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#Doctrina Miradas sobre el derecho de la vejez

Autor: Paredes, Juliana

Fecha: 31-oct-2021

Cita: MJ-DOC-16228-AR | MJD16228

Sumario:

I. Introducción. II. Antecedentes. III. De qué hablamos. IV. Diálogos. IV.1. Convencionalidad. IV.2. Derechos a la vivienda. IV.3. Derecho a la vivienda de las personas mayores. IV.4. Uniones convivenciales. Cese. IV.5. Derecho a la vivienda familiar del conviviente supérstite. IV.6. Diálogo Jurisprudencial. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Juliana Paredes (*)

«El secreto de una buena vejez no es otra cosa que un pacto honrado con la soledad».

Gabriel García Márquez

«La vejez (tal es el nombre que los otros le dan) puede ser el tiempo de nuestra dicha».

Jorge Luis Borges

I. INTRODUCCIÓN

El enfoque desde los derechos humanos identifica grupos de la sociedad que se advierten como categorías sospechosas en función de su trato diferenciado. Entre ellos, las personas mayores fueron incluidas como grupo prioritario por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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A partir de los pilares de igualdad y no discriminación se erigen los estándares regionales interamericanos para la efectiva tutela del pleno goce y ejercicio de los derechos de aquellos (1). Y en esa dirección considera que su aplicación en la materia es esencial, respecto de la cual sostiene que restan muchos desafíos por superar (2).

La propuesta es atender cómo atraviesa la mirada desde la realidad de este grupo en condiciones de vulnerabilidad, cuando los principios que marcaron el rumbo hoy se revelan como derechos fundamentales positivizados.

De allí, se presenta un cruce interesante para destacar, en tanto ha sido objeto de recientes soluciones jurisdiccionales: el cese de uniones convivenciales por causa de muerte, el derecho a la vivienda y el derecho de las personas mayores, que tensionan la letra de la ley, frente al derecho sucesorio y de propiedad.

Se busca advertir como se abre el abanico de alternativas frente a situaciones fácticas que ponen en crisis el ejercicio de derechos y determinar si existen respuestas jurídicas que alcancen los estándares que trae la actualidad para este sector.

II. ANTECEDENTES

2.1. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes declaró la nulidad de la sentencia de Cámara, había ordenado al demandado a desalojar el inmueble que ocupaba en un plazo de 10 días, bajo apercibimiento de lanzamiento y que remitieran las actuaciones al tribunal con competencia en familia para que reconduzca el trámite de la causa.Sostuvieron que la cuestión no pudo haber sido resuelta como si fuera el desalojo de un simple ocupante ni tampoco era necesario invocar la defensa de posesión con ánimo de dueño como se le exigió, porque la cuestión se insertaba en el régimen de uniones convivenciales. Que asimismo, pretendían desalojar una persona de 80 años de la casa en que vivió con su pareja por años cuando por imperio de las normas convencionales debía ser considerada vulnerable con toda la protección internacional, nacional, provincial que ello implica. En ese contexto, consideraron que los jueces de las instancias anteriores desoyeron los derechos de los adultos mayores en las condiciones de vulnerabilidad reconocidas legalmente y que propician su derecho a una vivienda digna y adecuada, a vivir en entornos seguros y saludables a cuyo efecto los Estados parte deben adoptar entre otras medidas necesarias para proteger los desalojos forzosos e ilegales. Que si bien, en el caso no se daba en sentido estricto la nota de ilegal, lo cierto y concreto es que se había fallado sin tener en cuenta que el demandado es una persona mayor de 80 años que fue pareja de la madre de la accionante conviviente en el inmueble por espacio de aproximadamente 30 años, con lo cual el caso debía ser marcado a la luz de lo dispuesto por las normas de los artículos 509 y siguientes del código civil y comercial.

2.2. La Cámara Civil y Comercial de Dolores, Buenos Aires (3) se expidió en abril de 2021: los hechos que generaron el conflicto, fueron la muerte de la conviviente y la consecuente permanencia del supérstite -persona mayor (adulto mayor)- en la vivienda convivencial, cuyos propietarios eran los nietos de aquella quienes se opusieron continúe allí su residencia.

El conviviente supérstite había interpuesto dentro de los diez días posteriores a la muerte de la conviviente, medida cautelar de no innovar y requirió se le atribuya el inmueble domicilio del hogar de convivencia.Los nietos de la causante propietarios de aquel se opusieron e interpusieron recurso de apelación contra la decisión que había hecho lugar a la cautela. Sostuvieron que la resolución atentaba su derecho a la propiedad, en tanto ni el propio Estado puede privar a una persona de ella sin el debido proceso de ley.

Los jueces armonizaron las fuentes y ponderaron derechos para sortear el obstáculo, en procura de garantizar el ejercicio de derechos de una persona incluida en un grupo considerado en condiciones de vulnerabilidad frente al derecho de propiedad.

