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#Fallos Lo usás, lo pagás: Reproducción ilegítima, alteración, edición, modificación y utilización sin la debida licencia de un software de gestión

Partes: Base Global S.A. c/ C&T S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 4-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-134809-AR | MJJ134809 | MJJ134809

Procedencia de una demandada de daños por la reproducción ilegítima, alteración, edición, modificación y utilización sin la debida licencia de un software de gestión.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demandada de daños por reproducción ilegítima de software y disponer el cese de su uso indebido, ya que no se observa que la licencia de software hubiera sido perpetua, en tanto durante más de 7 años se estuvo pagando un abono, de asistencia, asesoramiento y actualización.

2.-Ante la inexistencia de cláusulas escritas que permitan aseverar cuál fue la real intención de las partes al momento de contratación, la solución propiciada es la que mejor se compadece con los principios protectorios que impregnan el régimen de los derechos de autor y establecen directrices de interpretación restrictivas en resguardo de la propiedad intelectual de los titulares de los programas, bajo el prisma de la buena fe contractual que debe imperar entre las partes.

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3.-Hoy en día con la sanción del CCivCom., a partir del 1/8/2015 se encuentra regulado el contrato de licencia y venta o comercialización de software dentro del contrato de concesión -art.1502 /1511 -, como una subespecie dentro de ese grupo.

4.-Las licencias determinan expresamente las facultades del usuario en cuanto a los límites en el uso de las aplicaciones y programas; es decir que el usuario sólo tiene permitido aquello que surge expresamente del contenido del acuerdo de licencia.

5.-Toda vez que las partes no han establecido por escrito a qué modalidad de licencia sometieron la contratación, ante la controversia suscitada sobre este punto, resulta necesario precisar este aspecto de su vínculo a partir de los documentos aportados y el comportamiento que desarrollaron durante su relación, conforme la aplicación del principio de buena fe que debe imperar en toda relación contractual.

6.-Las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos de daño moral, ya que carecen de subjetividad y no pueden ver afectados supuestos intereses extrapatrimoniales.

7.-No corresponde que la demandada restituya las ganancias que habría obtenido gracias a la utilización de los programas de computación utilizados sin licencia, pues, más allá de que la reclamante no ha producido prueba que permita demostrar tales eventuales ganancias, causalmente vinculadas con el obrar ilegítimo, lo cierto es que en nuestro derecho la regla es que se indemniza el valor del perjuicio sufrido por la víctima, no el beneficio obtenido por el agente que actuó en forma ilícita.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre del año 2021, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala «H» de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: «Base Global SA c/ C&T SA s/ daños y perjuicios» y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I) Preliminar La sentencia dictada el 19/10/2020 rechazó la demanda promovida por «Base Global SA» contra «C&T SA», porque se entendió que la emplazada había adquirido el software que le proveyó la sociedad actora de modo ilimitado. Dijo la a quo que el programa se había mantenido inalterado después de que culminara el vínculo de asistencia y mantenimiento informático que la accionante le brindó. La magistrada desestimó la pretensión orientada a obtener el cese en el uso indebido del software, como la indemnización de daños y perjuicios por la adulteración y reproducción de la obra de la actora, en el entendimiento de que ésta última contaba con la correspondiente licencia de uso por haberla adquirido.

II) Agravios Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, quien en su expresión de agravios cuestionó la interpretación del vínculo contractual. Refirió que se trataba de la contratación de software junto con el servicio de asistencia técnica. Dijo que el creador del programa no se desprende de su propiedad y control, sino que sólo cede su uso, reservándose para sí el control de su creación en el pleno ejercicio de su derecho de propiedad intelectual.Afirmó que el usuario en ningún caso se encuentra facultado a modificar la configuración de la instalación del sistema, ni de ningún otro componente del software, sin la intervención o autorización de su autor.

