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#Fallos Homicidio y lesiones: Procesamiento de los responsables técnicos de una obra ante el derrumbe producido durante la realización de un zanjeo con remoción de vigas de hormigón

Partes: F. S. H.; M. A. P.; O. V. L. N.; R. M. A. s/ homicidio culposo; lesiones culposas y lesiones culposas agravado por pluralidad de víctimas

Tribunal: Cámara de Apelación y Garantía en lo Penal de Bahía Blanca

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-sep-2021

Cita: MJ-JU-M-134550-AR | MJJ134550 | MJJ134550

Rechazo de los sobreseimientos pedidos por los responsables técnicos de una obra en la que había habido un derrumbe durante la realización de un zanjeo con remoción de vigas de hormigón, en orden a los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y lesiones culposas agravadas por la pluralidad de víctimas, en perjuicio de operarios de la empresa constructora.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que rechazó los pedidos de sobreseimiento de los responsables técnicos de la obra ejecutada por una empresa constructora, en orden a la autoría de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y lesiones culposas agravadas por la pluralidad de víctimas -arts. 84 y 94 , CPen. (texto según Ley 27.347 )-, en perjuicio de operarios de dicha empresa, si el zanjeo efectuado superó la profundidad prevista originalmente, lo que demandaba analizar y modificar el plan de seguridad supuestamente elaborado por los imputados, y los trabajos fueron ejecutados sin su presencia, por lo que las conductas desplegadas violaron el deber de cuidado que requería la situación, incumpliendo la obligación de actuar con el debido cuidado en función de las tareas que les incumbían.

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2.-En los delitos culposos, cuando dentro de un equipo de trabajo existen grandes desniveles en la toma de decisiones y en la formación, la vigencia del ‘principio de confianza’ -según el cual la conducta de una persona puede ser organizada y ejecutada sobre la base de que sus semejantes se comportarán de modo precavido-, especialmente evidente respecto de quien recibe órdenes, posee un alcance mucho menor con relación al sujeto que las da; en este contexto, una vez que el responsable ha dado las instrucciones precisas para realizar determinada tarea, aún le restan por cumplir otros deberes de cuidado: la obligación de supervisar y vigilar el cumplimiento de lo ordenado.

3.-Debe confirmarse el rechazo del sobreseimiento pedido por el ingeniero que revestía calidad de titular de la empresa que ejecutó una obra sin haber dado cumplimiento a las normas de seguridad e higiene, en orden a la autoría de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y lesiones culposas agravadas por la pluralidad de víctimas -arts. 84 y 94, CPen. (texto según Ley 27.347)- en perjuicio de operarios de esa firma que fueron atrapados por un derrumbe, aun cuando el imputado haya argüido, para excusar su responsabilidad, que no le incumbía controlar los trabajos realizados y que no estaba presente en el sitio del siniestro, ya que de lo contrario se violentarían los principios de la lógica, la experiencia y el sentido común en el análisis de la prueba -Art. 210 , CPPen. de la Provincia de Buenos Aires-, sin que se pueda soslayar que se trata de quien supervisaba la obra en cuestión y, a su vez, era presidente del directorio de la empresa.

4.-En los delitos culposos, el sujeto que da las instrucciones o delega funciones dentro de un equipo de trabajo no sólo debe vigilar y controlar la aplicación de las mismas, sino también asegurarse de que han sido bien entendidas cuando su no seguimiento estricto pueda conllevar riesgos añadidos e, incluso, intervenir ante la sospecha de una defectuosa actuación del subordinado.

5.-Debe rechazarse el recurso de apelación articulado respecto del auto que desestimó el sobreseimiento pedido por los responsables técnicos de una obra, en orden a la autoría de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y lesiones culposas agravadas por la pluralidad de víctimas -arts. 84 y 94, CPen. (texto según Ley 27.347)- en perjuicio de operarios de la empresa constructora, si no se acreditó la confección de un plan de seguridad acorde a las tareas a realizarse, incumbiendo a los imputados no sólo dicha obligación, sino también la responsabilidad de hacerlo cumplir para no generar ningún riesgo en su ejecución, sin que haya asistido al lugar ninguno de los responsables técnicos para la supervisión de los tales trabajos.

6.-Debe ratificarse el rechazo del sobreseimiento peticionado por los responsables técnicos de una obra, en orden a la autoría de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y lesiones culposas agravadas por la pluralidad de víctimas -arts. 84 y 94, CPen. (texto según Ley 27.347)- en perjuicio de operarios de la citada empresa, si no se mantuvieron las condiciones de seguridad adoptadas inicialmente, ante la necesidad de variar las operaciones previstas con un cambio sustancial de la modalidad de trabajo -en el caso, para remover vigas de hormigón halladas durante un zanjeo-, lo cual requería la presencia de personal calificado y un control por su parte del trabajo más riesgoso, pese a lo cual no impartieron las órdenes de prevención ni se encontraron presentes.

Fallo:

En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, habiendo deliberado en los términos de los Acuerdos y resoluciones nro. 480/20, Nº 535/20 y Nº 558/20, (en su parte pertinente conf. Res. Nº 593/20) todas de S.C.B.A, los Señores Jueces de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal -que integran la Sala I- del Departamento Judicial Bahía Blanca, Gustavo Ángel Barbieri y Pablo Hernán Soumoulou (art. 440 del C.P.P.), para dictar resolución en la I.P.P. nro. 19.683/I caratulada «F. S. H.; M. A. P.; O. V. L. N.; R. M. A. s/ homicidio culposo; lesiones culposas y lesiones culposas agravado por pluralidad de víctimas», y practicado el sorteo previsto en el art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 41 de la ley 5827 -reformada por la nro. 12.060, resultó que la votación debe tener lugar en este orden Soumoulou y Barbieri, resolviendo plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1°) ¿ Es justa la resolución apelada ?

2°) ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?

V O T A C I Ó N

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. SOUMOULOU, DICE:

Mediante la resolución dictada el día 21 de setiembre de 2020, la Sra.

Titular del Juzgado de Garantías nro. 3 -Dra. Susana Calcinelli- resolvió no hacer lugar a los pedidos de sobreseimiento solicitados por los Señores Defensores particulares Doctores Hernán Silva (en favor de O. V. L. N.); Maximiliano De Mira (en representación de M. A. P.) y por Aníbal Fabián Pezzutti (en favor de F. S. H.), y elevó la presente causa a la Secretaria de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal para que practique el sorteo para dar intervención al Juzgado Correccional que intervendrá en el juicio oral y público.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación a fs.

2008/2009 y vta., el Dr.Hernán Pablo Silva -en representación del coimputado O. V. L. N. -, quien expresó que no han sido abordados todos los planteos expuestos en la oposición a la requisitoria fiscal. Sostiene que no resulta equiparable, y es diferente la situación procesal del dueño de la empresa -M.- con respecto a su asistido, y que «.no hay una valoración lógica y adecuada de los elementos que llevan a rechazar su sobreseimiento.», concluyendo que la resolución no se encuentra debidamente motivada.

Refiere que «.mi defendido se opuso a que se trabaje ese día y en esas condiciones y estuvo en otra ciudad, eso arroja la suficiente certeza aun en esta etapa para sobreseerlo.», citando doctrina.

Solicita en consecuencia, la revocación del auto atacado, y el sobreseimiento de su representado.

Por su parte, el Doctor Aníbal Fabián Pezzutti -en representación del coimputado F. S. H.- dedujo recurso de apelación a fs. 2012/2016 y vta, denunciando -como cuestión preliminar- la conculcación del principio de inocencia por la errónea interpretación de los hechos efectuada por la A Quo.

En primer término, sostiene que «.el resolutorio recurrido no sólo qu ebranta las normas constitucionales que aseguran el debido proceso y la defensa en juicio, sino que irregularmente, contraviene la exigencia de debida, adecuada, racional, lógica y suficiente motivación; pues, la resolución evidencia, de su simple lectura, una arbitrariedad intolerable, a la vez que ha valorado equivocadamente los elementos probatorios existentes.».

Cuestiona que la A Quo haya tenido en cuenta lo referenciado por M. y Ostetag Villarreal, entendiendo que por resultar coimputados en esta causa, le asignan a su asistido un «rol» que no tuvo en los hechos.

Refiere que F. ha cumplido su tarea como observador de la ejecución técnica eléctrica de la obra, y no ha ejercido la dirección, supervisión, ni inspección de las condiciones de seguridad de la misma.

Señala que «.no siendo EDES SA una empresa constructora, ni habiendo resultado comitente, jamás pudo recaer en su dependiente F.las tareas de dirección y/o supervisión y/o contralor y/o inspección de la citada obra, y mucho menos aquellas cuestiones atinentes a la seguridad laboral.», y que el manual de contratista agregado en la IPP 20.087/16 se aplica en obras propias de EDES SA.

Considera que lo manifestado por F. en los términos del art. 317 del C.P.P., no ha sido tenido en cuenta por la A Quo, y que ello se encuentra respaldado por los testimonios de Hernán Olivares, Patricio Osvaldo Guerra Valdebenito, José Augusto De La Iglesia, José Manuel González y Raúl Maschud.