III. DE QUÉ HABLAMOS

El derecho de la vejez, denominado también derecho de la ancianidad, es una nueva especialidad transversal destinada al estudio de la condición jurídica de las personas mayores de 60 años de edad en adelante, en el derecho interno, regional e internacional. Este derecho se propone también el reconocimiento de las situaciones de aminoración, vulnerabilidad, discriminación, inestabilidad o abusos que puedan padecer estos sujetos, por el hecho de ser «viejos» (4). Hablamos de ellos.

Algunos entienden que el problema no es nominativo sino estructural, porque no existe un lugar simbólico en los que se los sitúe con un término que no resulte agresivo, condescendiente, forzado, poético, despectivo, triste. Ello debido a que, nos encontramos ante una vejez excluida, protegida y negada en función de la característica de la sociedad representada por el miedo a la muerte. Los viejos nos develan que somos vulnerables porque hablan con su cuerpo, no se callan, y quedan fuera porque no son sujetos de consumo, de lo contario se derrumbaría la promesa de permanecer eterno y entero.Nos perturban porque nos gritan constantemente «recuerden que van a morir» (5).

De esta manera, las personas mayores están inmersas en un esquema trazado por viejismos -ageism-término traído por Robert Butler (1969) para referirse al prejuicio y la discriminación dirigidos hacia los ancianos (6). Se ubica en la sociedad en lo que se define como estereotipo, pre-concepción de atributos, conductas o características poseídas (7), y creencias consensuadas sobre las características de un grupo particular.

Consecuentemente, el envejecimiento global y multigeneracional no siempre conlleva la posibilidad de vivir situaciones positivas. A pesar del éxito global de la longevidad, suele ser habitual que las personas mayores queden sometidas a posiciones jurídicas de gran fragilidad, que lesionen incluso sus derechos humanos (8).

Con relación a la ciencia que nos ocupa, el derecho a la vejez resulta entonces, un fenómeno complejo, constituido por elementos materiales, normativos y valorativos. Refiere al último estadio evolutivo del curso de vida (plano material). Comienza a los 60 años y termina con la muerte (dimensión normativa). Desde el punto de vista valorativo, el concepto de vejez es fruto de una construcción social referida al final de la vida, de modo tal que, en la esfera subjetiva, alude a una cualidad, a un rasgo o propiedad, que diferencia y distingue a quien la experimenta por ser jurídicamente relevante (9).

Respecto de los estereotipos, tal como señala Clérico (10), el desafío es utilizarlos para desarmar, que se instalen en la caja de herramientas de uso cotidiano de los y las operadores/as jurídicas.El derecho se presenta como un puente y debe revisar de vez en cuando conceptos, en procura de evitar la polarización en que pareciera que el derecho puede decir algo y los hechos ser diferentes, en tanto lo que es propio de la sensibilidad legal es la relación que se establece entre ellos (11). Así se orientan algunos recientes fallos.

En ese sendero, la Convención determina que el envejecimiento, es el proceso gradual que se desarrolla durante el curso de vida y que conlleva cambios biológicos, fisiológicos, psico-sociales y funcionales de variadas consecuencias, las cuales se asocian con interacciones dinámicas y permanentes entre el sujeto y su medio. En concordancia con ello la persona mayor es aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que no sea superior a los 65 años, e incluye, entre otros, el de persona adulta mayor (12). En estos términos será considerado en este trabajo.

IV. DIÁLOGOS

IV.1. CONVENCIONALIDAD

La reforma constitucional argentina de 1994, permitió la incorporación de los principales tratados, convenciones y declaraciones internacionales y regionales de derechos humanos, que configuraron el llamado bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22 CN). Se alineó también al impacto del reconocimiento internacional de derechos humanos específicos, a partir de la doble fuente de protección.

Señala Dabove, que los principios del derecho de la vejez están asociados a los ejes que lo componen y se encuentran recogidos en un documento elaborado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1991. Se trata de cinco Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad: la autorrealización, la independencia, la participación, los cuidados y la dignidad.

Resultan relevantes respecto de ellos, los artículos 75 inc.23 y 19 de la Constitución Nacional que obligan al Congreso Nacional a legislar y promover acciones positivas, que garanticen su igualdad real de oportunidades.

Esa mirada especial hacia las personas mayores fue receptada y traducida en derechos específicos por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), la cual resulta vinculante para la Argentina desde su ratificación en el año 2017 (Ley 27.360 ). Impactó y condiciona desde entonces, la interpretación y aplicación de las normas y disposiciones relativas a la cuestión, en tanto si bien no cuenta aún con rango constitucional (13), su jerarquía supralegal obliga el control de convencionalidad.

El sistema interno se nutre del orden jurídico convencional y adquiere una dimensión en la cual los operadores jurídicos tienen qué a rgumentar con base en las fuentes constitucionales y convencionales de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

En ese sentido, cabe apuntar que en la actualidad la noción de tutela jurisdiccional interna se expandió al orden internacional, y el norte está puesto, en armonizar la normativa interna con la internacional a través de una interpretación convencional de la norma nacional pudiendo incluso optar por la interpretación más favorable en caso de aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados internacionales sobre Derechos Humanos (14).