Indicó que la magistrada de grado arribó a la conclusión de que el software se había vendido a perpetuidad, sin tomar en cuenta el comportamiento de las partes durante los ocho años en que mantuvieron su vínculo. Manifestó que durante aquel lapso, la demandada había pagado sin la menor objeción las facturas emitidas, lo que evidenciaba que el contrato celebrado no se trataba de una compra a perpetuidad, sino la contratación y renovación de licencias de uso y la asistencia técnica del software con continuidad. Refirió que en cada factura, se mencionaba el concepto «provisión de software» y su período de vigencia, por lo que se deducía que el contrato consistía en un licenciamiento, y no en un desarrollo de servicios para la adaptación del sistema.

Señaló el apelante que en dichos instrumentos no se mencionó que la provisión del sistema se enmarcara en una licencia de uso amplio o a perpetuidad, por lo que debía presumirse que el uso transferido era restringido en lugar y tiempo, así como acotado a los componentes puestos a disposición. Expuso que si mes a mes se facturaba la provisión del software, ello sólo podía conducir a interpretar que se cedía el uso mensualmente en tanto se pagara el abono.En este entendimiento, cuestionó que la magistrada de grado no hubiera tenido en cuenta estas circunstancias y hubiese evaluado parcialmente los documentos, desechando aquéllos que no conducían a la solución propiciada.

Expresó que tampoco se había valorado que la firma demandada había tomado la decisión unilateral de terminar la relación cuando contrató los servicios de «MitGroup», compañía integrada por dos de sus exempleados infieles, quienes habían continuado la provisión de la asistencia técnica y el manejo del software que conocían por su anterior vínculo laboral. Expuso que se modificó el logo y se añadieron nuevos usuarios, empresas y módulos sin licenciar, lo que importó la apropiación del programa, ya que todos aquellos componentes no se encontraban en la instalación original, ni se veían reflejados en las facturas.

Explicó que la sentencia no tuvo en cuenta que en los sistemas administrativos contables y de gestión empresarial es imprescindible su actualización y el mantenimiento en forma continua, pues de lo contrario, éstos quedan obsoletos al poco tiempo debido a los constantes cambios impositivos y legales de Argentina. Indicó en concreto, que la continuidad en el uso del software daba cuenta de que el mantenimiento había sido realizado por personas sin autorización del autor, para lo que necesariamente se debió modificar la obra.

Por último, dijo que la circunstancia de que se hubieran aumentado los componentes con posterioridad a la ruptura del vínculo con «C&T SA» evidenciaba que ésta carecía de exclusividad sobre el producto y sabía que era necesario resolver el contrato para poder ampliar la provisión del servicio a conveniencia con otra empresa.

La sociedad emplazada, en la contestación de agravios del 24/8/2021, solicitó la confirmación del pronunciamiento en crisis y que se declarara desierto el recurso interpuesto por la contraparte.Expuso que contrariamente a lo señalado por «Base Global SA», no surgían de autos presunciones graves, precisas y concordantes, que permitieran inferir que la demandada incumplió los términos del contrato de licencia de software.

Afirmó que en este tipo de vínculos, el licenciante transfiere el derecho de uso del programa al licenciatario, sin que se genere la transferencia de su propiedad. Indicó que de este modo, el titular de los derechos instrumenta sus facultades de distribución o utilización de la obra, además del ius prohibiendi, lo que oficia como una delimitación de carácter contractual a los derechos del titular. Agregó que la regla en el mercado de licenciamiento de software es el licenciamiento «a perpetuidad» y que esto era lo que había sucedido en este caso, ya que la actora sólo facturaba mensualmente un servicio de mantenimiento que podía ser prestado por un tercero.

Aseveró que el vínculo contractual se caracterizaba por una evidente desigualdad entre las partes y superioridad técnica del desarrollador del producto, quien fijaba cláusulas de licenciamiento que debían considerarse predispuestas y -por tanto- debían ser interpretadas en su contra de acuerdo a lo normado por el art. 987 del CCyCN.