Asimismo, refiere que la Sra. Juez no debió meritar el testimonio de Julio Eduardo Bermudez porque contrasta con los citados testimonios, y la conceptualiza como «una declaración falsa».

Sostiene que «.desconoce también la a quo que la modalidad de trabajo de la empresa EDES SA comprende las jornadas de lunes a viernes, y el hipotético supuesto que se deba laborar un sábado o domingo o un feriado, es condición y requisito sine qua non obtener la autorización de un superior. No puede en modo alguno un dependiente arrogarse la facultad de trabajar fuera de la jornada u horarios habituales de trabajo. Y en este caso, no se encuentra en modo alguno probado que la empleadora de mi defendido hubiere tenido conocimiento del trabajo un día domingo y que mucho menos que lo hubiere autorizado.».

Como planteo subsidiario, expresa el Dr. Pezzutti que «.nada de lo que afirma la Sra. Jueza es cierto ni ha sido mínimamente probado en esta causa, porque no se ha demostrado el nexo causal respecto de mi intervención y la muerte y lesiones producidas. Todo lo contrario.» Expresa que F. no concurrió el día en que ocurrió el hecho porque no había tomado conocimiento que trabajarían un día feriado.

Solicita en consecuencia, la nulidad o revocación del fallo atacado, y se dicte el sobreseimiento de su asistido en los términos del art. 323 inc. 4to. del C.P.P.

Por último, a fs.2018 apela «in pauperis» M. A. P., siendo encauzado técnicamente el recurso por el Sr. Defensor particular Dr. Maximiliano De Mira a fs. 2020/2021.

Se agravia por entender que existe orfandad probatoria para acreditar la responsabilidad penal de M.

Sostiene que «.si la presencia de M. en el lugar del hecho hubiera evitado el accidente, es algo contra fáctico y se incurriría en un error muy grave si el juzgador se contentara con meras probabilidades.».

Entiende que su asistido no ha incumplido las normas de seguridad e higiene, sino que ha seguido las directivas emanadas por el Ingeniero R., y no puede cargar con su responsabilidad.

Que «.no es real que el plan de seguridad presentado no se condice con la realidad de la obra ejecutada, y si así fuera, eventualmente el titular de la firma no es quien debe supervisar ello.».

Sostiene que el día en que se produjo el siniestro no se cumplió con el procedimiento de trabajo que se venía realizando, y que no se puede responsabilizar a quien indicó realizar lo contrario, y no estaba en ese momento.

Considera que «.para imputar al presidente de la empresa que tenía un plan de seguridad y que, no estaba presente al momento del zanjeo, pues ya habían impartido las instrucciones -en este marco- es necesario no sólo que el daño sea consecuencia de una violación al deber objetivo de cuidado sino también determinar hasta qué punto puede reprochar la falta de observancia de aquel deber.».

Cuestiona la motivación del fallo y solicita la revocación del pronunciamiento.

Analizados los agravios expuestos por los recurrentes y el contenido de la resolución impugnada, considero que corresponde rechazar los recursos de apelación, y confirmar el fallo en crisis, por las razones que paso a desarrollar y ello con los límites dispuestos por el art.434 del C.P.P.

Por resultar un agravio en común, responderé los ataques a la fundamentación del fallo, en el que adelanto no advierto que exhiba el vicio de arbitrariedad por ausencia de motivación.

De una simple lectura de la resolución cuestionada, puede advertirse que la Sra. Juez A Quo ha ponderado la distintas evidencias reunidas y que ha tenido en cuenta el descargo efectuado por los coencausados al declarar en los términos del artículo 308 y 317 del C.P.P., por lo que no puede predicarse que haya omitido tratar la versión de los hechos expuesta por F. -como se agravia el Dr. Pezzutti-, aun cuando la Jueza de Grado ha entendido que no se ha logrado desvirtuar -con ello- el caudal probatorio reunido en la causa, ni que exista ninguna razón para descreer la versión de los hechos efectuada por las víctimas.

Considero que la queja de los recurrentes, en este aspecto, sólo trasunta una opinión divergente con los alcances que la Magistrada de la instancia le asigna a los elementos de convicción que ha valorado, pero lejos está de demostrar el vicio de arbitrariedad que denuncian.

En el fallo se ha realizado una síntesis de los datos que se estimaron relevantes y se ha efectuado una expresa valoración de la forma en que se relacionan cada uno de esos elementos, advirtiendo una clara reconstrucción del razonamiento llevado a cabo.

Por otra parte, por su parte si bien el Dr. Silva expresa que ha existido omisión al tratar todas las defensas expuestas a fs.1994/1998, del contenido de los argumentos expuestos en el fallo, observo que sus agravios se dirigen a discrepar con el sentido en que la A Quo brindó respuesta a los puntuales motivos de oposición.

Si a ello quisiera agregarse, como se estima cabe hacerlo, un análisis acerca de la motivación, entendida ella como la cualidad a partir de la cual se brindan razones lógicas que justifican los corolarios que se dejan asentados, bien podrá advertirse que, en este caso, se ha mencionado él o los medios de acreditación de los que se extrajeron las conclusiones.

También la doctrina sobre el tema tiene dicho que «.debemos ser categóricos: la nulidad nunca debe declararse meramente a favor de la ley (para proteger requisitos normativos en abstracto) sino siempre para la custodia de un interés concreto que ha sido dañado y que guarda estrecha relación con las garantías constitucionales establecidas para resguardo de los derechos fundamentales del hombre.»(Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Héctor Granillo Fernández- Gustavo Herbel. Ed. La Ley. Tomo 1. Pag. 581/582. La Ley 2009).

En el caso de autos, y conforme lo señalado precedentemente, me lleva a concluir que el fallo de la Sra. Juez A-Quo, goza de las garantías antedichas, habiendo expuesto, tanto en la materialidad delictiva como en la participación, las razones más que suficientes como para que resista cualquier embate dirigido a cuestionar su falta de fundamentación.

La resolución entonces, se halla con la debida argumentación (artículo 106 y concs. del CPP y 168 y 171 de la Constitución Provincial), la que permite entender la motivación del mismo y ejercitar el derecho recursivo de la parte, y siendo la nulidad un remedio excepcional, corresponde su rechazo (art.3º del CPP).

Tampoco serán de recibo los agravios de los señores defensores respecto a la «orfandad» probatoria o al mérito que ha realizado la Sra.Juez A Quo de los elementos de convicción reunidos en este legajo.

La materialidad ilícita y la participación de los coencausados en el presente hecho, se encuentran acreditadas con el grado de probabilidad positiva que requiere el ordenamiento adjetivo en esta instancia del proceso.

Considero que los diversos elementos de convicción reunidos a esta altura del proceso, resultan suficientes para alcanzar el grado de probabilidad positiva -(art. 157 del C.P.P. estándar al que remite el art. 337 del C.P.P.- sobre la materialidad ilícita del hecho materia de acusación y la intervención de los coencausados en el hecho (arts. 209 y 210 del C.P.P.).

No se encuentra discutida la existencia del hecho ni las consecuencias del mismo, sino que los agravios se dirigen a cuestionar la responsabilidad penal de los cojusticiables, la que encuentro prima facie acreditada con las declaraciones testimoniales de las víctimas del hecho:

José Augusto De la Iglesia a fs. 166 y vta; de Juan Manuel González a fs. 167 y vta.y fs. 657 y vta. y de Hernán Guillermo Olivares a fs. 302/309 y 593/594y 656 y vta, a las que cabe agregar las declaraciones testimoniales de Patricio Osvaldo Guerra Valdevenito de fs. 636/637 y vta.; de Raúl Alberto Maschud de fs. 1062/1065; de Julio Eduardo Bermudez de fs.

1234/1240 y de Edgardo Andrés Novillo Barriga de fs. 1223/1225.

Asimismo, el plexo probatorio se complementa con el plan de seguridad agregado a fs. 356/357; y los informes periciales de ingeniería de fs. 856/862 vta. y a fs. 1797/1804; la inspección en el lugar de hecho de fs. 1532 y vta.; el manual de procedimiento e instrucciones de seguridad de fs. 77; el memorial presentado por EDES SA a la Municipalidad de Bahía Blanca de fs. 448/577; y la resolución municipal de fs. 575.

Ahora bien.En función de la solución que he de proponer al acuerdo, no quiero dejar pasar la ocasión para repasar algunos conceptos esenciales sobre el injusto que nos ocupa.

En primer lugar, cabe tener en cuenta que «.la característica esencial del tipo culposo finca en su peculiar forma de individualización de la acción prohibida: a diferencia del tipo doloso activo, en que ésta se individualiza mediante su descripción, en el tipo culposo permanece prima facie indefinida y sólo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado relevado penalmente» (Zaffaroni, E.R.- Alagia, A- Slokar, A. «Derecho Penal. Parte General». Ediar. 2000, pg. 523). «.el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en que se ha querido obtener esa finalidad se ha violado un deber de cuidado» (Zaffaroni, E.R. «Tratado de Derecho Penal. Parte General», Ediar. 1981, t. III, pg. 384).

