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#Fallos Ante el deterioro en la salud del afiliado por el cambio de medicación, la obra social debe mantener la recetada por el médico tratante

Partes: A. A. A. c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 22-sep-2021

Cita: MJ-JU-M-134680-AR | MJJ134680 | MJJ134680

La obra social debe entregar el medicamento recetado a la amparista por su médico, ya que el cambio de marca realizado unilateralmente provocó un deterioro en su salud.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó a la obra social proveer el medicamento indicado por el médico tratante de la amparista, bajo apercibimiento de estar a lo dispuesto en el art. 239 del CPen., pues surge del expediente que, sin el consentimiento del médico profesional tratante, fue cambiado el medicamento prescripto por uno de otra marca comercial, y seguidamente, luego de dos meses de ingesta, los especialistas advirtieron el desmejoramiento y avance en la enfermedad que tal cambio produjo en la paciente, cuya salud y calidad de vida se vio gravemente afectada, y la accionada no aportó evidencia científica para considerar que el esquema propuesto por los facultativos tratantes no sea el más adecuado para tratar el cuadro de la paciente.

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2.-Ante la falta de uniformidad de criterios entre la obra social y el médico tratante, se privilegia fundamentalmente la específica prescripción del especialista responsable.

Fallo:

Visto, en Acuerdo de la Sala «A» -integrada-, el expediente N° FRO 47235/2019 caratulado «A. A. A. c/ I.N.S.S.J.P. s/ AMPARO LEY 16.986», (originario del Juzgado Federal de la ciudad de San Nicolás, Secretaría N° 3), del que resulta que:

1º.- Vinieron los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada contra la sentencia del 27 de julio de 2020 que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al INSSJP que provea a ANA MARIA ASTORINI el medicamento Riluzol marca RILUTEK, en la forma y el plazo que indicara su médico tratante, haciendo responsable de su cumplimiento al Gerente de Prestaciones Médicas de dicho instituto, bajo apercibimiento de estarse a lo dispuesto por el artículo 239 del Código Penal, con costas a la demandada (fs. 83/88vta.).

Concedido el recurso, se ordenó correr traslado a la contraria de los agravios, los que fueron contestados.

Elevadas las actuaciones a la Alzada, y recibidas en esta Sala «A», se decretó el pase de los autos al Acuerdo, por lo que quedaron en estado de ser resueltos.

2º.- La recurrente se agravió de que el juez aquo hiciera lugar al amparo y ordenara al INSSJP proveer el medicamento indicado por los facultativos tratantes.

Manifestó que se lo suministren, en el modo y cantidades prescriptas, desde el dictado de la medida cautelar.

Se agravió de que el sentenciante omitiera arbitrariamente considerar que la medida cautelar se cumplió desde el momento de su dictado -con prescindencia de la apelación- hasta la fecha.

Señaló que el beneficiario se negó a allegar la documentación que se le solicitó, que su mandante nunca negó la provisión de las prestaciones solicitadas, que puso todo su equipo médico a disposición de la amparista para no agravar su estado de salud y que nunca dejó de reconocer los padecimientos de la actora.

Se agravió de la imposición de costas.

Por último, hizo reserva del caso federal.

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

1) A. A. A.interpuso acción de amparo por violación al derecho a la salud (y más específicamente, al derecho a recibir atención médica y terapéutica concreta – entendido esto en su integralidad- y comprendiendo la salud bajo los parámetros de la OMS, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) con el objeto de que se le proveyera la cobertura integral de la medicación (para tratamiento prolongado) RILUTEK, indicada por los médicos tratantes, ya que padece Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA) y cuenta con Certificado de Discapacidad (fs.5).

Seguidamente solicitó el dictado de una medida cautelar en ese sentido, petición a la que la magistrada subrogante, previo pedido de informe al INSSJP, acogió favorablemente y decretó el 7 de enero de 2020 (fs. 36/38vta.).

Seguidamente, la demandada presentó el Informe Circunstanciado previsto en el artículo 8 de la Ley 16.986 (fs. 56/64vta.), el cual fue contestado por la actora oportunamente (fs. 70/71vta.).