En este sentido, señaló que de las facturas aportadas al contestar la demanda se desprendía que la relación comercial que unió a las partes comenzó en 2003 (y no en 2005, como indicó la actora), en tiempos en que se habían adquirido las licencias para utilizar el software por parte de «Hermo y Asoc.» (en tanto sociedad de hecho predecesora de «Base Global SA»). Por ello, manifestó que el comportamiento de la pretensora a lo largo de los años, así como la metodología de comercialización del producto, consistían en vender la licencia de uso y ofrecer los servicios de asistencia y mantenimiento de forma independiente.De ahí que -según sostuvo- la decisión de dar de baja los servicios de soporte resultaba ajena al derecho de uso de la licencia, cuyo precio había sido abonado previamente.

Resaltó que el perito contador designado había indicado que las facturas habían sido emitidas en concepto de «provisión e instalación del sistema», al tiempo que los libros contables inspeccionados revelaban que tales instrumentos se encontraban respaldados por documentación contable bajo el rótulo «compra de software», cuyo precio elevado y en moneda extranjera se correspondía con la índole de la operación de licenciamiento sin límite temporal. Por otra parte, señaló que las facturas siguientes presentaban un concepto de pago diferente («asistencia y servicio de mantenimiento»), por lo que la contraprestación se reducía notablemente. Expresó que esta diferencia también se reflejaba en los libros contables.

Expuso que el instructivo preveía la posibilidad de «instalar en adición otros módulos o funciones no definidos originariamente en la instalación» y que esto era precisamente lo que había acontecido cuando a través de numerosas facturas, se contrató la provisión e instalación de módulos y funcionalidades adicionales, junto con escalabilidad funcional con continuidad e incorporación de usuarios y empresas. Especificó que esto había acontecido en el marco de un desarrollo independiente que la actora implementó con posterioridad al inicio de la relación y que fue debidamente facturado.

Añadió que el perito informático había indicado que el software instalado al momento de la pericia coincidía con la versión que figuraba en la prueba anticipada, y afirmó que a partir de tal medio de prueba se había probado que el programa era único. Así, luego de su instalación, se había mantenido inalterada su integridad, en tanto que la obra no había sido modificada en su contenido por la activación de otras opciones propias del software.

Postuló que el hecho de que el programa siguiera en uso no implicaba que necesariamente hubiera recibido mantenimiento.Y de haber recibido mantenimiento, ello tampoco importaba que el software hubiera sido modificado; indicó que aún en la hipótesis en que el mantenimiento del programa fuera realizado por un tercero, esta cuestión no se encontraba prohibida por el licenciante y tampoco implicaba la modificación del software; por lo que solicitó la confirmación del pronunciamiento.

III) Antecedentes

a.- De acuerdo al escrito inicial de este proceso, se observa que la actora «Base Global SA» inició demanda contra «C&T SA» con el objeto de obtener la reparación de los daños y perjuicios que le había ocasionado la reproducción ilegítima del software de gestión «IG Global», su alteración, edición, modificación y utilización sin la debida licencia de uso. Al mismo tiempo, la actora solicitó que se disponga el cese del uso indebido del programa en cuestión. Explicó que el software era utilizado por empresas para la administración diaria de su actividad, sin perjuicio de que también se ofrecían a los clientes la provisión de servicios de mantenimiento, actualización, nuevos desarrollos y escalabilidad de sistemas.

Refirió que en el año 2005, comenzó su relación comercial con la demandada mediante la implementación del programa, hasta que el 26/7/2011 la accionada decidió rescindir todos sus servicios.Indicó que con posterioridad, en el marco del juicio laboral caratulado «Penney, Fabián Alberto c/ Base Global SA s/ despido» (expediente n°CNT 51.268/2011), la compañía manifestó que aún utilizaba el software.