En esta línea de pensamiento y siguiendo las enseñanzas de Zaffaroni, para que una conducta se presente como típica de un delito culposo exige: en el tipo objetivo: que la acción cause el resultado típico; que la causalidad haya sido defectuosamente programada, esto es, que la selección de medios haya sido descuidada en forma violatoria de un deber de cuidado cuya determinación hace la ley o, en su defecto remite a las pautas sociales de conducta; que entre la violación del deber de cuidado y el resultado medie una relación de determinación (conexión y antinormatividad) o sea que, suponiendo una programación que no viole el deber de cuidado conforme a una figura de acción imaginada (en concreto y en abstracto) el resultado desaparezca. En el tipo subjetivo:que el resultado típico no quede abarcado en la voluntad realizadora de la acción (en el fin) o, abarcándolo, lo haga con una causalidad del tipo diferente de la programada; que el resultado típico y la causalidad sean previsibles, o sea, que el sujeto conozca o pueda conocer la peligrosidad de su conducta respecto del bien jurídico afectado.

La inobservancia del cuidado objetivamente debido:

Para que concurra el tipo de injusto de los delitos de acción culposos es preciso, en primer lugar, que el resultado o la cualidad de la acción no querida se hayan producido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo (arts. 84, 94 y 196 del C.P.). El derecho exige para realizar las diversas acciones en la vida social una determinada diligencia o cuidado. Se trata de una medida objetiva, que está en función de la necesidad de protección de bienes jurídicos y de las exigencias de la vida social (Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, trad. de Cerezo Mir, ed. B de F 2001, p. 113 y ss.).

Así las cosas, sostienen Tozzini y Bustos, citados por Edgardo A.

Donna: «.que el deber de cuidado es objetivo porque no es otra cosa que una conducta modelo o rectora sustentada sobre la imagen generalizada del hombre prudente, inteligente, previsor, diligente y nutre su contenido del ámbito de relación en que se injerta el obrar» («derecho penal, parte especial», t. I, pág. 109).

Por ello, la medida de cuidado debido es independiente de la capacidad de cada individuo. El juicio de previsibilidad es objetivo, esto es, la conducta debe ser analizada colocándose el juez en la posición del autor antes del hecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto que pueden ser conocidas por un hombre inteligente más el saber experimental de la época, sumado al conocimiento propio del autor» (ob. cit. p.110).

Ninguna duda tengo que las conductas desarrolladas por los coencausados resultó violatoria del deber de cuidado que demandaba la situación, incumpliendo cada uno desde su «rol» actuar con el debido cuidado al que estaban obligados en función de las tareas que cada uno cumplía.

Sostiene la defensa particular que M. A. P. cumplió con el programa de seguridad e higiene, y en todo caso, no es el titular de la empresa quien debía controlar los trabajos de la obra. Asimismo, expresó que no estaba presente en el lugar del hecho, porque ya había dado las instrucciones.

La afirmación expresada no excusa la responsabilidad del justiciable.

Tal digo, desde que ello violenta los principios de la lógica, la experiencia y el sentido común con los que debe analizarse la prueba (art. 210 del C.P.P.).

Lo explico. El ingeniero M. no era cualquier empleado en la firma M.A.P.S.A. Ingenieria SA. -muy por el contrario-, era quien supervisaba la obra y a su vez el presidente del directorio de la empresa, por lo que la afirmación expuesta no resiste mayor análisis.

De los distintos testimonios brindados por quienes trabajaban en la empresa y resultaron víctimas en el hecho, puede acreditarse que una de las personas que tenía la dirección, control y brindaba las órdenes para la ejecución de los trabajos era M.

Juan Manuel González -quien realizaba tareas de zanjeo para la empresa M.A.P.S.A. S.A.- expresó a fs. 167 y vta que «.De la empresa Mapsa el que les daba las órdenes y los dirigía era un tal N., y por encima de él está M. A. P., que es el dueño de Mapsa. nunca vio que fuera un técnico de seguridad e higiene al lugar, cree que no habría. otras veces que trabajó para Mapsa en otras obras en el sur, el responsable de Seguridad e Higiene estaba siempre controlando y vigilaba que usaran los cascos y el equipamiento de seguridad.Los elementos de trabajo que les daba Mapsa para trabajar eran el casco, guantes, botines y ropa de trabajo.».

Asimismo, al declarar a fs. 657 y vta., manifestó que «.Preguntado que fue por el Dr. Chazarreta acerca de si Hernán Olivares era referente de la cuadrilla y en caso afirmativo si M. y N. se dirigían directamente a él, responde: A M. nunca lo ví y N. a veces le daba instrucciones a Olivares y Olivares no decía a nosotros.».

Por su parte, Hernán Olivares a fs. 302/309 relata que «.trabajamos primero llegando a la esquina de la Plaza Rivadavia desde el interior de la misma, sin llegar a hacer el cruce de la esquina. En la calle Alsina no era necesario zanjear porque ya existe un caño subterráneo. Entonces comenzamos a zanjear desde la esquina de Soler y Alsina hacia el Hospital Privado del Sur. la zanja corría paralela al cordón cuneta.

Como había problemas, no sé si por quejas o por reglamentación, no zanjeábamos el tramo correspond iente a las entradas de autos, ya sea de los edificios o cocheras particulares. Así terminamos la zanja hasta Belgrano y luego, no sé si por acuerdo con los propietarios o por otra razón, la empresa quedó en realizar los tramos faltantes el fin de semana. el domingo del hecho a la mañana, bien temprano, hicimos primero la zanja correspondiente a la cochera del edificio que se encuentra en primer lugar, viniendo de calle Alsina. Y luego empezamos a trabajar en el correspondiente a la cochera. generalmente el ingeniero M. pasaba por la obra. Pero justo ese día no pasó. el día de los hechos, hicimos la zanja de la cochera del edificio sin problemas y luego comenzamos con la zanja donde ocurrió el accidente. hicimos la excavación, a un metro veinte centímetros, aproximadamente, y yo y mis dos compañeros estábamos colocando los caños de PVC, agachados dentro de la zanja, mientras que el muchacho que nos asistía con los materiales estaba afuera.mientras estábamos intentando insertar los caños dentro de los que ya habíamos puesto a ambos costados, sentimos un «CRACK». Yo, por intuición, grité:

«GUARDA». aunque no veía nada y luego, en cuestión de segundos, se produjo el derrumbe. se nos vino encima un bloque grande de hormigón que estaba debajo de la entrada de la cochera. cuando se nos vino encima el bloque quedamos aprisionados por el bloque y por la tierra. como al momento de producirse el hecho no estábamos parados dentro de la zanja sino agachados, aunque intentamos levantarnos, la fuerza de la tierra nos aplastaba hacia abajo.».

A fs. 593/594 dijo que «.el encargado de obra era un ingeniero, que no me acuerdo el nombre, que estaba todos los días, y M. pasaba todos los días a inspeccionar. ambos pertenecen a la Empresa Mapsa SA. el Hospital Privado del Sur había puesto un ingeniero que nos inspeccionaba todos los días, no sé el nombre de esta persona. Eso es lo que nos dijeron los inspectores de Mapsa. también había inspectores de EDES, pasaban dos veces al día, ellos pasaban a controlar la zanja, que esté bien el hormigón y que tuviera la profundidad que ellos exigían, ya que los cables no pueden quedar arriba de otros servicios. de EDES sólo recuerdo a uno de nombre F. S. H., del resto no me acuerdo los nombres. Que el personal de EDES controlaba con una cinta métrica la profundidad de la zanja, ya que la prioridad para ellos es que los cables debían pasar que ellos exigían, ya que los cables no pueden quedar arriba de otros servicios. en la obra no sé si habrá encargado de seguridad e Higiene, pero yo nunca lo ví, nunca se presentó nadie con esa función. la prioridad era trabajar, nunca nos dieron una charla o instrucciones de seguridad e Higiene porque daban por supuesto que nosotros sabíamos las medidas de seguridad.»; y siguió diciendo que:». el día del hecho, que era domingo, no se hizo presente ninguna persona, ni de EDES, ni de Mapsa, ni del Hospital, ni de Art, a controlar. recuerdo que sobre el sector que estaban trabajando el día domingo había, a un metro o metro y medio de distancia, una obra de zanjeo de ABSA, estaban poniendo la vereda pero estaba todo el terreno movido.».

Al prestar nuevamente testimonio a fs. 656 y vta., Olivares refirió «.Preguntado que fue por el Dr Chazarreta acerca de quién dirigía la obra responde: La obra la dirigía N., que estaba siempre con M. que pasaba y N. hablaba con él y luego nos daba las órdenes a nosotros.

