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#Fallos Asistencia al viajero: Si el contrato se celebró mediante una tarjeta de crédito, la administradora de dicha tarjeta debe responder por el incumplimiento del contrato, pues participó en la cadena de comercialización del servicio

Partes: Popovich Elías Horacio y otro c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 14-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-135010-AR | MJJ135010

Si el contrato de asistencia al viajero se celebró mediante una tarjeta de crédito, la administradora de dicha tarjeta debe responder por el incumplimiento del contrato, pues participó en la cadena de comercialización del servicio. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Las uniones de contratos son un medio para satisfacer un interés que no podría realizarse a través de otras ´ figuras ni por las partes de forma aislada. Dicho interés es asociativo y se ´satisface a través de estas redes contractuales, las cuales contienen una ´finalidad económico social que trasciende la individualidad de cada contrato y ´que es la causa de la unión.

2.-En los casos de deudas contraídas en moneda de curso legal, el acreedor tiene derecho a percibir intereses moratorios a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días desde la mora y hasta el efectivo pago y a esa solución se arribó tras una interpretación razonable de lo dispuesto en el art. 768, inc. c , del CCivCom., norma que a tales efectos, remite a las tasas que ‘se fijen’ según las reglamentaciones del Banco Central y si bien dicha solución podría también ser aplicada a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, ello no es posible en las actuales condiciones del mercado financiero, dado que, a raíz de la inexistencia de préstamos en tal moneda, no existe tasa activa que habilite ese proceder.

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3.-Teniendo en cuenta que existe tasa pasiva para operaciones en dólares -no así en euros-, esta Sala considera prudente fijar el interés moratorio en cuestión en dos puntos más que el que pagan los bancos por las inversiones que toman a plazo fijo, estimando así el spread correspondiente a la diferencia de las operaciones activas y pasivas.

4.-El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.

5.-Para que el daño moral resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada. Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo CCivCom. que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

6.-Corresponde la indemnización por daño moral cuando por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante los incumplimientos denunciados autorizan a presumir que estos generaron en él el daño moral reclamado, no siendo necesario ahondar demasiado para representarse la angustia y la desazón del actor frente a los trámites que debió realizar ante la prestadora del servicio para conseguir la asistencia médica contratada, lo cual sin duda se vio agravado ante la respuesta de que no iba a dar cobertura invocando una cláusula de exclusión no esperada. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de octubre de dos mil veintiuno, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos «POPOVICH, ELÍAS HORACIO Y OTRO c/ ASSIST CARD ARGENTINA S.A DE SERVICIOS Y OTRO» (Expte. N° 10269/2016), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R.

Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 377/411?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo R. Machin dice:

I. La sentencia Mediante el pronunciamiento dictado el 8.2.2021, el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por Elías Horacio Popovich contra Assist Card Argentina S.A. de Servicios y Prisma Medios de Pago S.A., a quienes condenó a abonar los rubros que allí indicó por incumplimiento del contrato de asistencia al viajero.

Para así decidir, juzgó que la responsabilidad de ambas codemandadas resultaba evidente a tenor de lo dispuesto en los arts. 515 CC y 40 LDC.

Concluyó que tanto el contrato de tarjeta de crédito como el de asistencia al viajero se subsumen a las operaciones de consumo propias de la ley 24.240, lo cual incluía a las codemandadas en el concepto de proveedor del art.2.

En tal sentido, juzgó que ninguna de ellas podría considerarse ajena a la operatoria en crisis en la medida que directa o indirectamente se encontraban vinculadas en la instrumentación de esos contratos por los que obtenían réditos económicos.

Con tal sustento condenó a ambas codemandadas a indemnizar al actor el daño que había padecido frente a la falta de atención de su esposa que finalizó con su fallecimiento mientras se encontraban de viaje en España.

Arribó a esa conclusión, tras estimar que no hubo probanza alguna en el expediente que demostrara que la codemandada Assist Card se hubiera puesto en contacto con el actor desde el momento de la internación.