Agregó que al haberse dejado de abonar el canon mensual para el correcto funcionamiento del sistema, la accionada no podría continuar operándolo a menos que hubiera introducido alguna modificación en el software, lo que constituiría una infracción a sus derechos de autor.

Expuso que en la constatación realizada en la prueba anticipada requerida en el expediente n°11.648/2013, se había corroborado que en su sistema informático se encontraban instalados 20 usuarios, 4 «empresas», 67 usuarios web y 28 módulos habilitados, lo que era mucho mayor a lo oportunamente contratado. Afirmó que la demandada no sólo había continuado utilizando el programa ilegítimamente, sino que también había habilitado funcionalidades no autorizadas, por las que nunca se había facturado. b.- A su turno, «C&T SA» solicitó el rechazo de la demanda.

Indicó que adquirió la licencia correspondiente al uso del software y que asimismo, contrató los servicios de asistencia y mantenimiento que la actora ofrecía a todos sus clientes para optimizar el funcionamiento del programa. Aseveró que estos servicios no eran obligatorios y que eran independientes de la adquisición de la licencia, la cual fue abonada en cinco cuotas mensuales y consecutivas en concepto de «provisión e instalación del software». Indicó que la rescisión de los servicios contratados no importaba en modo alguno renunciar a la utilización del programa, cuya licencia había sido abonada hacía años.c.- La a quo rechazó la pretensión indemnizatoria en el entendimiento de que la demandada había adquirido la licencia de forma atemporal y -por ende- se encontraba habilitada para continuar utilizando el producto de modo ilimitado e indefinido.

IV) Aclaración preliminar Antes de entrar en el tratamiento de las quejas, es pertinente destacar que entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015). De este modo, la responsabilidad civil queda sometida a la ley vigente al momento del hecho antijurídico (que en este caso, habría acontecido con la continuación en el uso del programa con posterioridad al año 2011), aunque la nueva disposición rige -claro está- a las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101).

V) La cuestión debatida En función de los antecedentes que han sido relacionados precedentemente, puede afirmarse que las partes coinciden en que existió entre ellas un contrato de licencia de software, mediante el cual «Base Global SA» concedió a «C&T SA» el uso del programa contable que instaló en esta última compañía.Del mismo modo, constituye un hecho no controvertido que la accionada continuó utilizando el programa en cuestión para desenvolver su actividad mercantil con posterioridad a la rescisión contractual que sucedió el 26/7/2011. Resulta meollo de la cuestión desentrañar cuáles fueron los términos en que se contrató dicha prestación.

Dilucidar esta cuestión es crucial para determinar la procedencia de la acción, dado que en el caso de que las facultades de uso hubieren sido otorgadas de forma perpetua la emplazada se encontraría facultada para continuar utilizando el sistema de gestión contable de propiedad de «Base Global SA», sin efectuar ninguna contraprestación. Por el contrario, si el uso del programa hubiese sido transferido en los términos expuestos por la actora sólo como una cesión de uso, ésta tendría derecho a ser indemnizada por la violación de sus derechos de autor.

A requerimiento de este tribunal colegiado, las partes afirmaron que el contrato que las unió nunca se instrumentó por escrito (ver fs. 386 y 389).

En este contexto, entiendo que las únicas pruebas que permiten reconstruir la intención de las contratantes consisten en las facturas relacionadas por el perito contador interviniente, la «propuesta comercial de provisión e instalación de software» adjuntada a fs. 77/90 por la parte actora, cuya autenticidad ha sido expresamente reconocida por la demandada al comparecer al proceso (cfr. fs. 310vta.) y el comportamiento de las partes en el iter contractus. a) La naturaleza de la prestación a.1.Es conveniente señalar que el contrato de licencia no tenía regulación normativa en nuestro ordenamiento jurídico (más allá de lo dispuesto en el art. 55bis de la ley 11.723). No obstante, se ha dicho que contaba con «tipicidad social», a partir del modelo que con ciertos rasgos característicos, se reiteraba en el tráfico y en base al cual la doctrina había fijado el perfil tipificante (cfr.Juanes, Norma, La comercialización de programas de computación o software, en «Revista de Derecho Privado y Comunitario», Rubinzal Culzoni Editores, 2003-3, p. 122).