Los inspectores de EDES me han dado órdenes como por ejemplo acerca de cómo tiene que estar puesto el hormigón, se fijaban en la altura porque los cables no pueden pasar por arriba de otros servicios. Me han dado órdenes aún no estando la gente de Mapsa. Que los inspectores de EDES medían la profundidad de la zanja con una cinta que yo les prestaba. Que fueron un total de cuatro inspectores y recuerdo que el último se llamaba Nicolás Vargas., lo conocía de Mapsa, porque era Ingeniero de M.».

Otro de los operarios de la empresa MAPSA SA -Patricio Osvaldo Guerra Valdevenito declaró a fs. 636/637 y vta. que «.a la tarde de ese día fue alguien de EDES, no me acuerdo cómo se llamaba y nos dijo que dejáramos de cavar porque no teníamos contenedor para poner los escombros, pero que rompiéramos el asfalto más adelante así no nos costaba tanto trabajo para el día siguiente. en ese momento N. estaba en otro tramos de la obra en la zona de la plaza. los de Edes nos dijeron que lo hiciéramos a esa profundidad para no agarrar caños de cloacas. los caños de cloaca miden veinte centímetros de ancho y están a un metro diez o a un metro veinte.en general, en la Obra estaba N., que era el que nos transmitía lo que decía M. M. era el que dirigía todo pero no estaba presente al momento de la obra. cuando empezamos esa obra habrá ido dos o tres veces .».

Además expresó que «.al día siguiente empezamos desde la cochera de un edifico de calle Soler y llegamos hasta la cochera donde pasó el accidente. El tercer día no trabajamos porque llovió. Al cuarto día fuimos a trabajar y se nos había derrumbado bastante de lo que había en la zanja así que tuvimos que limpiar bastante de lo que habíamos cavado. Al siguiente día hicimos desde la cochera hasta cinco metros antes de la esquina. El hombre de la cochera no quería que le rompiéramos unas vigas de cemento que había puesto para que pasen los autos y no rompan el cordón cuneta con la máquina. Nosotros le habíamos dicho que le íbamos a dejar todo bien. Ese mismo día fue M. a la obra a inspeccionar, a ver cómo estábamos trabajando y el señor de la cochera le pidió a M. que se lo hiciéramos a mano y el día domingo que la cochera estaba vacía. entonces M. dió esa orden, de que fuéramos a trabajar el domingo y que hiciéramos a mano los tramos de la cochera. nuestro último día de trabajo pusimos caños y tapamos con la máquina todo la zona donde iban poniendo los caños. me acuerdo que N. le había dicho a M. que no quería que se trabajara el domingo porque él no iba a estar, pero M. igual siguió con la idea de trabajar el domingo.».

Manifestó «.Preguntado que fue quién daba las órdenes, dirigía o estaba a cargo de la obra responde: M. A. P. y N. estaba de encargado y transmitía las órdenes de M.Preguntado que fue por el Dr Chazarreta si los inspectores de EDES dirigían la obra o han dado instrucciones cuando no había nadie de la empresa, responde: Sí, que en toda la obra ví a tres personas que pasaban dos o tres veces por día , que los inspectores de EDES pasaron más veces que M.».

También declaró Raúl Maschud a fs. 1062/1065 -empleado- quien dijo que «.De esos 20 días en los que estuve en la obra, que son anteriores, al día 6 de noviembre de 2016, a la obra de calle Soler, el señor M. fue una vez; el señor R. no fue nunca; y el señor O. iba seguido. La vez que fue M. a la obra, miró, me saludó, pero no dijo nada a nadie. M. no dio ninguna indicación. El señor O. hablaba con Olivares, no se qué le decía O. a Olivares. O. daba indicaciones a otros chicos que trabajaban en el zanjeo. No pude escuchar qué tipo de indicaciones daba O. No sé si les decía el ancho o profundidad de la zanja, o cómo poner los caños. Durante esos veinte días, no concurrió otra persona a dar indicaciones. Preguntado que fue si concurrió personal de EDES dar indicaciones, el testigo manifiesta: no. Si concurrió una persona del hospital Privado del Sur. Esta persona fue dos o tres veces. Solo pasaba y miraba. No daba ninguna indicación.».

Además, expresamente dijo que M. era el dueño de la empresa y «nuestro jefe», y que O. V. L. N. era el jefe de la obra.

Julio Eduardo Bermudez- chofer y maquinista quien trabaja en Mapsa desde el año 2014, explicó que «.M. era el jefe en MAPSA, organizaba el trabajo y todo el tiempo estaba en contacto con los empleados. desde su punto de vista M. era uno más del grupo de empleados. normalmente se juntaban, organizaban la obra y luego iban al lugar de trabajo y M. pasaba cada tanto a controlar. había designados encargados para realizar las distintas tareas.el declarante era el encargado de la excavación con máquinas y de tapar el zanjeo. O. era como un supervisor que hacía la parte de ingeniería pero todavía no estaba recibido. estaban los muchachos que hacían el zanjeo por tantos, es decir hacia una determinada cantidad de metros por día y cobraban en función de ello .».

Relató que «.Que cuando arrancó con Aldo el zanjeo, al encontrar el primer caño de cloacas, midieron que estaba a un metro de profundidad.

Que esto lo recuerda porque EDES iba a la obra a ver para saber a que profundidad iban a quedar colocados los caños de la instalación que estaban realizando. Que la inspección de EDES era para ver si los caños estaban a la profundidad que ellos exigían, que para un caño de media tensión ronda entre los noventa centímetros y el metro diez de profundidad, para evitar problemas. Que EDES iba casi todos los días a la obra para controlar que la obra se hiciera de manera adecuada y con las normas de seguridad requeridas. Se controlaba que los materiales utilizados sean los adecuados, que se hiciera el hormigonado de protección y que por encima de ello estuviera colocada la malla de seguridad. Que en la parte de la plaza fue donde más presentes estuvieron porque el zanjeo era manual. Que EDES concurre a las obras para evitar que las contratistas no cumplan con lo pactado. Que hasta el día del accidente F. S. H. iba en representación de EDES. Que también fue gente del Hospital a controlar la calidad del material y del trabajo para ver si se hacía de acuerdo a lo que decía el pliego. Que la inspección del Hosp ital estaba todo el tiempo. Que no recuerda el nombre de la persona pero sabe que era un ingeniero contratado por el Hospital para supervisar la obra.Que si en algún momento había que variar la profundidad del zanjeo por la existencia de algún caño se llamaba a EDES para que diera el OK porque sino corrían el riesgo de tener que levantar todo lo construido. Que recuerda que en calle Alsina existían unos caños a unos setenta centímetros de profundidad y que no se podía cavar por debajo de los caños y por ello llamaron a EDES para que les diera el OK para hacer la instalación a esa profundidad.» Siguió relatando que «.Que al acercarse a la cochera con la máquina, el declarante tapaba la entrada, ello por el diseño que tiene la retroexcavadora. Que el dueño de la cochera se acercó y refirió que no le rompan la entrada y las viguetas. Que el declarante le sugirió de hacerlo luego del mediodía, cuando se calmaba el tránsito. Que el dueño de la cochera no quería que le rompieran las vigas que estaban en la traza. Que las vigas estaban justo en la entrada de la cochera en la traza de la excavación. Que desde el inicio de la obra en la cuadra de calle Soler, como unos veinte días antes de llegar la obra a la altura de la cochera, que el dueño de esta comenzó a hacerle planteos al declarante. Que los reclamos eran al declarante y a Aldo y luego a los operarios que se accidentaron cuando estos comenzaron a trabajar en el sector. Que el día que el declarante discutió con el dueño de la cochera fue un lunes, martes o miércoles anterior al fin de semana del accidente. Que en ese momento estaba O. y los operarios accidentados. Que cuando el dueño de la cochera salía de esta, los operarios y O. se iban del lugar para evitarlo y solo quedaba el declarante que estaba subido a la máquina. Que luego el declarante le dijo a M. que iba a romper al mediodía y M.le dijo que se tranquilizara y esperara que el iba a hablar con el dueño de la cochera. Que M. le dijo que esperara que viniera F.

Que luego M. y F. acordaron con el dueño de la cochera que saltearían la entrada. Que en obras anteriores las entradas de cocheras o edificios se han hecho a mano los días domingos para evitar molestias a la gente. el declarante había hecho con la retroexcavadora el zanjeo en toda la cuadra a excepción de la parte correspondiente a la entrada al Estacionamiento Soler. Que en la entrada del Estacionamiento Soler había tres viguetas, dos que estaban sobre la cuneta y una sobre la calle, esta última en la línea de zanjeo. Que estas viguetas estaban instaladas de manera paralela al cordón de la vereda. Que los operarios el día del accidente cavaron el sector del acceso al Estacionamiento Soler pero no cavaron continuando la excavación realizada por el declarante sino que lo hicieron fuera de eje. Es decir la línea externa de la excavación se realizó más entrada sobre la calle y la línea interna se hizo luego de la tercera vigueta que invadía la traza del zanjeado. Que por este motivo se dificultaba la unión de las cañerías que ya estaban instaladas y para conectar la cañería que estaba más próxima al cordón de la vereda los operarios tuvieron que socabar el suelo por debajo de la vigueta que estaba ubicada sobre la calle. Que de otro modo no se podía unir las cañerías ya que los caños que se estaban instalando eran rígidos y no permitían hacer empalmes curvos.