Asimismo consideró que la cláusula de exclusión por enfermedad preexistente invocada por la coaccionada Assist Card debía juzgarse nula, con fundamento en el art. 37 LDC y que era obligación primaria de la nombrada cerciorarse sobre el estado de salud de los contratantes para poder ofrecer un mejor y adecuado servicio, de acuerdo a lo establecido en el art. 4 de la mencionada ley.

Tras así decidir, estimó los daños.

Reconoció el reintegro de los gastos médicos y de internación cuyo monto estableció en ?52.000, más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora, y los gastos de repatriación por la suma de ?7.286, con los mismos intereses.

Asimismo, reconoció el daño moral, que fijó en la suma de $80.000 y el daño punitivo por un monto de $150.000. En cambio, rechazó el daño psicológico dado que el demandante desistió de la producción de la pericia psicológica.

II. Los recursos La sentencia fue apelada por ambas codemandadas.Prisma Medios de Pago SA expresó agravios con fecha 9.4.2021 y fueron contestados por el actor el día 19.4.2021.

Por su parte, Assist Card fundó su recurso con la expresión de agravios presentada el 12.4.2021, que el actor contestó el día 20.4.2021.

Agravios codemandada Assist Card:

(i) Cuestiona que en la sentencia se hubiera declarado la nulidad de la cláusula de exclusión de cobertura. Sostiene que ello viola el principio de congruencia en tanto la nulidad no fue planteada por el actor en su demanda.

Argumenta que la nulidad puede ser declarada de oficio en casos donde está comprometido el orden público, lo cual -entiende- que no se dio en el caso debido a que se trata de un contrato entre privados.

(ii) En segundo lugar, critica que el sentenciante hubiera razonado que para la aplicabilidad de dicha cláusula debió haber exigido estudios médicos previos.

Sostiene que los resultados de tales estudios no habrían modificado la conclusión de no cubrir su tratamiento desde que el producto contratado no contemplaba servicios para ese tipo de dolencias.

Alega que no se trata de una renuncia impuesta abusivamente contra la actora sino simplemente de un servicio que no se presta porque no fue contratado.

(iii) Por último, se agravia de la cuantía del rubro gastos médicos.

Sostiene que no existe en autos ninguna prueba rendida que evidencie que hubieran ascendido a la cifra reconocida y que tampoco se comprobó que el actor hubiera desembolsado ni esa ni ninguna otra suma de dinero por este concepto.

Señala que de la simple lectura de la respuesta del exhorto diplomático no es posible comprender cómo ha podido interpretarse que la atención médica irrogó esos gastos y mucho menos que hubieran sido sufragados por el actor.

Agravios codemandada Prisma:

(i) Se agravia de la responsabilidad que le fue atribuida en la sentencia, por cuanto sostiene que no presta el servicio de asistencia al viajero.

Aduce que no administra ni gerencia ese servicio y que el sistema de tarjeta de crédito esajeno y distinto al brindado por la codemandada Assist Card. Asimismo, refiere que no obtuvo rédito alguno por el contrato celebrado entre el actor y Assist Card.

Agrega que, a todo evento, el actor debió reclamar al Banco Provincia -entidad emisora de la tarjeta- quien pudo haber prestado el servicio de tarjeta de crédito.

Alega que Prisma limita su actuación a realizar el procesamiento de datos de las tarjetas de crédito emitidas a favor de los bancos que la contratan y que explotan la marca VISA.

(ii) Cuestiona también la solidaridad con la que la responsabilidad le fue atribuida. Alega que el régimen establecido en el art. 40 LDC resulta aplicable cuando el daño haya sido causado al consumidor en su persona o en otros bienes distintos de aquellos que constituían el objeto del contrato y no cuando el perjuicio sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones principales a cargo del proveedor.