En efecto, de acuerdo a las costumbres comerciales, la mayoría de los contratos sobre software estándar se estructuran de este modo y así, «se concede una autorización que permite utilizar el bien protegido, sin que se afecte la sustancia del derecho del titular, que es objeto de reconocimiento por la vía de los derechos de propiedad intelectual» (Juanes, ob. cit., p. 124).

El licenciatario ejerce el usus y utiliza bajo determinadas condiciones el bien inmaterial protegido jurídicamente, mientras que el autor titular se reserva para sí el dominio y explota económicamente el bien, a través de su facultad de otorgar cuantas autorizaciones de utilización del objeto de su derecho quiera reconocer.

Se trataba de un contrato innominado porque la ley 11.723 se limitaba sólo a enunciarlo como una alternativa para instrumentar la explotación de la propiedad intelectual del software, sin realizar ninguna aclaración respecto de sus caracteres tipificantes, obligaciones de las partes, reglas de interpretación o contratos análogos a los que pueda recurrirse para una correcta interpretación. En efecto, la Ley de Propiedad Intelectual sólo menciona el contrato de licencia de software, pero no lo define ni regula (conf. Veltani, J. Darío, El contrato de licencia de software, en «Revista de Derecho y Nuevas Tecnologías», Universidad de San Andrés, N°1, 2017, pág. 114).

Hoy en día con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 1/8/2015 se encuentra regulado el contrato de licencia y venta o comercialización de software dentro del contrato de concesión (art.1502/1511), como una subespecie dentro de ese grupo (ver Alterini, Código Civil y Comercial Comentado.Tratado exegético, 2015, La Ley, T VII, pág.478/80). a.2.Dentro de los contratos informáticos referidos al software podemos ver por un lado el de compraventa, aun cuando no lo sea en el sentido estricto de la palabra -porque siempre quedan a salvo los derechos del autor, conf.art.53 ley 11.723-, y el contrato de licencia para su uso y reproducción (ver Molina Quiroga, Eduardo, Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho informático, 2011, La Ley, T II, pág.702).

La licencia de software es un contrato en virtud del cual el titular de los derechos de propiedad intelectual sobre una obra de software autoriza a un tercero a realizar determinadas acciones sobre las cuales sólo él está legalmente facultado para realizar, generalmente mediante un pago de un precio en dinero (conf. Fernández Delpech, Horacio, Manual de Derecho informático, Abeledo Perrot, 2014, pág.422).

Dice el art. 55 bis de la ley 11.723 que «La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para uso o reproducción» (artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 25.036, B.O. 11/11/1998).

Ahora bien, resulta claro que estamos en presencia de un «licenciamiento de software». Las prácticas comerciales indican que consiste en una «autorización de uso» con límites específicos que, a diferencia de la compraventa, sólo transmite aquellos derechos que se enuncian específicamente. En este marco, la cuestión de la extensión temporal por la que se transfiere el uso constituye un aspecto central para este tipo de contratación.

Se ha indicado que aunque no hay plazo de duración del derecho de uso concedido, ya que es de estilo la cláusula de prórroga automática, ese derecho puede verse interrumpido si media violación de las prohibiciones establecidas en el documento de la licencia, mediante ejercicio del derecho de recisión unilateral que, al efecto, se reserva el proveedor.En el caso de que el usuario transgreda las limitaciones impuestas, el productor de software tiene derecho a exigir al usuario la entrega o destrucción de todas las copias del software que tuviera en su poder, y debe abstenerse del uso del mismo (Juanes, ob. cit., p. 140/141).