Que el declarante no estuvo al momento en que se realizó este zanjeo pero concurrió instantes después del accidente porque lo llamaron para avisarle de lo sucedió y al vivir cerca del lugar se hizo presente para tratar de ayudar a las víctimas utilizando la retroexcavadora.Que al llegar al lugar Burgos ya había fallecido.» Por su parte, Edgardo Andrés Novillo Barriga -quien trabajaba en la parte comercial de la empresa MAPSA SA- explicó a fs. 1223/1225 que «.Que la empresa tenía un gerente, P. M., dos personas en la parte administrativa contable, y por lo general siempre había un ingeniero o alguien próximo a recibirse en la parte de obras, presentación de licitaciones. Que en este sector estaba O., hasta un poco después del accidente. Que Bermudez manejaba los vehículos, retroexcavadora, la bobcat, el camión más grande. Que R. era el encargado de la seguridad, quien hacía los programas de seguridad, ello hasta el momento del accidente, luego fue reemplazado por Sandra Masetti. O. se encargaba de las licitaciones y de las necesidades de obra de la gente que trabajaba en Bahía Blanca. Que una vez que las obras estaban adjudicadas, se remitía el pliego de la obra a R. para que lo analizara y el pedía el nombre del comitente y el personal que iba a estar abocado a la obra. Que la información se le remitía vía correo electrónico. Que generalmente el declarante era quien le remitía la información y a veces lo hacía M. Que ello se hacía desde el correo de la administración y M. tenía acceso a todos los correos desde su computadora.

Que una vez remitida la información, R. mandaba el plan de seguridad por correo electrónico, el declarante lo descargaba e imprimía tres o cuatro copias. Una para la ART, otra copia aprobada por la ART para la carpeta de obra, uno sellado por la ART como recibido y eventualmente una cuarta copia aprobada por la ART. Que esa documentación la presentaba o el declarante o su compañero Enrique Toro, alguna vez M. o R. Que el declarante imprimía los juegos y R. pasaba por la empresa a firmar o el declarante se los entregaba a M. y R. pasaba por la casa de M. a firmarlos.Que el declarante ha visto a R. firmar varios planes de seguridad como avisos de obra pero no puede decir si el de la obra de marras fue firmado por R. en su presencia. Que a R. le falta una mano, que el declarante lo conocía de antes por haber sido profesor suyo en el colegio. Que por ello conocía la situación de R., pero ello no le impedía firmar con la mano restante, que incluso recuerda que le ha corregido pruebas en el colegio.» Preguntado que fue el testigo por el Agente Fiscal para que diga como sabe que R. firmaba planes de seguridad en el domicilio particular de M., manifestó: «Que eso es lo que M. les decía, que el no puede asegurar que fuera así. Que solo puede decir que sabe que a R. le quedaba mas cerca el domicilio de M. que la empresa y que por eso le resultaba más cómodo ir a firmar a lo de M.» «Que el declarante guardaba los planes de seguridad firmados en la empresa en un bibliorato.

Que los que se firmaban en el domicilio de M., eran llevados a la empresa por este último quien se los daba en mano al declarante o se los dejaba en su escritorio en caso de que no estuviera, o se los podía dar a Enrique Toro, aunque generalmente se los daba al declarante. Que los planes eran guardados por Enrique Toro o el declarante, quienes eran los que tenían acceso a esa documentación.» Que preguntado por el Agente Fiscal en relación a que función cumplieron en la obra M., O. y R. y si concurrían a la obra, manifiesta: «Que R. no trabajaba en la empresa y por eso no concurría a las obras, mientras que M. y O. si concurrían. Que O. era quien mas tiempo pasaba en la obra pero justo el día del accidente no estaba. Que O. salía temprano desde la empresa con los empleados hacia la obra y M.pasaba y luego al volver a la empresa hacía comentarios sobre las necesidades o el estado de la obra. Que O. estaba siempre en la obra pero la dirección estaba a cargo de M. Que incluso la decisión de trabajar un domingo fue de M. ya que N. había avisado días antes que ese día iba a estar en Dorrego por un evento. Que O. le había avisado a Pablo y le había comentado al respecto al declarante. O. se encargaba de decir, por ejemplo, hoy se rompen tantos metros, hoy se valla este sector. Que respecto del sector en particular de la obra donde sucedió el accidente, sabe que la intención era que el propietario de la cochera no se viera perjudicado y por eso se hizo la obra un domingo. Que el dueño de la cochera nunca fue a la empresa, que no sabe si esta persona hablaba con M. . Que había un consenso entre M. y los operarios de no hacer las zonas de cocheras en la semana para no perjudicar a la gente.» El plexo probatorio se complementa con el plan de seguridad agregado a fs. 356/357 que explica las medidas que debían alcanzar las zanjas -no más de 1,20 metros-; y las medidas de seguridad que debían cumplirse.

De los testimonios aportados por los operarios de la obra, bien puede comprobarse que no se ha cumplido con las previsiones de seguridad e higiene, pues la profundidad de los trabajos requerían que se adecuen a otras medidas que no fueron agregadas en el plan o se impartan modalidades de trabajo por quienes tenían poder de dirección o control sobre la obra.

Destaco al igual que lo hace la Dra. Calcinelli, que el plan de seguridad presentado por la empresa MAPSA no fue sido firmado por el Ingeniero R., conforme se acredita con la pericia caligráfica de fs. 1210/1213, vta., por lo que mal puede M.esgrimir que se ha dado cumplimiento a un plan de seguridad que no ha sido suscripto por un profesional autorizado.

Asimismo, debe meritarse la pericia de ingeniería de fs. 856/862 y vta., que explica la modalidad en que efectuaron los trabajos los operarios que sufrieron las lesiones y la muerte.

Extraigo de la experticia que «.Los trabajadores víctimas del hecho, comienzan la tarea realizando la rotura del cordón cuneta y parte de la calzada y asfalto, junto con los restos de Hormigón extraen 4 (cuatro) de las 6 (seis) vigas que se encontraban en la bajada. Se aclara que las 2 restantes, se encon traban amalgamadas a la bajada de hormigón, entre la cuneta y la vereda [.] Para la tarea de rotura y extracción del hormigón y vigas, se emplea martillo neumático y la hidro grúa montada en vehículo DOMINIO GTI-722 (ver acta de procedimiento fs. 170), la cual mediante accesorios permitía izar los elementos de hormigón más pesados (no los caños [.]). [.] Posterior al retiro de capa asfáltica y parte del cordón cuneta, realizan la tarea de zanjeo mediante medios manuales [.] Concluida dicha tarea, los operarios comienzan a instalar los caños de PVC correspondiente a la finalidad de la actividad de modo manual [.] Mientras se encontraban 3 de los 4 operarios en el interior de la zanja se produce el derrumbe del lateral derecho de la zanja (considerado en sentido de circulación), lo que conlleva no solo la caída del bloque de hormigón amalgamado con las vigas y situado en la línea de cordón, sino también la tierra donde se asentaba el mismo, que es la que sepulta y dificulta la tarea de posterior rescate.[.] Este derrumbe sepulta inmediatamente tres de los trabajadores que se encontraban dentro de la zanja, arrastrando al cuarto que quiso contener el desmoronamiento, el cual fue también arrastrado a su interior.»

Asimismo, destacan las normas de prevención que deben aplicarse en este caso, explicitando que la resolución 503/14 describe las medidas de prevención que deben tomarse para realizar zanjas de más de 1,20 metros de profundidad. Refieren el perito oficial ingeniero en construcciones Ricardo Brinzi y el Lic. Maximiliano Granieri que las medidas de seguridad no fueron cumplidas, y fueron contundentes al expresar que «.si se hubieran cumplido las normas de seguridad no habría ocurrido el derrumbe.».

Detallaron que las causas del accidente fueron «.Falta de previsión de la estabilidad del suelo (Estudio de suelo). Falta de estibamiento. Falta de apuntalamiento de elementos con riesgo de caida. Falta de información o formación conforme al riesgo. Falta de consideración del riesgo de derrumbe en el programa de seguridad. programa de seguridad inadecuado a las características del proyecto. Falta de supervisión (del servicio declarado de seguridad e higiene). Falta de controles de la concordancia del programa de seguridad con la tarea real (por la ART). Falta de participación de responsables técnicos competente en la obra (desde especialistas en suelo, hasta los ingenieros de comitente y contratista). Falta de capacitación de los obreros.».

El acta de inspección realizada en el lugar en que se produjo el hecho, permite apreciar y confirmar lo manifestado por los operarios y las pericias, que la profundidad del zanjeo superaba los 1,20 metros, y que resultaban exigibles las medidas de prevención referenciadas en la resolución 503/2014.