En cuanto al fondo, la controversia se centró en establecer si el medicamento prescripto por los médicos tratantes debe ser otorgado por el Instituto demandado. El juez a-quo hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al PAMI que provea a la accionante el medicamento indicado. A tal fin, valoró no estar controvertido en autos que la actora padece de Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA), tal como surge de la documentación médica acompañada. Ponderó los antecedentes médicos y la condición de discapacidad de la amparista.Concluyó que la postergación injustificada del acceso a la prestación requerida importaba una directa vulneración del derecho a una vida digna y su consabido para ello, derecho a la salud.

2) Adelanto desde ya que mi criterio, en este caso concreto, coincide con el de la sentencia de grado, por lo que corresponde su confirmación en cuanto hizo lugar al amparo y ordenó a la demandada que le otorgara a la amparista la cobertura solicitada, en la forma y por el plazo que indicó su médico tratante.

Cabe destacar que no se controvirtió la afiliación de A. A. A. a PAMI (fs. 8), ni su patología (Esclerosis Lateral Amiotrófica) y tampoco se discutió la indicación del medicamento requerido, recetado por los médicos tratantes, Riluzol 50 mg.

De las constancias obrantes en la causa se desprende que no está cuestionada la urgencia en su provisión ante la gravedad de la enfermedad, conforme consta en informes médicos y en el Certificado de Discapacidad (con diagnóstico: enfermedad de las neuronas motoras), acompañados en estos obrados (fs. 4/14).

No obstante lo resuelto por el magistrado, se denunció incumplimiento de la manda judicial. La actora señaló que el PAMI incumplió con la obligación de proveer el medicamento RILUZOL marca RILUTEK y entregó en fecha 3/08/2020 una marca comercial distinta del medicamento que se le solicitara. Ante ello, la accionante peticionó que se lo tuviera por responsable del no suministro del medicamento indicado y la consecuente interrupción del tratamiento, el cual desde el inicio estaba indicado por los médicos tratantes.

Es de resaltar que A. A. A. padece Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA) y cuenta con Certificado de Discapacidad, cuyo diagnóstico prescribe: enfermedad de las neuronas motoras.De los estudios e informes médicos realizados y acompañados en copia surge acreditado que la paciente en tratamiento con Riluzol (marca comercial RILUTEK) -prescripta por su médico tratante- evolucionaba estable hasta que la obra social realizó un cambio de la marca comercial del medicamento que hasta ese momento se le suministraba.

Surge de estas actuaciones que, sin el consentimiento del médico profesional tratante, se le cambió por el de marca comercial RIZOL, y seguidamente, luego de dos meses de ingesta, los especialistas advirtieron el desmejoramiento y avance en la enfermedad que tal cambio produjo en la paciente.

El galeno tratante, Dr. Roberto Spinetta (Medicina General) (v. fs. 6), sostuvo que la paciente portadora de ELA en tratamiento con Riluzol (marca comercial RILUTEK) evolucionaba estable hasta que se cambió de nombre comercial (RIZOL) en cuyo caso se observó progresión de su enfermedad con caídas frecuentes (en una de las cuales sufrió fractura vertebral).

Asimismo, a fs. 34 consta la ratificación del diagnóstico de Esclerosis Lateral Amiotrófica y de la medicación requerida en autos -RILUTEK-, por parte de la médica neuróloga, Dra. Sabrina Antongiovanni, quien dejó asentado los cambios negativos y la progresión de la enfermedad que la paciente presentó desde que se le cambió el medicamento por otro con nombre comercial diferente: Rizol, Fecha de fpirmoar: 2 2l/09o/2 02q1ue puso en conocimiento de ello a la ANMAT y solicitó que se le restableciera el suministro de la marca RILUTEK.