A partir de estos mecanismos convencionales, los titulares de los derechos de propiedad intelectual de los programas pretenden suplir la ausencia de mecanismos legales orientados a proteger los intereses económicos que se derivan de la explotación de los softwares que desarrollan. Por este motivo, «la lectura de los textos usuales en el tráfico deja ver claramente que el titular del derecho sobre el software impone limitaciones tan precisas, que no cabe la posibilidad por parte del usuario de aprovechar ni explotar económicamente el software. Su derecho se limita a utilizar el programa en forma restringida, de acuerdo con las condiciones que impone el concedente. Median diversas circunstancias que influyen en la particular configuración de los contratos sobre programas estándares, entre ellas las relacionadas con las condiciones del mercado de software y con su extrema e intrínseca labilidad, así como las que resultan de la inadecuación del sistema de protección a través del derecho de autor, de generalizada aplicación» (Juanes, ob. cit., p. 128/129).

En la práctica, los programas de computación se comercializan a través de variados canales, lo que ha inducido a los productores a incrementar los mecanismos que permitan asegurar la indemnidad de sus derechos sobre un producto tan vulnerable, como titulares de bienes amparados por una legislación que los protege de manera insuficiente. Es común que en el tráfico comercial se incluyan previsiones contractuales a través de las cuales el productor establece rigurosas obligaciones de no hacer a cargo del usuario.Esas restricciones se vinculan con el derecho que obtiene el usuario mediante el contrato y con las atribuciones que se le reconocen.

Estas particularidades que caracterizan el mercado de los softwares hacen que la mayoría de las prescripciones contenidas en las licencias estén dirigidas a reforzar, por vía contractual, la protección de los derechos de propiedad intelectual del productor. a.3. No se puede desconocer que las licencias experimentaron variaciones a lo largo del tiempo acerca del uso que se transmite.

En virtud de las libertades que confieren, las licencias utilizadas para distribuir el software pueden clasificarse en «libres» y «propietarias», siendo la primera de ellas la única que permite al usuario ejecutar el programa en tantas computadoras como desee, estudiarlo, adaptarlo, distribuirlo, mejorarlo y publicarlo» (cfr. CNCiv y Com Fed., Sala II, in re «JNC Proyectos y Sistemas SA c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato», 18/11/2016).

En las licencias «propietarias» la situación es diferente. En los primeros modelos de negocios vinculados con el software, el licenciante obtenía sus ingresos fundamentalmente por la comercialización de licencias. El software no requería de actualizaciones constantes y cada nueva versión implicaba una nueva licencia. En estos casos, la licencia era por definición «perpetua». Este modelo se fue modificando con el tiempo, y en la actualidad, la tendencia es que los ingresos del licenciante no se basen tanto en el pago de la licencia de software, sino en los servicios conexos y complementarios que se dan en el marco de dicha licencia. La determinación expresa del plazo y las condiciones de vigencia en la licencia aparecen como una cláusula esencial.

De acuerdo con el modelo de negocios aplicable, la licencia de software puede otorgarse: (i) a perpetuidad; (ii) por un plazo determinado, renovable (automáticamente o no); o (iii) por un plazo incierto o sujeto al cumplimiento de una condición» (cfr. Veltani, ob. cit., p.119).

La práctica de la licencia surgió con la finalidad de añadir prohibiciones y establecer limitaciones, «al punto que se llegó a intentar prohibir el mantenimiento por terceros del software, de modo que sólo pudiera hacerlo su titular» (cfr. Laundry, Ezequiel A., El agotamiento de los derechos de autor en productos digitales. Proyección en los Estados Unidos y en la Unión Europea, La Ley, cita online AR/DOC/3847/2019).