De este modo se integran aquellos instrumentos generales sobre derechos humanos, y consecuentemente la garantía acentuada en la posibilidad de ejercer las personas mayores sus derechos.En este punto relevante es destacar que aquella obligación resulta ineludible para el Estado a partir de la ratificación de los tratados, a través de todos sus órganos, a quienes compete velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean obstruidos por la aplicación de normas contrarias a los fines trazados.

Esta doctrina del control de convencionalidad como criterio mayoritario de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene su origen en el caso Almonacid Arellano y otros vs. gobierno de Chile (15). Este antecedente sentó que el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican a los casos concretos y la CADH, debe tener en cuenta el tratado y también la interpretación que del mismo haya hecho la Corte Interamericana intérprete última de la convención.

Consideró que, verificado el compromiso internacional a partir de la ratificación de la convención, tiene como consecuencia la obligación judicial del control de convencionalidad; en aquella se incluye la de velar porque las disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes internas que resulten contrarias a su objeto y su fin, como proyección de su carácter subsidiario del derecho interamericano de los Derechos Humanos. De allí que resulta aplicable a todos los tratados que se ratifiquen en la región el Estado argentino.

La Constitución Nacional, además de las disposiciones generales referidas, prevé con relación a la vejez, en el art. 14 bis la obligación estatal de otorgar los beneficios de la seguridad social, con carácter de integral e irrenunciable; el seguro social obligatorio y ordena que las jubilaciones y pensiones sean móviles. Asimismo, reconoce el deber estatal de trabajar en favor de la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.Por su parte el Código Civil y Comercial, fija la mayoría de edad a partir de los dieciocho años, pero no especifica una edad en la que pueda considerarse a una persona mayor de edad en los términos ahora reconocidos por la Convención.

La cuestión conlleva a determinar si para las situaciones como las planteadas -cuyas resoluciones fueron provisorias- es posible una solución compatible y ajustada a los estándares convencionales para el grupo.

IV.2. DERECHO A LA VIVIENDA

Para un grupo familiar la vivienda es el centro de la convivencia, el punto de encuentro al que retornan frecuentemente los que ya se independizaron, el lugar físico al que se referencian los afectos y las relaciones más íntimas. Sitio que cobija a los que nacen y despide a los que mueren. El valor simbólico del hogar familiar trasciende la individualidad de tal o cual inmueble, porque se traslada allí donde se instale el centro de vida en común (16).

La vivienda constituye una institución jurídica compleja ya que se refiere al lugar en donde cada uno establece su centro de vida y ejerce su poder, señorío y libertad (17).

Claro está que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental, dentro de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocido en instrumentos internacionales que en nuestro país gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , CN) (18).

De allí que el Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda, materializado en el acceso equitativo a una vivienda digna, o en el amparo de la vivienda ya adquirida, supuesto éste último del que me ocuparé.

Bajo esos lineamientos, además de lo que estipula la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial instaura un esquema de protección especial para el derecho a la vivienda.Está conformado por normas sobre protección de la vivienda dentro del régimen patrimonial matrimonial, y la regulación de las uniones convivenciales, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, la atribución de la vivienda en caso de muerte del conviviente, las reglas de atribución en caso de ruptura de matrimonio y convivencia y el régimen de afectación de la vivienda.

Este derecho a la vivienda aparece atravesado por cuestiones como las aquí traídas, como en todos los casos de personas consideradas en condiciones de vulnerabilidad con una tutela jurídica reforzada.

IV.3. DERECHO A LA VIVIENDA DE LAS PERSONAS MAYORES

Dentro de los ejes ya enunciados respecto de las personas mayores, la vivienda se ubica en la independencia. El principio de independencia reclama garantizar de manera específica la autonomía personal en esta etapa de la vida. Promueve el reconocimiento del derecho a la vida y a la calidad de vida, a la salud, a la seguridad patrimonial de las personas mayores e incentiva todo aquello que maximice su autogobierno y su empoderamiento para la toma de decisiones (19).

En virtud de ella, entre otras cuestiones, las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia; y poder residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible (20).

De manera expresa se reconoce el derecho a la independencia y autonomía que hace en el artículo 7 de la CIPDHPM, en el cual incluye la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico.

Se reafirma el derecho a la vivienda en su artículo 24, el que establece que la persona mayor tiene derecho a una vivienda digna y adecuada, y a vivir en entornos seguros, saludables, accesibles y adaptables a sus preferencias y necesidades.Se debe garantizar el derecho de la persona mayor a una vivienda digna y adecuada y adoptar políticas de promoción del derecho a la vivienda y el acceso a la tierra reconociendo las necesidades de la persona mayor y la prioridad en la asignación a aquella que se encuentre en situación de vulnerabilidad.