Refiere que al no haber relación de consumo entre el demandante y su parte no existe posibilidad de aplicar tal normativa y que, si se hubiese configurado tal relación, tampoco sería de aplicación porque habría existido culpa de un tercero por quien no debe responder.

Por otro lado, agrega que no es titular de la marca «VISA» y que no existe constancia alguna que lo demuestre. Alega que el actor no ofreció ninguna prueba al respecto y que su parte sí ha demostrado lo contrario.

Por ello, concluye que la responsabilidad objetiva del art. 40 prevista para aquel que pone su marca en el producto o servicio no alcanza a Prisma Medios de Pago SA.

(iii) En tercer lugar, se agravia de los daños que se ordenaron pagar en la sentencia debido a que sostiene que ninguno de ellos ha sido acreditado.

Respecto de los gastos médicos y de repatriación, cuestiona que el a quo los hubiera tenido por comprobados conforme las constancias que emanan del exhorto diplomático.Sostiene que no surge del expediente que el actor hubiese pagado esos gastos y que la simple lectura del exhorto no acredita desembolso alguno por el demandante.

Alega que tampoco surge de las constancias de la causa que los gastos hubiesen sido facturados y reclamados por algún hospital de España.

Asimismo, se agravia de la tasa de interés fijada para estos rubros la que considera arbitraria y abusiva teniendo en cuenta el proceso devaluatorio sufrido en nuestro país y la revalorización de la divisa comunitaria europea.

Solicita que sea dejada sin efecto o, en subsidio, se reduzca a una justa proporción.

Con relación al daño moral, critica que el sentenciante haya concluido que estaba acreditado con la pérdida de la cónyuge durante un viaje al extranjero.

Sostiene que el lamentable desenlace no tiene nexo causal con el presunto incumplimiento de Assist Card y mucho menos con su parte y que, aun cuando Assist Card hubiese cumplido con el contrato, el fallecimiento hubiese sucedido igual.

Finalmente, respecto del daño punitivo reitera que ha quedado acreditado que no incurrió en conducta antijurídica alguna ni puede considerársela incursa en los requisitos exigidos para otorgar el daño punitivo.

Sostiene que no pudo haber dolo en una conducta que no realizó ni la benefició y de la que fue absolutamente ajena.

Alega que el daño punitivo no puede ser aplicado de modo solidario, en tanto choca con el principio de personalidad de la pena, dado que importa responsabilizar a quien que no participó en la materialidad del hecho antijurídico.

Asimismo, refiere que del texto expreso del art. 40 LDC y del contexto en que está incluido el artículo (responsabilidad por daños) no resulta que la solidaridad se refiere también a la sanción de multa civil prevista en el art. 52.

III. La solución.

1.Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a efectos de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del incumplimiento que imputó a las demandadas Assist Card Argentina SA de Servicios y Prisma Medios de Pago SA en la prestación del servicio de asistencia al viajero que había contratado para él y su esposa fallecida.

El anterior sentenciante hizo lugar a la demanda y condenó a ambas coaccionadas en forma solidaria, admitiendo parcialmente los daños reclamados, lo cual motivó los agravios que acabo de resumir y seguidamente trato.

2. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios relativos a la responsabilidad atribuida a la codemandada Assist Card, luego su extensión a Prisma Medios de Pago y, posteriormente -de corresponder- analizar las quejas concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos.

3. La responsabilidad de Assist Card SA de Servicios Adelanto que el agravio en cuestión no ha de tener favorable acogida.

En efecto, la recurrente no se hace cargo de los argument os expuestos por el sentenciante para juzgar su responsabilidad, sino que solamente discrepa con lo decidido sin rebatir los principales argumentos que la llevaron a su condena.

El primero de los ejes de su crítica consistió en cuestionar que el a quo hubiera considerado nula la cláusula que excluye a las enfermedades preexistentes de su cobertura por no haber sido planteada por la actora en su demanda.