De la misma manera concluyen el perito Ingeniero mecánico oficial Gustavo Verna Ercheber y los profesionales de parte -Licenciado Maximiliano Granieri e Ingeniero Fernando Juan Leonhardt- a fs.1797/1804.

En este punto el Licenciado Granieri dictaminó que «.El proyecto específicamente establece las siguientes dimensiones bajo el subtítulo «zanjeo»: 1,20 metros mínimo de tapada (es decir sobre el caño), a lo cual se le debe sumar 0,10 a 0,16 metros diámetro dependiendo del caño en ese tramo de calle Soler al 100, y por último, 0,12 metros de perfilado. Esto determina una profundidad teórica de 1,42/1,48 metros dependiendo del caño. Asimismo, alude, en el mismo apartado, a planos adjuntos.

Esto también resulta sustentado en todas las constancias e informes del día del hecho, como los realizados con posterioridad marcan que la excavación superó el 1,20 mts. de profundidad en la etapa ejecutiva.» Concluyen que las viguetas y el hormigón no fueron removidas previo al siniestro, especificando el Lic. Granieri que fueron retiradas 4 de las 6 viguetas existentes en el lugar en que debían realizar la zanja. Explican que «.No hay legislación específica sobre la remoción de elementos tales como viguetas y el hormigón pero debe considerarse como un riesgo particular de la obra. Para tareas de zanjeo se deben aplicar las siguientes normas.

Como medidas de seguridad generales para ambos casos es la realización del Programa de Seguridad en donde se hace la evaluación de riesgo específico de las tareas (Resolución 51/97).», pero para una profundidad de hasta 1,20 metros debe aplicarse el decreto 911 de la construcción; y para una profundidad superior la resolución 503/14, principalmente aplicable del anexo los incisos 1,2,14 y 19.

Destacó el Ing. Leonhard que «.Dada la profundidad de la zanja 1.255, según fs 1532, la causal del siniestro está básicamente asociado a la falta de cumplimiento de las normas de seguridad en atención al método de excavación utilizado y la NO remoción de las viguetas.Dado que la obra estaba planificada para una profundidad menor a 1.20 mt, de acuerdo a lo enunciado en el programa de seguridad foja 345, y ejecutada según lo planificado. Respecto a la profundidad de acuerdo a lo constatado en la pericia, existe una diferencia del 4% superior al 1.20 mts, en el lugar de siniestro, que no es determinante para que influya en el desmoronamiento.

Aplica el Decreto 911.

A este respecto el Lic. Granieri expresa lo siguiente: en concordancia con lo suscripto en Pericia 16.08.2018, realizada en la ciudad de La Plata con el perito en construcciones Ing. Bronzi (fs. 856 a 862 vta.), conforme la profundidad de la zanja que supera 1,20 m, ts. (que se constata en acta fs.1532, y fue también corroborada por informe policía científica (fs. 55 a 57 vta.) no se respetó norma de seguridad alguna constituyendo tales inobservancias las causales del derrumbe. Las normas legales establecen requisitos de seguridad que representan medidas preventivas o de control frente a riesgos de magnitud que como en este caso contemplan en caso de materializarse el resultado fatal para el trabajador.

La inobservancia de tales normas fue la causa directa del accidente, ya que éstas establecen medidas preventivas en los momentos previos, durante y posterior a la obra de zanjeo.

El único cumplimiento que se presenta en él expediente es un programa de seguridad (fs. 346) que no contempla esencialmente el riesgo de derrumbe, que además considera una profundidad irreal conforme el proyecto emitido por EDES (fs.452) que pide una «tapada» mayor a 1,20 mts, lo cual sumado a 100 o 160 mm del caño supera ampliamente lo declarado. Además el programa es cuestionado, junto a la planilla de capacitaciones de personal, en cuanto a su confección y materialización por profesional de seguridad e higiene, ya que consta en pericia (fs. 1210 a 1213 vta.) la falsedad de su autoría.- Por ello concluyo que un cumplimiento mínimo de la normas que derivan de la Res. SRT 503/14 hubiese evitado el resultado.

A este respecto el Ing.Verna expresa lo siguiente: Teniendo en cuenta la profundidad de la excavación medida de 1,255 metros en fs. 4532 aplicarían todos los requisitos de la Resolución 503/14 lo que hubiera evitado el siniestro.

Independientemente de la profundidad de la zanja, si se hubieran retirado las viguetas, se hubiera empleado el método de excavación como se venía haciendo y se hubiera cumplido con las normas de seguridad mínimas indicadas en el decreto 911, a mi entender, no habría ocurrido el siniestro.

Efectuada una breve consideración acerca de la mecánica en la producción del hecho y retomando lo atinente a la responsabilidad penal de los encartados, los testigos mayoritariamente, han sido contestes en que el titular de la empresa MAPSA Ingenieria SA, M. A. P., dirigía y controlaba personalmente las obras.

En dicha calidad, M., como titular de la empresa que ejecutó la obra, no sólo debía confeccionar un plan de seguridad que sea acorde a las tareas que se debían realizar en el lugar, sino que tenía la responsabilidad también de hacerlo cumplir a fin de no generar ningún riesgo en su ejecución (máxime ese día que no iba a concurrir O. V. L. N.).

Conforme se encuentra acreditados en estas actuaciones, el zanjeo que realizaron los operarios de la empresa superó la profundidad de 1,20 metros, prevista originalmente, lo que demandaba un análisis y modificación del supuesto plan de seguridad que, cabe decir, no fue suscripto por el ing. R. Los trabajos fueron autorizados por M. para que se realizaran frente a la cochera de calle Soler nro. 167 el día domingo, donde concurrieron los operarios que fueron víctimas del siniestro, sin que haya asistido al lugar ninguno de los responsables técnicos para la supervisión de los mismos.

En ese aspecto, corresponde decir que, como lo expone M. al declarar en los términos del art.308 del C.P.P., la obra no presentaba ninguna dificultad en su ejecución, ya que la describe como «una tarea sencilla».

Ahora bién, la UNICA dificultad que existía y que debía prestarse especial atención y cuidado era la relativa al tramo de zanjeo a realizarse sobre la entrada de la cochera, que demandaba el retiro de 6 viguetas que estaban colocadas en forma paralela al hormigón de la calzada y al cordón cuneta. Y ella se realizó sin ningún tipo de supervisión profesional o técnica, y superando los 1.20 mts de profundidad del zanjeo manual, lo que requería de otras medidas también obviadas.

En este punto, doy respuesta también al agravio expresado por el Dr.

Silva, quien entiende que Ostetag Villarreal era sólo un empleado de la empresa; que se opuso a que se trabaje un día domingo, y estaba en otra ciudad cuando ocurrió el hecho. Los operarios -Juan Manuel González a fs.

167 y vta. y fs 657 y vta. y Hernán Olivares a fs. 3 02/309; 593/594 y 656 y vta., expresaron que la obra era dirigida por Ostetag Villarreal quien recibía las órdenes de M.

De la misma manera, Patricio Guerra Valdebenito a fs. 636/637 y Raul Maschud a fs. 1062/1065 y Julio Eduardo Bermudez a fs. 1234/1240, expresaron que O. V. L. N. era el supervisor de la parte de ingeniería, y quien impartía las órdenes de M. y las trasmitía a Ordiales, quien era el capataz de los operarios.

Los testimonios de los empleados y operarios de la empresa MAPSA SA permiten tener acreditar que la dirección y supervisión de la obra se realizaba en forma mancomunada por M. y O. V. L. N., impartiendo órdenes el primero y el segundo haciéndolas cumplir con las personas que debían realizar las tareas, sin perjuicio que ambos podían instruirlas en forma personal.

Siendo ello así, no es de recibo la excusa invocada con fundamento en que O. V. L. N.no se encontraba al frente de la supervisación de los trabajos realizados el día domingo, sea porque estaba autorizado a ausentarse por M. o que se haya opuesto para se realicen ese día, porque indefectiblemente sabía que el trabajo se iba a ejecutar sin que nadie lo controle, por lo que debió extremar los recaudos para que se encuentre en el lugar una persona idónea que pueda supervisar y controlar el modo en que se cumpliría, teniendo presente que las operaciones a realizarse en esa fecha, eran ni más ni menos que el retiro de totalidad de las vigas de hormigón, de las cuales dos de ellas nunca se retiraron, circunstancia que incidió en el derrumbe ya conocido (máxime -como ya lo adelanté- que el zanjeo iba a superar los 1,20 mts de profundidad, lo que obviamente era por él conocido, se iba a efectuar en forma manual, por lo que su ausencia ese domingo no lo exime de responsabilidad).

De ninguna manera puede sostenerse que la responsabilidad del siniestro haya sido de los operarios, quienes se habrían apartado de las indicaciones impartidas por M. y O. V. L. N.; primero porque no existe ninguna constancia de tal apartamiento y además pro resultar esos «superiores» quienes debían velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad y de impartir las tareas específicas para cumplir ese tramo de la obra.