Asimismo, los Estados deben fomentar progresivamente el acceso al crédito de vivienda u otras formas de financiamiento sin discriminación, promoviendo, entre otros, la colaboración con el sector privado, la sociedad civil y otros actores sociales.

Las políticas deben tener especialmente en cuenta: a) La necesidad de construir o adaptar progresivamente soluciones habitacionales con el fin de que éstas sean arquitectónicamente adecuadas y accesibles a los adultos mayores con discapacidad y con impedimentos relacionados con su movilidad. b) Las necesidades específicas de la persona mayor, particularmente aquellas que viven solas, a través de subsidios para el alquiler, apoyo a las renovaciones de la vivienda y otras medidas pertinentes, según la capacidad de los Estados parte. Los Estados parte promoverán el establecimiento de procedimientos expeditos de reclamación y justicia en caso de desalojos de personas mayores y adoptarán las medidas necesarias para protegerlas contra los desalojos forzosos ilegales. Los Estados parte deberán promover programas para la prevención de accidentes en el entorno y el hogar de la persona mayor.

Trazadas las bases, corresponde visualizarlo en el régimen particular de las uniones convivenciales y al momento de su cese por causa de muerte de uno de los convivientes.

IV.4. UNIONES CONVIVENCIALES. CESE

El Código Civil y Comercial de la Nación estableció el marco normativo propio y autónomo para las uniones convivenciales como integrantes del derecho familiar.

Se instaló así la concepción pluralista que pretendía agrupar las parejas con un proyecto de vida en común sin voluntad de contraer matrimonio (art.509 CCyC). Incorporó una regulación que pone en valor esa autonomía personal, y que potencia la celebración de pactos para acordar los efectos de la vida en común, sin desproteger los derechos fundamentales de sus miembros, en tanto determina un núcleo mínimo de garantías que no pueden ser transgredidos ni dejados sin efecto por los convivientes.

Establece las causas de su cese, y una de ellas es la muerte del conviviente (art. 523 CCyC) (21)

IV.5. DERECHO A LA VIVIENDA FAMILIAR DEL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

En el régimen actual, al conviviente supérstite solo se le reconoce el derecho real de habitación a su favor sobre el inmueble que constituyó la vivienda familiar y con los requisitos que establece la norma. No tiene otros derechos hereditarios sobre los bienes de titularidad del conviviente fallecido -salvo la vía testamentaria-.

El alcance de este derecho se entiende a partir del concepto de habitación que surge del art. 2158 del CCyC, en cuanto dispone que «es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia». De allí que, dentro de los deberes que le corresponden al conviviente sobreviviente se encuentra el de habitar en dicho inmueble y además el de pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del derecho real de habitación, porque lo determina el art. 2148 por remisión del art.2159 CCyC.

Para que proceda es necesario que se cumplan los recaudos establecidos en el artículo 527 . El conviviente que sobrevive debe carecer de una vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta; el inmueble tiene que haber sido propiedad del conviviente fallecido, pues si habitasen en un inmueble ajeno o del supérstite, esta protección carecería de vigencia; en ese inmueble tiene que haber estado asentado la última vivienda familiar, porque se procura que no se vea afectada la posibilidad de que el sobreviviente continúe residiendo en él.

Con relación a la vigencia, es un derecho temporal con un plazo máximo de dos años, a diferencia de lo previsto para el cónyuge supérstite cuyo derecho es vitalicio.

No se fija el momento a partir del cual se computa dicho plazo. Las alternativas podrían ser desde la muerte del causante, desde la promoción del juicio sucesorio, desde la petición expresa o desde que ese derecho fue reconocido judicialmente. Esta última alternativa parece más apropiada para resguardar los intereses del conviviente que debe ser protegido por cuanto recién cuando el juzgador reconozca que se encuentran cumplidos los requisitos y conceda el beneficio comienza la protección legal. Es claro que, durante el lapso intermedio, el conviviente que continúa habitando ese inmueble no podrá ser desalojado por los herederos y que bastará que se haya efectuado la petición del derecho de habitación para que la desocupación no resulte procedente (22).

Es un derecho gratuito, los herederos deben soportar la atribución sin ninguna contraprestación por el plazo previsto, y antes de su vencimiento se ven imposibilitados de partir y distribuir el bien.Además del cumplimiento del plazo por el cual ha sido concedido, el derecho de habitación se extingue cuando el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

Este derecho real de uso y habitación se establece en virtud de la solidaridad familiar y con limitaciones al conviviente supérstite por no ser heredero. Lo cual representa una tensión con fundamento en los distintos espacios jurídicos, en tanto a diferencia del terreno sembrado por el derecho de las familias, en el sucesorio, los convivientes son extraños entre sí (23).

La diferencia apuntada se torna ríspida en casos de personas en condiciones de vulnerabilidad, y se evidencia la distinción entre quienes son o no llamados por ley a la herencia.