Tal afirmación resulta inexacta debido a que la nulidad fue específicamente propuesta por la accionante en el punto III.2 de su escrito de inicio (v. fs.134).

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el anterior sentenciante encuadró la causa en el marco protectorio de la ley de defensa del consumidor señalando el carácter de consumidor del actor y el de proveedor de las aquí codemandadas, lo cual no fue cuestionado por la recurrente.

La aplicación de tal normativa es de orden público, lo que obliga a los jueces a su aplicación de oficio sin necesidad de que las partes lo hubieran invocado.

Es por ello que juzgo improcedente la queja en este aspecto.

Por otro lado, nada dijo respecto a que el a quo juzgó que no podía tener amparo legal invocar ese tipo de cláusulas en un contrato de adhesión como el del caso, de acuerdo a lo normado por el art. 37 LDC.

Ni tampoco logró rebatir el fundamento en cuanto a que era su obligación primaria cerciorarse sobre el estado de salud de los contratantes y brindar la debida información respecto de sus derechos y obligaciones (art. 4 LDC).

La recurrente solamente se limitó a expresar que resultaba irrelevante la discusión acerca de si requirió estudios previos, explicando que los resultados de tales estudios no habrían modificado su conclusión de no cubrir el tratamiento, sin hacerse cargo de rebatir fundadamente las obligaciones que fueron puestas en su cabeza en tanto prestadora del servicio contratado.

Por otra parte, no rebatió el aspecto determinante de su responsabilidad en cuanto a que se desentendió desde el momento de la internación de brindar asistencia alguna en la emergencia.

Es decir que, más allá de expresar su disconformidad, tales cuestiones basales no han merecido una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 CPCCN.

En síntesis, he de proponer a mi distinguida colega declarar desierto el agravio en punto a la responsabilidad adjudicada a Assist Card SA en los términos del art. 265 del CPCCN y confirmar la condena a su respecto.

4.La responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA Se quejó Prisma Medios de Pago por cuanto la sentencia le atribuyó responsabilidad solidariamente con la restante codemandada.

A mi juicio, este agravio tampoco debe prosperar.

La recurrente reedita su defensa en base a sostener su ajenidad al vínculo contractual establecido entre el actor y Assist Card y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC al no ser titular de la marca VISA.

Ahora bien, tal argumentación se contradice con el hecho -no discutido por las partes- de que el contrato de asistencia al viajero se celebró mediante la tarjeta de crédito «Visa Gold» de la cual el actor es titular y que es administrada por Prisma -continuadora de Visa Argentina SA- (v. 164 de la contestación de demanda).

Asimismo, véase que en el prólogo del contrato se indicó: «Estas Condiciones Generales describen. las condiciones de los Servicios de asistencia al viajero. que ASSIST CARD Argentina S.A. de Servicios. prestará a determinados Tarjetahabientes de los Bancos Emisores del Sistema Visa Argentina S.A. (Visa). en virtud del contrato existente entre ASSIST CARD y Visa (v. fs. 203 de la copia del contrato).

Y al final de ese apartado también se aclaró que «Visa Argentina S.A. y/o el Banco Emisor se reservan el derecho de discontinuar o modificar las condiciones y el alcance de este Servicio que brinda sin cargo adicional, como así también la facultad de designar un nuevo Prestador» (v. fs. 204 de la copia del contrato).

Tales párrafos de las condiciones generales del servicio dan cuenta de la existencia de un entramado contractual entre la administradora del sistema de tarjetas de crédito, el banco emisor del plástico y la prestadora del servicio de asistencia al viajero, que es demostrativo de la participación de Prisma en la cadena de comercialización del servicio contratado por el actor.