La facultativa mencionada ut-supra señaló que:

«Se inició tratamiento con riluzol marca Rilutek. La paciente continuó estable o con leve empeoramiento clínico de acuerdo a la progresión de la enfermedad, hasta que en marzo de 2019, la obra social PAMI administró diferentes marcas comerciales del riluzol, reemplazando el Rilutek, oportunamente recetado, hasta que hace más de seis meses que la paciente se encuentra con marcas genéricas del riluzol, presentando franco empeoramiento de los síntomas. Actualmente trastorno de la deglución, alteración de la fuerza, deambula con andador, necesita asistencia permanente para realizar actividades de la vida diaria.La prescripción de parte de Neurología es continuar con el tratamiento original, riluzol, nombre comercial RILUTEK, ya que la paciente mientras lo recibía se encontraba estable» (v. fs. 78).

A su vez, se debe tener presente que esta enfermedad degrada las células nerviosas, debilita los músculos y afecta las funciones físicas, siendo irreversible e incurable, todo lo cual implica un evidente deterioro en la calidad de vida de la accionante.

3) En tal contexto, el fundamento dado por el I.N.S.S.J.P. para no otorgar la cobertura ordenada judicialmente (esto es, que lo peticionado es una marca comercial y el PAMI tiene Convenios con la Industria Farmacéutica por otros dos medicamentos con la misma droga), no resulta suficiente para rebatir los argumentos en los que se basó el magistrado de primera instancia para resolver del modo en que lo hizo.

La accionada no aportó evidencia científica para considerar que el esquema propuesto por los facultativos tratantes no sería el más adecuado para tratar el cuadro de la paciente. Tampoco dio respuesta a los reiterados reclamos de la actora y, como ya mencioné, quedó demostrado con las constancias médicas obrantes en autos, que durante el periodo de tiempo en que se le suministró a la paciente una patente de marca comercial distinta a la prescripta por los profesionales tratantes, se produjo un desmejoramiento en la salud y una progresión en la enfermedad, afectándose gravemente la salud de la actora y su calidad de vida.

Es justamente el galeno que prescribió la medicación quien conoce a la paciente, la atiende y evalúa, según sus conocimientos científicos lo que es mejor para ella, por lo que se debe tener en cuenta su opinión, sobre todo cuando afirma que:»la paciente presenta progresión de la enfermedad desde que se rotó Rilutek a Rizol» y no encontró motivo alguno para apartarse de su diagnóstico profesional.

Ha sostenido la jurisprudencia que cito por compartir y que resulta aplicable al caso en estudio, que «Cuando lo indicado por el médico tratante colisiona con la opinión de otros profesionales pertenecientes a la obra social debe atenderse, como regla, a lo prescripto por el primero, ya que es dable presumir que posee un conocimiento más acabado del caso concreto y de lo que resulta más apropiado para el paciente.» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, en autos «Ferrari, Jorge Daniel c/ Unión Personal civil de la Nación» del 19/08/2011).

Y además «.Privilegio la opinión del médico de cabecera o tratante, quien examinó cuidadosamente a su paciente, frente a la opinión, no menos seria, pero basada en parámetros generales, o estándares médicos de la obra social, por lo tanto no específicos y concretos» (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de salta, Sala V, B., N. E. c/ Instituto Provincial de la Salud» del 16/07/2019.

En el mismo sentido se ha establecido que «.La falta de consenso unánime entre sectores de la doctrina médica no implica, necesariamente, errores de uno o prioridades de otros que sean concluyentes para adoptar una u otra solución, sino que son el resultado de abordar la solución del problema por caminos o en formas distintos.» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, «Waltuch de Nussenbaum, Elena c/Medicus S.A. s/ Sumarísimo de Salud» del 24/09/2015; cita online:AR/JUR/36783/2015).

Este tribunal ha resuelto en cuestiones como la aquí tratada que ante la falta de uniformidad de criterios entre la obra social y el médico tratante, se privilegia fundamentalmente la específica prescripción del especialista responsable (Acuerdo del 15/06/17 en expediente Nº FRO 8334/2017/1 caratulado Incidente de medida cautelar en autos «Gianfelici, Gladys Noemí c/PAMI y otro s/amparo Ley 16.986», entre otros).

4) Por otra parte, la demandada pretende que la acción incoada no sea admisible, basándose en el carácter excepcional del amparo, y que no pueda prosperar al existir recursos o remedios, judiciales o administrativos, que protejen el derecho o garantía constitucional del reclamante.