Aquellos que no lo son requieren un acto positivo y formal, expresión de voluntad, a diferencia de la sucesión legitima en que basta un no hacer, por cuanto es la ley la que se encarga de atribuir la vocación hereditaria. Si a ello se aduna que, en los sectores sociales de menores recursos, donde la unión obedece a factores culturales será poco probable la recurrencia al testamento (24).

Así, el diseño legal se estructura sobre la base de un delicado equilibrio entre la autonomía personal, que reconoce el derecho a la vida familiar sin injerencias arbitrarias y prohíbe circunscribir la protección de derechos fundamentales exclusivamente a las familias de base matrimonial, la solidaridad con quien ha compartido un proyecto común y el respeto a la diferencia, a las particularidades de cada forma de organización familiar, que rechaza la aplicación automática del mismo régimen a distintas realidades (25).

Las reglas sucesorias inciden en los derechos del conviviente, y podrían afectar su derecho a la vivienda.Ello así, porque las alternativas previstas por el Código Civil y Comercial funcionan para los herederos forzosos, y la única posibilidad como vimos es el derecho real de habitación.

Debería pensarse en una regulación equilibrada que, sin afectar la autonomía de quienes no quisieron contraer matrimonio y sujetarse a sus reglas imperativas, proteja sus miembros más vulnerables frente a los avatares de la vida (26).

Del modo descripto, las reglas del código civil y comercial reconocen limitadamente el único derecho que tienen los convivientes en caso del cese de la unión convivencial por causa de muerte.

Los interrogantes se instalan cuando no existe un pacto de convivencia ni testamento, o la vivienda no era de propiedad del causante, en tanto representa una situación vulnerabilidad superior para el conviviente supérstite adulto mayor.

IV.6. DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL

El diálogo jurisprudencial en el sistema interamericano tiene su génesis en la utilización de estereotipos como forma de discriminación.

Con particularidad en las soluciones, la jurisprudencia estableció reparaciones con una vocación transformadora de la discriminación. De manera que tengan además de un efecto restitutivo uno correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra personas o poblaciones históricamente discriminadas o en situación de vulnerabilidad (27).

En ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), (28) marcó la importancia de visibilizar a las personas mayores como sujetos de derechos de especial protección, atendiendo a su autonomía e independencia. En este marco, consideró que existe una obligación reforzada de respeto y garantía de sus derechos que obliga a los Estados.

Asimismo, lo expuso (29) con relación a la materialización del derecho de la seguridad social de una persona en situación de especial protección por ser persona mayor y en condición de discapacidad.Acentuó en el caso la relevancia de proteger los derechos para cuando la persona llegue a una edad determinada, en la que podría encontrarse imposibilitado de obtener medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, y consecuentemente privado de ejercer plenamente el resto de sus derechos.

Con similar norte la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) puso preeminencia en el enfoque diferencial para el goce pleno y efectivo de los derechos de la persona mayor, con fundamento en las fuentes internacionales con énfasis en la CIPDHPM, y admitió que dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico (30).

Esa transversalidad del enfoque de derechos humanos, implica resignificar, organizar, mejorar los procesos de manera que la perspectiva de igualdad y no discriminación sea incorporada en todas las políticas, estrategias, acciones e intervenciones (31).

Se evidencia en los fallos, el criterio de realidad que debe considerarse también para estos casos. En ese sentido, se contextualizó la relación de pareja (situación del supérstite) sobre la base de su condición de vulnerabilidad: «es ineludible atender a las circunstancias particulares al momento de resolver para no caer en un formalismo normativista que distancie irremediablemente de la verdad de las cosas» (32).

En ese sentido, había fallado CCAdm. y Trib. de la CABA, en 2017 (33). Si bien se tuvo como principal fundamento la condición de mujer de la conviviente, también se consideró su edad (86 años), en tanto ambos presupuestos la colocaban en una situación de vulnerabilidad. Se revocó la sentencia con fundamento en el art. 14 bis de la CN, en el sistema de valores propios del constitucionalismo social y la protección jurídica de la familia.Merece destacarse un fallo, en que se resolvió con la perspectiva que impone el derecho regional de las personas mayores, e hizo lugar a la cautelar solicitada por el director del hospital para que la paciente de 83 años, retorne a su vivienda sin la presencia de sus familiares, y frente a la oposición primaria de éstos que manifestaban no tener lugar donde habitar (34).

Por último, cabe mencionar un precedente relativo al derecho a la vivienda que asentó su argumento en la protección de los derechos de las personas mayores.

En el año 2014 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, estableció el antecedente sobre la base de interpretación de la cuestión como un conflicto de principios, en el que se cruzaron el derecho a la vida y a la salud, a la habitación y el principio de independencia, el derecho a una vivienda digna, la garantía de prioridad, la igualdad y el acceso a la justicia de los mayores, frente al derecho de propiedad del titular y sus herederos forzosos. Exigió la ponderación frente al choque de reglas y principios, a través del control de convencionalidad que efectuó de oficio (35).