Al respecto, la doctrina ha dicho que estas uniones de contratos son un medio para satisfacer un interes que no podria realizarse a traves de otras ´ figuras ni por las partes de forma aislada.Dicho interes es asociativo y se ´satisface a traves de estas redes contractuales, las cuales contienen una ´finalidad economico social que trasciende la individualidad de cada contrato y ´que es la causa de la union (Lorenzetti, Ricardo L. «Contratos modernos: ´¿conceptos modernos?», LL 1996-E-851; v. también esta Sala, en «Mordkovitch, Eduardo Rafael y otro c/ First Data Cono Sur S.R.L. y otros s/Ordinario» , del 8.4.2021).

Por ello, resulta irrelevante si Prisma es la titular o no de la marca VISA en tanto no pasa desapercibido que la interrelacion de los sistemas que ´surge de aquel instrumento genera beneficios a todos sus integrantes, facilitando el crecimiento mutuo de los participes. ´Por lo tanto, resulta evidente la participación de Prisma en el negocio anudado a través de tales contratos conexos que a los ojos del consumidor aparecen como uno solo.

Desde esta perspectiva, corresponde confirmar la responsabilidad solidaria de la codemandada Prisma Medios de Pago SA en los términos del art. 40 LDC, pues participó en la cadena de comercialización del servicio que fue contratado por el actor.

5. Rechazados los agravios de ambas coaccionadas que han planteado sobre su responsabilidad, corresponde ingresar en el tratamiento de aquellos referentes a los rubros indemnizatorios admitidos.

a. Gastos médicos y de internación Contrario a lo que sostienen ambas codemandadas, encuentro que en el expediente existe prueba suficiente que acredita que el actor adeuda los montos que reclama por este concepto.

A fs. 322 obra la contestación del Hospital Universitari Son Espases al exhorto diplomático.Allí se informa que en el sistema informático consta que la factura en cuestión es copia fiel de su original, que fue emitida a nombre de la esposa del actor y que se encontraba pendiente de cancelación.

Asimismo, de las copias de la historia clínica remitidas por dicho hospital se observa una concordancia entre lo que fue facturado y lo que surge de esa historia clínica.

En consecuencia, propongo a mi distinguida colega confirmar la suma fijada por el anterior sentenciante para este rubro y, en consecuencia, rechazar los agravios de ambas accionadas. b. Gastos de repatriación Únicamente se agravia Prisma quien sostuvo iguales fundamentos que para el ítem anterior.

Así, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, encuentro que con la contestación al exhorto por parte de la empresa funeraria y las declaraciones testimoniales están suficientemente acreditadas las sumas reclamadas por este concepto (v. fs. 319 y fs. 485/7).

Véase que la funeraria no sólo da cuenta de que en sus archivos constan las facturas presentadas por el accionante sino que también confirma que los montos fueron pagados mediante transferencia bancaria.

De modo que he de proponer rechazar también las quejas levantadas contra la admisión de este rubro y confirmar el monto fijado en la sentencia apelada. c. Tasa de interés Corresponde expedirse sobre el agravio de Prisma en torno a la tasa de interés fijada para la deuda en moneda extranjera.

Tiene dicho esta Sala que en los casos de deudas contraídas en moneda de curso legal, el acreedor tiene derecho a percibir intereses moratorios a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días desde la mora y hasta el efectivo pago.

A esa solución se arribó tras una interpretación razonable de lo dispuesto en el art.768, inciso c, del CCyCN, norma que a tales efectos, remite a las tasas que «se fijen» según las reglamentaciones del Banco Central.

Si bien esa solución podría también ser aplicada a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, ello no es posible en las actuales condiciones del mercado financiero, dado que, a raíz de la inexistencia de préstamos en tal moneda, no existe tasa activa que habilite ese proceder.

En razón de ello, y teniendo en cuenta que, en cambio, sí existe tasa pasiva para operaciones en dólares -no así en euros-, esta Sala considera prudente fijar el interés moratorio en cuestión en dos puntos más que el que pagan los bancos por las inversiones que toman a plazo fijo, estimando así el spread correspondiente a la diferencia de las operaciones activas y pasivas (esta Sala, cfr. criterio fijado en: «Roca Sanitario S.A. C/ Blattar S.R.L. S/ Ordinario» , del 8.10.2019, entre muchos otros).