Al respecto, se debe recordar que luego de la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta Magna, en el Capítulo Segundo de los «nuevos derechos y garantías», incorporó en el artículo 43 el derecho de amparo, el cual traza un módulo diferente y más amplio a lo que establece tradicionalmente la Ley 16.986; más aún, cuando lo que se pretende proteger es el derecho a la salud, el cual está resguardado mediante lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 de la C.N.

Así, no parecería acertado exigirle a la el sometimiento a extensos trámites administrativos que desnaturalizarían este tipo de proceso, cuyo fin es brindar una rápida solución que resguarde los derechos constitucionales en juego, máxime, como en este caso, tratándose del derecho de salud y atendiendo a la gravedad de la enfermedad que padece la actora.

En este sentido, ha dicho la Corte en casos similares que, ante la urgencia que caracteriza los planteos vinculados a la salud, es desproporcionado imponerle al paciente la carga de acudir a otros medios para solicitar la cobertura de una prestación (doctrina Fallos: 327:2127 , «Martín» y sus citas).

Precisamente, en el caso citado, el Alto Tribunal remitió a los fundamentos del Dictamen del Procurador General que sostuvo que «atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional.» (Fallos: 327: 2127).

En síntesis, la vía elegida por la accionante es la correcta y no se vislumbra otro medio judicial más idóneo para garantizar su derecho, más aún, si se trata del derecho fundamental y protegido constitucionalmente como es el derecho a la salud.

5) El medicamento «RILUZOL» se encuentra aprobado por la ANMAT (Disposición Nº 14074 entre otras), no está prohibido por la autoridad de control y es indicado para pacientes con esclerosis lateral amiotrófica (ELA). Además, reitero, fue recetado por el galeno tratante, que obviamente ha evaluado la conveniencia de su administración.

Sin embargo, notificada la demandada de la sentencia recaída en estas actuaciones, -que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó el suministro a la actora del medicamento Riluzol marca RILUTEK- el PAMI no suministró el medicamento prescripto y entregó una marca comercial distinta del medicamento indicado.

Se advierte que la ANMAT, autoridad de aplicación en la materia, ante la eventualidad de circulación de otras unidades en cuestión falsificadas, prohibió, con carácter preventivo, la comercialización y uso en todo el territorio nacional, del producto rotulado en su envase primario como «RILUTEK 50 mg. x 60 comprimidos – LAB.Aventis – Industria Francesa – sin datos de lote y vencimiento» (ver Disposición ANMAT N° 571/2008 del 4/2/2008).

No obstante, la demandada no fundó oportunamente su negativa en proveer el medicamento solicitado y el cambio por otra marca comercial, en la discontinuidad por parte del laboratorio de la medicación específica en cuestión.

Nótese que a la fecha de interposición de la demanda (11/12/19, fs. 21) la ANMAT había procedido a autorizar al laboratorio que comercializaba RILUTEK, el proyecto de información para el paciente (Disposición ANMAT N° 8950/2019 del 4/11/19). Con lo cual, a la fecha de interposición de la acción la medicación estaba autorizada por la autoridad de aplicación.

A fin de evitar una controversia posterior, por una cuestión de economía procesal, se dispone que, en atención a lo comunicado por el demandado mediante escrito digitalizado el 1/3/2021, por el que se informó que la especialidad RILUTEK (RILUZOL 50mg x 60 comprimido) del laboratorio SANOFI, se encontraría discontinuada, y teniendo en cuenta la oposición de la amparista respecto de la marca ofrecida por su contraria, el INSSJP deberá acreditar que la circunstancia oportunamente informada se mantiene vigente, lo que determinará la eventual responsabilidad o no, de la Gerencia de Prestaciones Médicas del instituto (art.239 CP) respecto del cumplimiento de la prestación ordenada.

6) Además de las consideraciones efectuadas respecto de la pretensión de la actora, cabe destacar que el INSSJP tiene como objeto otorgar a sus beneficiarios -por sí o por terceros- «las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del país» (artículo 2º, Ley 19.032, conforme texto Ley 25.615).