A esta altura, no puedo más que afirmar que lo codificado se trata de un piso mínimo a partir del cual deberá encauzarse la solución cuando involucra los derechos humanos fundamentales de una persona que pertenece a un grupo en situación de vulnerabilidad.

V. CONCLUSIÓN

Se visualiza tensión entre las regulaciones de las uniones convivenciales en las que prevalece la autonomía de la voluntad, con el derecho sucesorio, y el de propiedad, y se profundizan cuando las uniones se integran con personas adultas mayores.

Consecuentemente, la cuestión no se agota solo frente a la existencia de pactos de convivencia de los cuales pueden nacer o extinguirse derechos y obligaciones. Y como referí, los interrogantes se instalan cuando no existe pacto, ni testamento, o la vivienda no era de propiedad del causante.Estas circunstancias fácticas obligan a preguntar cuál es la mejor respuesta para ellos.

¿Qué solución encontramos para el conviviente supérstite adulto mayor que habitó durante la vida común con el causante un inmueble sin el recaudo de su titularidad?

¿Se podría flexibilizar el plazo de dos años, cuando el derecho corresponde a una persona que pertenece al grupo en situación de vulnerabilidad por la edad, y se mantienen los restantes recaudos de viabilidad?

¿Qué ocurriría frente a la inoponibilidad del derecho real de habitación a los acreedores del causante? Conforme el art. 2316 del CCyC y en los términos previstos, si gnificaría que, aunque el conviviente supérstite adulto mayor, cumpla con los requisitos enumerados en el art. 527, tendrán preferencia para el cobro los acreedores. ¿Podría prevalecer su derecho frente a los de aquellos en circunstancias especiales?

Aquí es donde la sensibilidad legal apuntada adquiere relevancia. Deberá buscarse la mejor respuesta jurídica a brindarle a este grupo integrado por personas mayores, más allá de lo codificado. La solución debe encontrarse en la permeabilidad del sistema jurídico.

Para ello, contamos desde la reforma constitucional con herramientas que permiten encaminar las soluciones alineadas a la garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos humanos específicos.

De ese modo, a partir del diálogo se pueden compatibilizar las normas, integrar las pautas interpretativas del orden regional de Derechos Humanos, e interno y coordinar e interaccionar ambos escenarios.

El sistema convencional se devela como alternativa válida que refuerza la garantía acentuada en la posibilidad de ejercer el derecho a la vivienda por parte de una persona mayor en calidad de conviviente supérstite, cuyo derecho a permanecer en ella aparece limitado.

Resulta claro que las soluciones necesariamente requieren aun de decisiones judiciales que recurren a la totalidad del sistema jurídico, y trascienden la interpretación ceñida a la letra de la ley con el norte del nuevo enfoque.

Será parte del camino que implica al trabajo judicial.Es sabido que no alcanza con conocer normas, es preciso aplicarlas e interpretarlas sin estereotipos negativos (36); y proyectarlas a su efectividad tal como se instalaron los paradigmas de los derechos de niñas, niños y adolescentes, de las personas con discapacidad y las cuestiones relativas al género, que se convirtieron en pautas insoslayables.

No puedo más que afirmar, que las bases codificadas representan enunciados normativos, un piso mínimo, a partir del cual deberá encauzarse la solución cuando involucra los derechos humanos fundamentales de una persona mayor, a través del dialogo constitucional-convencional y de manera concordante con una concepción trialista del derecho.

La relación de tensión entre principios, entendidos como mandatos de optimización y comprendidos en la teoría holística (37), a través de su ponderación y en virtud del principio de proporcionalidad, podrá generar un nuevo enunciado normativo para el caso concreto de acuerdo a sus condiciones particulares. Al mismo tiempo, esta armonización en función de costos y beneficios, se completa teniendo en cuenta su dimensión sociológica y axiológica.

Con esos soportes concluyo que, la interpretación integral, el juicio racional ponderativo y la apertura de dimensiones permiten alcanzar los estándares convencionales regionales de los derechos humanos que imponen soluciones construidas en el reconocimiento del derecho a la igualdad y no discriminación por razones de edad.

Así la nueva perspectiva sobre el derecho de la vejez impacta, atraviesa, interpela y transforma.

P.D. Desde esta óptica deviene el reto de los operadores para que la mejor vejez deje ser un pacto con la soledad (38) y se transforme en el tiempo de su dicha (39).

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(1) El derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación se encuentran previstos en la Constitución Nacional (artículos 16 , 37 y 75 incisos 2, 19, 22 y 23) y en diversos instrumentos internacionales que gozan de igual jerarquía.Entre los instrumentos de protección de derechos humanos vigentes en nuestro país podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 2), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos 1, 13.5, 17.4 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) (artículos 2 .1, 3, 20.2, 23.4, 24.1, 26), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (artículos 2.2 y 3); la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) (artículo 2); la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) (artículos 3.b, 4.1.b, 5, 6, 7 y 12); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) (artículos 2 y ss.), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (artículos 2 y ss.) y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 1.1).