Corresponde por ende admitir el agravio en este punto y modificar el cálculo de la tasa de interés establecida en la sentencia, adecuándose al criterio de esta Sala por el cual queda fijada en el índice que resulte de adicionar dos puntos a la tasa pasiva que paga el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones a plazo fijo a 30 días en dólares estadounidenses, desde la mora hasta el efectivo pago. d. Daño moral Tiene dicho esta Sala que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, «Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.», 19.3.10; id., «Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.» , 4.6.10; id., «Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía.de Seguros S.A.», 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requ iere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil», t. I, p. 331; CNCom, Sala A, » Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario», del 19.05.08; íd., en «Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario», del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante los incumplimientos denunciados autorizan a presumir que estos generaron en él el daño que me ocupa (esta Sala, «Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario», 27/10/15; «Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario» 25/3/2013; «Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario», 25/10/2012).

No es necesario ahondar demasiado para representarse la angustia y la desazón del Sr.Popovich frente a los trámites que debió realizar ante la prestadora del servicio para conseguir la asistencia médica contratada, lo cual sin duda se vio agravado ante la respuesta de que no iba a dar cobertura invocando una cláusula de exclusión no esperada.

En consecuencia, resulta claro según mi ver, que se encuentra acreditado el daño moral padecido por el actor y su relación de causalidad con los hechos base del mismo.

En virtud de lo expuesto, he de proponer al Acuerdo desestimar el agravio de Prisma y confirmar la admisión de este rubro así como el quantum otorgado, debido a que me encuentro impedido de elevar la condena en razón de que el rubro en cuestión no ha merecido agravio del accionante (art. 277 CPCC).

e. Daño punitivo En lo referido al daño punitivo, es necesario recordar que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Lorenzetti, Ricardo, «Consumidores», p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos:un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de ambas codemandadas que han sido comprobadas en autos presentan los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Es que, como es obvio, las compañías que brindan un servicio de asistencia al viajero deben cumplir con sus obligaciones de forma diligente y así impedir que ante un siniestro el consumidor deba enfrentar la desprotección que precisamente pretendió evitar mediante la contratación de tal servicio.

Ciertamente, a través de la conexidad contractual acreditada la administradora del sistema de tarjeta de crédito también participó de todos los beneficios de la comercialización del servicio, lo que la hace partícipe de la conducta dolosa de la prestadora de la asistencia.

Desde tal perspectiva, no es posible convalidar conductas como las que aquí se han verificado ni excusar a quien participó de tales beneficios, debiendo tenerse en consideración que el llamado daño punitivo debe servir también para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo, tedioso y riesgoso camino que éste habría de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

Por tales fundamentos, he de proponer al Acuerdo desestimar el agravio de Prisma y confirmar también la admisión de este rubro, así como el quantum otorgado, debido a que me encuentro impedido de elevar la condena en razón de que el rubro en cuestión no ha merecido agravio del accionante (art. 277 CPCC).

IV. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:a) rechazar el recurso de Assist Card SA de Servicios; b) estimar parcialmente el recurso de Prisma Medios SA y, en consecuencia, modificar el cálculo de la tasa de interés, de acuerdo a lo decidido en el punto 5 c.; y c) Imponer las costas de Alzada a las codemandadas recurrentes, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman ante mí los Señores Jueces de Cámara doctores

JULIA VILLANUEVA

EDUARDO R. MACHIN

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 14 de octubre de 2021.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso de Assist Card SA de Servicios; b) estimar parcialmente el recurso de Prisma Medios SA y, en consecuencia, modificar el cálculo de la tasa de interés, de acuerdo a lo decidido en el punto 5 c.; y c) Imponer las costas de Alzada a las codemandadas recurrentes, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

JULIA VILLANUEVA

EDUARDO R. MACHIN

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

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