Tratándose de un amparo en materia de salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que «el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente – su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores revisten siempre condición instrumental» (Doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros).

Puntualizó nuestro máximo tribunal que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. artículo 43 de la Constitución Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296, entre otros) (C.S.J.N. autos «Sánchez Norma rosa c/Estado Nacional y otro s/Acción de Amparo» S.730 XL del 20/12/2005).

Es menester destacar que esta Cámara ya dijo que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, tiene jerarquía constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución de aquéllos, no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva la provisión de terapias y medicamentos. Tanto más cuando, como en el caso, se trata de personas con discapacidad, especialmente tuteladas por la Ley 24.901.

En efecto, la mencionada ley instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura lo más amplia posible a sus necesidades y requerimientos (artículo 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tienen a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (artículo 2).

Esta norma fue dictada dentro del marco de las medidas de acción positiva que la Constitución Nacional, merced a la reforma de 1994, impuso al Congreso en su artículo 75 inciso 23, con el objeto de lograr la igualdad real de oportunidad y trato a las personas con discapacidad.

En efecto, estamos ante la revisión de un pronunciamiento relativo a una cuestión de salud humana, que en el caso posee -cuanto menos- una doble protección constitucional.En primer lugar, la que corresponde a toda persona por el simple hecho de serlo, luego por la calidad de persona con discapacidad.

Así pues, las razones invocadas por la demandada no pueden ser sostenidas para excusarla, en mérito a la condición de discapacidad de la amparista y considerando que el objeto de la pretensión se encuentra bajo el amparo de la Ley 24.901, que instituye un sistema de protección integral a favor de las personas con discapacidad, que, reitero, contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley que necesiten los afiliados con discapacidad.

Resulta pertinente recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que «.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos» (CSJN, Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/Estado Nacional», del 15/06/04).

7) En relación al agravio referido a las costas, del análisis de los elementos obrantes en autos que ya fueron desarrollados en los considerandos anteriores, se observa que la conducta de la demandada dio motivo a la articulación de la presente Litis.

Como se ha dicho en otros precedentes, la imposición de costas no debe interpretarse como dando a la parte por vencida, sino como constitutiva de un resarcimiento de los gastos ocasionados al que se vio forzado a litigar, que debe razonablemente ponerse a cargo de quien dio lugar a la contienda.

Dice Chiovenda respecto de las costas que:»Es necesario impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, sufra daños por el tiempo y por el gasto requeridos: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quién tiene la razón; este es el principio.» (Instituciones II p. 165, la bastardilla le pertenece a la obra, citado en el C.P.C.C.N Comentado de Carlos E. Fenochietto, T.I., pág. 284, Ed. Astrea 1.999).

En mérito a ello, no se advierten razones que justifiquen un apartamiento del principio rector del artículo 14 de la Ley 16.986, en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados.

8) Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la apelación interpuesta por la demandada, habida cuenta de que la expresión de agravios no contiene argumentos suficientes para demostrar que es equivocada la decisión adoptada y confirmar la sentencia de fecha 27 de julio de 2020 en cuanto fue materia de apelación.

9) Las costas de esta instancia se imponen al apelante vencido (artículo 14 de la Ley 16.986).

Asimismo, se deben regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el (%) de lo que se fije en primera instancia por el principal. Así voto.

Por tanto, SE RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada. II.- Confirmar la sentencia del 27 de julio de 2020 (fs. 83/88vta.), en cuanto fue materia de apelación. III.- Imponer las costas de la alzada a la demandada vencida (artículo 14 de la Ley 16.986). IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el (%) de lo que se fije en primera instancia por el principal. V.- Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por la Ac. C.S.J.N. 15/13 y, oportunamente, devolver los autos al juzgado de origen. No participa del presente acuerdo el Dr. Fernando L. Barbará por encontrarse en uso de licencia.

jcp

JOSÉ GUILLERMO TOLEDO

JUEZ DE CÁMARA

ANÍBAL PINEDA

JUEZ DE CÁMARA

Ante mi

Eleonora Pelozzi

Secretaria de Cámara

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