(2) OEA. Se creó la Unidad sobre los Derechos de las Personas Mayores y determinó el plan estratégico 2017-2021. Afectaciones particulares respecto a las personas mayores. La CIDH hace referencia a la situación de las personas pertenecientes a estos grupos prioritarios debido a la discriminación o marginalización en la que se encuentran a lo largo de todo el hemisferio, lo que impide, menoscaba, afecta o vulnera el ejercicio de sus derechos humanos en condiciones de igualdad y no discriminación. Relatoría sobre derechos de las personas mayores. Disponible en [https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Compendio-IgualdadNoDiscriminacion.pdf] consultado 17/7/21

(3) Cámara Civil y Comercial de Dolores, Buenos Aires. V.R.C. vs. A.J.A y otros s/ Medidas protectorias, el 13/4/2021. RCJ2122/21

(4) Dabove, M. I.(2016). Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas. Revista Latinoamericana de Bioética, 16 (1), 38-59. DOI: http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1439.

(5) Gewürzmann, Gustavo. «Representación social de la vejez patología familiar» en revista derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, número 40 julio/agosto del 2008. Editorial Abeledo-Perrot. pág. 56 y siguientes.

(6) Butler RN. Age-ism: another form of bigotry. Gerontologist 1969; 9: 243-6.Impacto de los estereotipos negativos sobre la vejez en la salud mental y física de las personas mayores Rebeca Barranquero, Berta Ausín. disponible en [https://www.researchgate.net/publication/334454554_Impacto_de_los_estereotipos_negativos_sobre_la_vejez_en_l
_salud_mental_y_fisica_de_las_personas_mayores] consultado 25/7/21

(7) Tomó aquí la noción de «estereotipo» dado por la CorteIDH, en el caso «Campo Algodonero» en el que brindó el concepto de estereotipo de género.

(8) Dabove, María Isolina. Derecho de la vejez. Fundamento y alcances. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2018. Pág. 40

(9) ídem nota 5 Pág. 11

(10) Clérico, Laura. Haciendo manejable el análisis de estereotipos, en Herrera. Fernández, de la Torre. Dir. Tratado de Géneros Derecho y Justicia. Derecho constitucional y derechos humanos. Ed. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fé. 2021. pág. 303.

(11) Ver Cardinaux, Nancy. De los estereotipos a la descripción densa y la incompletitud, en Herrera. Fernández, de la Torre. Dir. Tratado de Géneros Derecho y Justicia. Derecho constitucional y derechos humanos. Ed. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fé. 2021. pág. 340.

(12) OEA. Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores.Washington, D.C., Estados Unidos. Art. 2.

[http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_a-70_derechos_humanos_person
s_mayores.asp]

(13) Al día de esta nota cuenta con media sanción del senado.

(149 Ferrer Mac Gregor. Voto razonado. CorteIDH. Cabrera García sentencia el 26 de noviembre del 2010 serie C número 220.(15) Corte IDH. Almonacid Arellano y otros vs. Chile. 2006.

Haz clic para acceder a seriec_154_esp.pdf

En idéntico sentido: Caso Gelman Vs. Uruguay. 2011 parr. 193

Haz clic para acceder a seriec_221_esp1.pdf

(16) Galli Fiant, María Magdalena. Protección de la vivienda familiar en el matrimonio y en la unión convivencial. En Los nuevos horizontes del derecho de las personas y la familia. Basset. Pitrau. Rolleri. Roveda. Ed. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fé. 2019. pág. 327

(17) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída Rosa. Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; KRASNOW, Adriana. Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 20 y 21.

(18) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), art. 25, sostiene: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios».

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá (1948): «Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar».

La Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (1969), art. 17, establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y el Estado.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), art. 11.1, reza: «Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuado y una mejora continua de las condiciones de existencia».

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1967), art. 5º, inc.e.iii), enumera entre los derechos económicos sociales y culturales en particular el derecho a la vivienda.

La Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la mujer (1979), art. 14, inc. h), consagra especialmente para la mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitar ios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y de comunicaciones.

La Convención de los Derechos del Niño, de cuyo contexto general se deriva que todos los derechos acordados parten del presupuesto de la garantía de un hábitat donde desarrollarse.

Asimismo, destacado por las Observaciones Generales del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) números 4 y 7 sobre la vivienda.

(19) Dabove. M.I. «De los derechos humanos al derecho de la vejez: acceso a la justicia y protección internacional», en DABOVE (dir.), Derechos humanos de las personas mayores, p. 9 a 44.

(20) Derecho a la independencia y a la autonomía Los Estados parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos. Los Estados parte adoptarán programas, políticas o acciones para facilitar y promover el pleno goce de estos derechos por la persona mayor, propiciando su autorealización, el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas, En especial, asegurarán: * Todo el artículo ad referéndum de Nicaragua. ** Ad referendum de Guatemala.a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos*. b) Que la persona mayor tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida especifico. c) Que la persona mayor tenga acceso progresivamente a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad, y para evitar su aislamiento o separación de ésta.