Un criterio fundamental para determinar la atribución de responsabilidad en los delitos imprudentes, y específicamente la inobservancia o violación del deber de cuidado, es el denominado principio de confianza, desarrollado en Alemania, en un primer momento en relación con el tráfico motorizado y luego extendido por su conveniencia y utilidad a otros ámbitos y de aplicación a toda aquella actividad social en la cual participen pluralidad de personas, sobre todo en las labores realizadas en equipo, de acuerdo con el principio de división del trabajo (Sandro Abraldes, «El Principio de Confianza», Rev, de Derecho Penal, 2010- I, Imputación, Causalidad y Ciencia, pág. 351, edit.Rubinzal-Culzoni).

Dicho principio puede resumirse en que la conducta de una persona puede ser organizada y ejecutada sobre el supuesto de que sus semejantes se comportarán de modo precavido, es decir, sin descuidar las reglas de atención que les asisten, en tanto que por las circunstancias del caso concreto no tenga motivos para pensar lo contrario.

La doctrina mayoritaria reconoce en el mentado principio una limitación del deber de cuidado.

El principio de confianza importa una derivación de las exigencias cognitivas de la imprudencia, por cuanto el dato de la confianza que se tenga en el correcto comportamiento de otros repercute en la relación existente entre lo que el autor conoce o debe conocer y el cuidado que haya o no observado. La idea de confianza depositada en la conducta de terceros remite a una situación de normalidad en la que la frecuencia estadística condiciona doblemente: por un lado, al conocimiento del agente; por otro, a la valoración jurídica sobre la consideración de lo que es o no cuidadoso en el ámbito de relación (Sandro Abraldes, ob. cit. pág. 381).

El trabajo en equipo en las empresas conlleva la dificultad en determinar las normas de cuidado que le corresponde observar, conforme las funciones que cumple, a cada integrante del grupo, para de esa manera, poder constatar si aquellas fueron infringidas.

Para ello la doctrina ha efectuado una distinción previa en función del grado de jerarquía y conocimiento que impera en la actuación conjunta, reconociendo la existencia de dos ámbitos de actuación:división horizontal y división vertical.

La primera se caracteriza porque no existe una relación jerárquica de subordinación entre los diferentes miembros del equipo que, con un nivel de formación similar, realizan la actividad conjuntamente.

Por lo tanto, dentro de la división horizontal del trabajo será punto de partida el de la responsabilidad propia e individual de cada uno de sus integrantes.

En este contexto adquiere cierta virtualidad, como criterio complementario a la hora de determinar el cuidado exigible a cada miembro del grupo, el principio de confianza. De este modo, en las actividades compartidas que reflejan la posibilidad de riesgos para bienes jurídicos de terceros, el principio de confianza otorga la posibilidad de considerar que cada uno de los intervinientes en aquéllas actividades está autorizado a presumir que los demás cumplen sus respectivos deberes de cuidado, excepción hecha de que las circunstancias impongan considerar lo contrario.

Por otro lado, en la división vertical del trabajo (caso de autos) sí existe una estructura jerarquizada en el equipo, lo que hace que el principio de confianza pierda parte de su eficacia, cuando se trata de analizar la actuación de los responsables superiores jerárquicos. De este modo, cuando existen grandes desniveles en la toma de decisiones y en la formación, la vigencia del principio de confianza, especialmente evidente en el caso del que recibe órdenes, posee un alcance mucho menor cuando se trata de analizar la conducta del sujeto que las da. En este contexto, una vez que el responsable ha dado las instrucciones precisas para realizar una determinada tarea, aún le restan por cumplir otros deberes de cuidado:la obligación de supervisar y vigilar el cumplimiento de lo ordenado.

Conforme a los denominados deberes de diligencia secundarios, el sujeto que da las instrucciones o delega funciones, no sólo debe vigilar y controlar la aplicación de las mismas, también deberá asegurarse de que han sido bien entendidas cuando su no seguimiento estricto pueda conllevar riesgos añadidos, e incluso intervenir ante la sospecha de una defectuosa actuación del subordinado.

En base a lo que vengo señalando, la excusa intentada por esas defensas, tal como lo adelantara supra, no es de recibo en mi opinión.

Tanto M. como O. V. L. N., en función de las calidades que ostentaban en la obra, debieron extremar los recaudos a tomar para mantener las condiciones de seguridad que inicialmente se habían adoptado para llevar adelante la misma, pero que, ante la variación de las operaciones a cumplirse para remover las vigas de hormigón frente al domicilio de calle Soler nro. 167, lo que significó un cambio sustancial en la modalidad de trabajo que venía desarrollándose, requería necesariamente la presencia de personal calificado técnicamente en el lugar para evitar precisamente lo que terminó ocurriendo (además de superar el 1.20 mts. de profundidad de la zanja lo que ya diferenciaba también las medidas de seguridad a tomar; nadie mejor que los dos nombrados -dentro del grupo que actuaba- para conocer esos riesgos e imponer las medidas preventivas que no fueron observadas).

No sólo no lo hicieron cuando debieron advertir y tomar las medidas necesarias para extremar los cuidados ante un zanjeo que superaba los 1,20 metros de profundidad, sino que al momento en que debieron controlar el trabajo más riesgoso que debían ejecutar los operarios -el retiro de las vigas que se encontraban en el trazado de la zanja-, no impartieron las ordenes de prevención, ni se encontraron presentes presentes.

Nada más para decir al respecto.

Tampoco tendrán acogida favorable los agravios deducidos por el Dr.

Anibal Fabián Pezzutti en representación de F. S.H., ni las ampliaciones efectuada por el codefensor en la audiencia celebrada por ante este Cuerpo.

Más allá que la defensa técnica intente sostener que F. cumplió su tarea como observador de la ejecución técnica eléctrica de la obra, y no ha ejercido la dirección, supervisión ni inspección de las condiciones de seguridad de la misma, es lo cierto que quienes fueron testigos directos de cómo se conducía en la obra expresaron lo contrario.

Así corresponde señalar que EDES SA solicitó al Municipio de Bahía Blanca, mediante el expediente administrativo N° 0-6048/2016, el permiso para realizar trabajos en la vía pública, que consistía en la construcción de un tendido eléctrico de setecientos metros de una línea subterránea, a cuyas especificaciones técnicas me remito en homenaje a la brevedad. La obra fue contratada por FUMEBA, Hospital Privado del Sur, para ser ejecutada por MAPSA Ingeniería SA, y luego formaría parte de la red de distribución eléctrica de esta ciudad y de los activos regulatorios concesionados a EDES SA. (fs. 448/557) Que la supervisión, y el plan de seguridad de la obra se basaría en el Documento IO.7.10 de EDES que se refiere a las «Instrucciones de seguridad para el personal del contratista», agregado a fs. 497. Siendo así, EDES SA no se limitaba a visar los aspectos técnicos de la obra sino a un verdadero contralor en su ejecución (al menos en algo tan general como significaba un zanjando manual de más de 1,20 metros de profundidad y con retiro de las viguetas de hormigón) Y ello es una circunstancia que resulta comprobada con los testimonios de los operarios que ejecutaron la obra.

Héctor Olivares expresó que «.el encargado de obra era un ingeniero, que no me acuerdo el nombre, que estaba todos los días, y M. pasaba todos los días a inspeccionar. ambos pertenecen a la Empresa Mapsa SA.el Hospital Privado del Sur había puesto un ingeniero que nos inspeccionaba todos los días, no sé el nombre de esta persona.

Eso es lo que nos dijeron los inspectores de Mapsa. también había inspectores de EDES, pasaban dos veces al día, ellos pasaban a controlar la zanja, que esté bien el hormigón y que tuviera la profundidad que ellos exigían, ya que los cables no pueden quedar arriba de otros servicios. de EDES sólo recuerdo a uno de nombre F. S. H., del resto no me acuerdo los nombres. Que el personal de EDES controlaba con una cinta métrica la profundidad de la zanja, ya que la prioridad para ellos es que los cables debían pasar encima de todos los otros servicios. en la obra no sé si habrá encargado de seguridad e Higiene, pero yo nunca lo ví, nunca se presentó nadie con esa función. la prioridad era trabajar, nunca nos dieron una charla o instrucciones de seguridad e Higiene porque daban por supuesto que nosotros sabíamos las medidas de seguridad. quiero aclarar que en los tres tramos que realizamos, la profundidad de la zanja fue de un metro cincuenta, siempre superaron el metro veinte, que recuerdo que tenía el hormigón del derrumbe sobre la cara y yo mido más o menos un metro setenta.» (fs. 593/594).

Además, Julio Bermudez expresó que «.Que cuando arrancó con Aldo el zanjeo, al encontrar el primer caño de cloacas, midieron que estaba a un metro de profundidad. Que esto lo recuerda porque EDES iba a la obra a ver para saber a que profundidad iban a quedar colocados los caños de la instalación que estaban realizando. Que la inspección de EDES era para ver si los caños estaban a la profundidad que ellos exigían, que para un caño de media tensión ronda entre los noventa centímetros y el metro diez de profundidad, para evitar problemas.Que EDES iba casi todos los días a la obra para controlar que la obra se hiciera de manera adecuada y con las normas de seguridad requeridas. Se controlaba que los materiales utilizados sean los adecuados, que se hiciera el hormigonado de protección y que por encima de ello estuviera colocada la malla de seguridad. Que en la parte de la plaza fue donde más presentes estuvieron porque el zanjeo era manual.

