar que los ciudadanos sean informados de que la vacunación NO es obligatoria y que nadie sea presionado política, socialmente o de cualquier otra forma para que se vacune, si no lo desea.

7.3.2. Garantizar que nadie sea discriminado por no vacunarse, debido a posibles riesgos para la salud o porque no quiera vacunarse.» https://pace.coe.int/en/files/29004/html

(17) Ley 27.523 , su decreto 260/20 y demás legislación concordante, surge que no estamos en presencia de una vacuna, son en su caso proyectos de vacunas, son ensayos clínicos, esto es, experimentación, y quienes se sometan voluntariamente a eso no son vacunados, sino participantes de un experimento, sustancia cuyo contenido es confidencial por ley y nadie puede conocer, y con un valor vida eventualmente afectada ya establecido dinerariamente por un decreto, con todas las consecuencias que ello implica y que exceden estas líneas.

Cabe mencionar que la manda del art. 42 de nuestra Constitución Nacional reconoce que los usuarios y consumidores de cualquier producto tienen los derechos constitucionales a la protección de su salud, seguridad, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato digno, lo cual aplica a los productos de las farmacéuticas, más aún experimentales.

(18) Arts.5 , 7 , 11 , 24 y cc Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica.

Así puede verse que un sistema de crédito social al estilo de la China comunista, implica un derecho penal de autor en blanco reloaded engarzado a un derecho civil penalizado, es la punición civil de los inocentes por el mero hecho de existir, es el vivir on the edge de la muerte civil automática, es la criminalización de la vida.

(19) «El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. , Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados , Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita).» CSJN, «Alvarez», Fallos 333:2306.

(20) Art. 26 de la Convencio´n Americana sobre Derechos Humanos, artÍculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econo´micos, Sociales y Culturales.

(21) Doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que aplica para casos de vulneración masiva o estructural de derechos fundamentales como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas de que deberían proveer a su respeto y cumplimiento.

(22) Agnello, Pablo Salvador, «Michele Taruffo y su gran advertencia, no ser unos pobrecitos culturales», Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15878-AR | MJD15878 , 8 de abril de 2021.

Asimismo en: Agnello, Pablo Salvador «Todo registrado, ¿todo solucionado? La prueba informativa, los automatismos impropios y la materia jurídica», Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15729-AR | MJD15729 , 29 de enero de 2021.

(23) Lista indigna de ser siquiera mencionada por Umberto Eco en «El vértigo de las listas», título original:Vertigine della lista, Lumen, Italia, 2009.

(24) Tal es así que la gente se comparte sus testimonios y experiencias al modo de «fui a tal lugar y no me pidieron ningún permiso», o «pude viajar para tal lado pero no para tal otro», y así estamos, en un patetismo asfixiante decadente.

A veces se olvida que, como reza nuestro Preámbulo, los beneficios son «de la libertad», no al revés como se plantea coactivamente desde el gobierno, de que primero habría que esperar tener «beneficios» como condición previa para luego gozar de la «libertad», lo cual no contraviene flagrantemente las bases constitucionales fundamentales, sin libertad no hay beneficio alguno.

Por ello se percibe el yerro reincidente en el que se recae vernáculamente sin solución de continuidad en nuestro país, donde se han supeditado los derechos fundamentales a la sempiterna emergencia económica, justificándose el cercenamiento de los derechos bajo el ropaje de reglamentaciones autoritativas conforme el arbitrio burocrático de turno (que absorben no sólo dinero, sino energía vital y tiempo de vida de los habitantes), en la apuesta a que luego de la supuesta mejora material se podrá avanzar en los niveles de libertad, cuando es, y precisamente, al revés, lo que distingue a un país avanzado es su justicia, no el ministerio de economía.

En nuestro ámbito procesal, es pertinente la cita de Couture, que en su famoso decálogo sentenció «. sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz.»

(25) Es pertinente traer a colación y tener en cuenta lo que se ha desarrollado en los estudios sobre principio inquisitivo, política y proceso: «.obedece, a nuestro entender, a dos órdenes de motivaciones. El primero es de índole política.Todo gobierno autocrático exige la colaboración de jueces «políticos» consustanciados con el régimen y a los que, sin peligro alguno, se los puede dotar de facultades irrestrictas que faciliten, generalmente en desmedro de los derechos individuales, el acceso a las metas prefijadas por el hombre providencial de turno o por la todopoderosa burocracia encaramada en el poder. La referida exigencia, que resulta una constante en las dictaduras conculcatorias de los derechos humanos, se ve subrayada por las necesidades de la defensa cuando un régimen autocrático de esas características se encuentra ante una emergencia nacional.» Peyrano, Jorge W. «El proceso civil. Principios y fundamentos», Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 139

(26) Dicha resolución 1/20 de la CIDH dejó sentado también desde el comienzo, que aún de darse los extremos requisitos previos, como condición esencial «que las medidas adoptadas no generen una mayor afectación al derecho que sea suspendido en comparación con el beneficio obtenido», cuestión que resulta a estas alturas más que comprobada lamentablemente, cualquiera de los índices que Ud. tome (educación, seguridad, salud mental, economía, inflación, calidad institucional, violencia institucional, mortalidad, etc.) causados por las medidas, son objetivamente propios de destrucción de guerra. Una muestra paradigmática de los incentivos contrarios que tiene la dinámica estatal, puede verse en la ley 27652 con el rimbombante título de «Estrategia integral para fortalecer las trayectorias educativas afectadas por la pandemia por covid-19», en lugar de revertir las medidas estatales coactivas de encierro y paralización social inauditas, a la postre mantenidas con el mote de presencialidad «cuidada», con el resultado de la catastrófica destrucción de la escolaridad y salud psicofísica, sin siquiera haber cumplido con los mínimos de la ley 26206 con los días de clases etc., el único incentivo que tienen es crear más medidas burocráticas acumulativas sin el mínimo arraigo en la realidad, eso sí, implica más presupuesto y peso estatal

(*) Abogado, Notario, Mediador, Especialista en Derecho Procesal Civil (FCJS-UNL). Docente universitario.

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