(21) Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 523. Causas del cese de la unión convivencial La unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.

(22) Bueres, Alberto J. Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 2. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 2016. Pág.340

(23) Pérez Gallardo, Leonardo. Relaciones de pareja y pactos sucesorios. AR/DOC/3166/2018

(24) Arianna, Carlos. Uniones de hecho y derecho sucesorio. Revista de Derecho Privado y Comunitario. 2014-3 Uniones Convivenciales. Ed. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fé. 2015. pág. 393.

(25) Molina de Juan, Mariel F. Derecho Constitucional de Familia y sistema sucesorio: el particular caso de los convivientes, en Práctica de las relaciones de familia y sucesorias. Dir. Kemelmajer. Herrera. Durán.Ed. RubinzalCulzoni. Editores. Santa Fé. 2020. pág. 747.

También señala la autora, que el debate está planteado con relación a la sucesión de los convivientes, y resalta distintas posiciones doctrinarias. Algunos mantienen la posición ya asumida por parte de la doctrina de la desatención en la concesión de vocación sucesoria y en el otorgamiento de una porción legítima hereditaria a favor del conviviente como clara omisión inconstitucional, pues sostiene que de ese modo la ley discrimina arbitrariamente entre dos situaciones fácticas que en esencia guardan notorias semejanzas y deberían incardirnarse en el mismo mandato constitucional de protección integral de la familia, sin discriminaciones y respetando la autonomía de sus integrantes.Por otro lado, se entiende que condicionar la circulación del patrimonio a la sangre, está desfasado con la realidad y que perdió correlato en el derecho de las personas y la familia. En esa dirección, se propone realzar la autonomía patrimonial y trasladar el foco de la sucesión natural (el ADN) al campo de lo cultural (los afectos).

(26) Molina de Juan, Mariel F. Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales. Revista de Derecho Privado y Comunitario. 2014-3 Uniones Convivenciales. Ed. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fé. 2015. pág. 758.

(27) https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Compendio-IgualdadNoDiscriminacion.pdf

(28) CorteIDH. Poblete Vilches y otros vs. Chile. Sentencia 8 de marzo de 2018. Disponible en [https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_349_esp.pdf] consultado 20/7/21

(29) Corte IDH. Muelle Flores Vs. Perú. Sentencia 6 de marzo de 2019. Disponible en [https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_375_esp.pdf] consultado el 20/7/21

(30) Corte Suprema de Justicia de la Nación. García, María Isabel c. AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad. 26/3/2019. Fallo. Voto de la mayoría considerando 15.

(31) Medina, Graciela. Yuba, Gabriela. Las personas mayores y el derecho a la salud. Reflexiones a partir del caso «Poblete Vilches y otros vs. Chile» de la Corte IDH.disponible en AR/DOC/1843/2018. consultado 20/7/21

(32) SCJBA. 25-9-2017. Autos 116.677. «Andrada, Miguel Ángel c/Artur, Carmen Andrea s. División de condominio.» AR/DOC/308/2018

(33) CCAdm. y Trib. de la CABA, ala I, 27-9-2017, «C, E. m C/ GCBA s/ prescripción adquisitiva RCJ7314/20

(34) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M(CNCiv)(Sala M). 14/05/21. «Hospital de Clínicas José de San Martin y otro c. M. A. M. y otro s/ Amparo – Familia». AR/JUR/30799/2021

(35) Ver Dabove, María Isolina. Derecho de la vejez. Fundamento y alcances. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2018. Pág. 290

(36) Clérico, Laura. Desarmando estereotipos de género: hacia una metodología

(37) Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Conforme la teoría comprehensiva u holística, las normas iusfundamentales no se agotan en proteger frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto; esta perpetua función de los derechos fundamentales se inserta en un marco más vasto.

(38) García Márquez, Gabriel. Cien años de soledad. «[.]el coronel Aureliano Buendía apenas si comprendió que el secreto de una buena vejez no es otra cosa que un pacto honrado con la soledad» [.]. Pág. 83.http://www.secst.cl/upfiles/documentos/19072016_1207am_578dc39115fe9.pdf

(39) Borges, Jorge Luis. Elogio de la sombra. (1969) «La vejez (tal es el nombre que los otros le dan) puede ser el tiempo de nuestra dicha [.]» fragmento. https://www.msj.go.cr/informacion_ciudadana/cultura/bibliotecas_municipales/SiteAssets/Libros_Elect/2.%20
logio%20de%20la%20sombra,%20Jorge%20Luis%20Borges.pdf

(*) Abogada. Secretaria Juzgado de Familia N° 2 Esquel, Chubut. Mediadora UBA. Maestranda Magistratura y Derecho Judicial, Universidad Austral. Maestranda Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Universidad de Buenos Aires.

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