Que EDES concurre a las obras para evitar que las contratistas no cumplan con lo pactado. Que hasta el día del accidente F. S. H. iba en representación de EDES.» Asimismo relató que ante el conflicto suscitado con el dueño de la cochera de calle Soler, y ante su pedido de romper las vigas que se encontraban en el trayecto en que debían realizar las zanjas, M. le manifestó que esperen a F., quienes acordaron con el dueño de la cochera que «saltarían la entrada». La responsabilidad compartida en la toma de esa decisión resulta determinante.

Por su parte, O. V. L. N. declaró en los términos del art. 308 del C.P.P. que «.Posteriormente por orden del dueño de la cochera de calle Soler donde pasó el accidente, no sé el nombre, ya que se fue a quejar a Edes y vino la inspección de Edes y ordenó realizar el zanjeo en ese área el día domingo 6 .Que coordinaron entre M. A. P. y F. S. H. que se haría el domingo, no fue una orden escrita. A mi me transmitieron la orden F. y M. .» Y a fs. 1860/1864 manifestó que «.Preguntado que fue por el Agente Fiscal, si F. daba indicaciones respecto de la profundidad de instalación de los caños, manifiesta:«Si, como explique anteriormente, si bien la profundidad no es exacta, el inspector también observaba la profundidad teniendo como referencia los cuerpos de los operarios y ordenaba profundizar si la misma era menor a 1,2 mts.» Así las cosas, se encuentra acreditado, con el grado de probabilidad positiva que la etapa requiere, y por los dichos de quienes trabajaban en la obra, que F. impartía ordenes e indicaciones a los operarios, y era una persona de consulta del dueño de la empresa contratista y de terceros que tenían conflictos con la obra.

Su intervención en la misma excedía el acotado límite que le pretende dar la defensa técnica.

En ese sentido, fue con su anuencia que se dispuso que el trabajo frente a la cochera se realizara un día domingo, circunstancia que no excusa que su jornada laboral fuera de lunes a viernes. Compartir tal decisión de obrar un día feriado, conlleva que su contralor también se trasladara a ese día (máxime con las características más riesgosas tantas veces mencionadas: zanjeo manual, de más de 1.20 mts. de profundidad con retiro de las viguetas de hormigón, las cuales al no haberse retirado en su totalidad cayeron dentro de la zanja en el derrumbe).

Resulta ilustrativo detenerse y analizar el memorial descriptivo presentado ante MBB y el Manual de Procedimiento e Instrucciones de Seguridad, que dan cuenta que EDES reservaba las funciones de control y supervisación; y especialmente, en cuestiones atinentes a la seguridad.

No es atendible el argumento defensista que el procedimiento y el manual es aplicable sólo a las obras que realiza la empresa EDES SA, y no cuando contrata a una empresa en forma tercerizada, pues en todo caso, ha sido la propia empresa de servicios de electricidad quien incorporó esos documentos para que sea aprobado el plan de obra. Y en la realidad fáctica, así ocurrió.

Su responsabilidad no se encontraba limitada al ámbito técnico, sino que el marco de actuación profesional de F. S.H., en aquella oportunidad se encontraba también la relativa a la supervisión de las medidas de seguridad adoptadas en la ocasión por la firma MAPSA Ingeniería SA, pues ello viene impuesto por el protocolo de instrucciones de seguridad para el personal de las empresas contratistas, adjuntado a la causa.

Ello es así, pues EDES S.A. se reservaba las facultades de supervisión de los trabajos a realizar por las firmas contratistas, previendo expresamente en el protocolo mencionado la figura de SUPERVISOR ASIGNADO POR EDES S.A., definiendo como tal a «.aquella persona perteneciente a EDES S.A., asignado como encargado de coordinar, controlar y supervisar todas las actividades inherentes a una determinada obra o trabajo a desarrollar por el CONTRATISTA.» (ver fs. 77).

Las citadas instrucciones de seguridad para el personal del contratistas tienen como objeto «.desarrollar todas sus actividades laborales en el marco de adecuadas condiciones de seguridad, para que de esa forma se brinde la protección necesaria a los trabajadores propios y de terceros contratados, así como también a terceros externos a la relación contractual pero que pudieren verse afectados por los trabajos desarrollados.» (ver fs. 77).

Respecto a trabajos a realizar en la vía pública, los mismos se llevarán adelante de manera que no constituyan peligro para la seguridad pública, debiendo adoptarse las medidas de seguridad pertinentes ( ap. 4.14, fs. 86 ). A su vez, EDES S.A. se reserva para sí, la facultad de imponer sanciones y multas al contratista cuando incurra en incumplimientos de alguna de las obligaciones relacionadas con el citado protocolo de actuación ( ver fs. 99, ap. 10).

Lo expuesto descarta el argumento de la defensa relativo a que la empresa contratante de los trabajos (EDES S.A.), no se encontraba obligada a supervisar las medidas de seguridad adoptadas en el lugar por la firma contratista, y corrobora mi afirmación, lo relatado por los operarios que trabajaron en la obra -Hernán Olivares y Guerra Valdebenito-.

Ha quedado acreditado entonces, y con el grado de conocimiento requerido en la presente etapa -probabilidad positiva- que la empresa EDES S.A.tenía como obligación y así lo hizo, supervisar los trabajos que realizaba la firma contratista -MAPSA S.A.-, contralor que, como se expuso, no se limitaba únicamente a los trabajos concernientes a solucionar los aspectos técnicos concernientes a la medición de la profundidad donde iría colocado el tendido eléctrico, sino también que abarcaba lo relativo a las medidas de seguridad adoptadas en la obra.

Por último, y en referencia a la mendacidad de los testigos y coimputados alegada por el recurrente, la misma podrá discutida y probada en el juicio oral, pues la falta de inmediación con los mismos que rige en la etapa de instrucción, nos imposibilita de emitir un juicio de mérito en ese aspecto, siendo aquella la oportunidad pertinente para confrontar los elementos de cargo y descargo en el sentido indicado (sin dejar de destacar que tal gravosa afirmación no ha sido demostrada por elemento alguno).

Conforme lo expuesto, considero que el plexo probatorio reunido en esta causa, resulta adecuado a esta altura del proceso, para acreditar, con el grado de convicción que la presente instancia exige -probabilidad positiva-, la materialidad ilícita y la autoría penalmente responsable de cada uno de los coimputados -Á. P. M., O. V. L. N. y F. S. H., por resultar coautores penalmente responsables de los delitos imputados.

Por ello, propongo al acuerdo rechazar los recursos de apelación deducidos a fs. 2008/2009 y vta.; 2012/2016 y vta.; y 2018 y 2020/2021, y confirmar la resolución recurrida.

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BARBIERI, DICE:

Adhiero al sufragio emitido por el Dr. Soumoulou por compartir sus fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU,

DICE: Teniendo en cuenta el resultado alcanzado al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez de Garantías -Dra. Susana Calninelli- que no hizo lugar a los pedidos de sobreseimiento solicitados por los Señores Defensores particulares Doctores Hernán Silva (en favor de O. V. L.N.); Maximiliano De Mira (en representación de Á. P. M.) y por Aníbal Fabián Pezzutti (en favor de F. S. H.) y elevó la presente causa a Juicio (art. 337 del C.P.P.).

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BARBIERI, DICE:

Adhiero al sufragio del Señor Juez Doctor Soumoulou.

Con lo que terminó este acuerdo que firman los Señores Jueces nombrados.

R E S O L U C I Ó N

Y Vistos; Considerando: Que en el acuerdo que antecede, ha quedado resuelto que es justa la resolución apelada.

Por esto y los fundamentos del acuerdo que precede, éste TRIBUNALRESUELVE: rechazar los recursos de apelación deducidos por las defensas particulares de los tres coimputados a fs. 2008/2009 y vta.; 2012/2016 y vta.; y 2018 y 2020/2021, y confirmar la resolución recurrida. (Arts. 209, 210, 334 a 337 y 440 del Código Procesal Penal).

Notificar al Ministerio Público Fiscal, a las Defensas Particulares, al Particular Damnificado y a los coimputados.

Hecho, devolver a la instancia de origen.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 06/09/2021 13:02:19 – BARBIERI Gustavo Angel – JUEZ

Funcionario Firmante: 06/09/2021 13:06:47 – SOUMOULOU Pablo Hernan – JUEZ

Funcionario Firmante: 06/09/2021 13:12:22 – GONZALEZ SACCO Pamela Iliana – AUXILIAR LETRADO

CAMARA DE APELACION Y GARANTIAS EN LO PENAL SALA I – BAHIA

BLANCA

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