De lo expuesto se desprende que las licencias determinan expresamente las facultades del usuario en cuanto a los límites en el uso de las aplicaciones y programas. Es decir que el usuario sólo tiene permitido aquello que surge expresamente del contenido del acuerdo de licencia. a.4. En el caso sub-judice, las partes no han establecido por escrito a qué modalidad de licencia sometieron la contratación, de modo que ante la controversia suscitada sobre este punto, resulta necesario precisar este aspecto de su vínculo a partir de los documentos aportados y el comportamiento que desarrollaron durante su relación, conforme la aplicación del principio de buena fe que debe imperar en toda relación contractual (conf.art.1198 CC, y actual art.9 CCC que si bien no es derecho aplicable al caso, marca la doctrina a seguir que continúa el sendero de la anterior legislación).

Es sabido que el contrato de licencia de software es un contrato no formal, y que bajo la nueva legislación mantiene esa característica, en tanto la forma escrita no fue prevista para la validez del contrato (ver Levia Fernández, Luis F.; Tratado de los contratos, Parte Especial, La Ley, 2017, T VI, pág.228).

Conforme a las prácticas comerciales en el mercado de programas de computación y la actividad desarrollada por la actora, evaluada a la luz de las constancias documentales aportadas en autos, es razonable sostener que «Base Global SA» era una sociedad comercial cuya principal fuente de ingresos eran los servicios de provisión y mantenimiento de software que prestaba con periodicidad a sus clientes.

En este análisis, no puedo perder devista que «históricamente, cuando los ingresos del licenciante se basaban en la comercialización de la licencia, la determinación de la contraprestación era un tema sencillo: el licenciatario debía pagar, habitualmente por única vez al momento de adquirir la licencia, un precio determinado y como única complejidad a destacar podía ocurrir, bajo este esquema, que dicho precio fuera distribuido en varios pagos (.) Sin embargo, el transcurso del tiempo, condujo a variaciones en el mercado que modificaron esta práctica comercial. Así, con el cambio en los esquemas de licenciamiento, la cuestión de la contraprestación también se vio modificada. En efecto, la cláusula relativa a la contraprestación debía ahora considerar alternativas diferentes tales como el pago por: (i) el uso del software; (ii) la prestación de servicios de soporte; y (iii) la prestación de servicios complementarios» (cfr. Veltani, ob. cit., p. 120).

Si bien es cierto que en lo que respecta al uso del software, podría establecerse un pago único -como en el esquema de licenciamiento histórico- que permita la utilización del software a perpetuidad o por un cierto tiempo, o bien la obligación de realizar el pago con cierta periodicidad, de modo tal que la vigencia de la licencia esté sujeta a ese pago periódico, entiendo que en el giro comercial de «Base Global SA» se demostró que ésta optó por éste último tipo de contratación (conf. art. 386 y 477 del CPCCN).

De los oficios agregados a fs. 535/536 y 599, se desprende que «Emsa SA» contrató con la actora la implementación y mantenimiento del software, con sus desarrollos y actualizaciones durante un período temporal extenso que comenzó en mayo de 2006. Asimismo, en el informe de fs.571, «Ediciones Emede SA» manifestó que poseía un vínculo comercial con «Base Global SA» como proveedor de servicios de software desde febrero de 2008, que se inició con un cargo mensual por implementación e instalación del programa, y que continuó con cargos mensuales en concepto de licencia de uso y mantenimiento, sin fecha de vigencia establecida (cfr. fs. 586/593).

La modalidad de las prestaciones suministradas por la actora también encuentra fundamento en las facturas analizadas por el perito contador, que evidencian que periódicamente y en forma mensual, se facturó a la demandada los servicios ofrecidos por el suministro del programa. El especialista indicó en su dictamen que de la compulsa del libro Inventario y Balance N°1 de la emplazada, surgían contabilizadas altas en el «rubro software» en el anexo «Bienes de Uso», durante los balances finalizados desde mayo de 2004 hasta mayo de 2012. Las facturas cuyos montos habían sido activados en dicha cuenta contable habían sido emitidas en concepto de «provisión e instalación del sistema» (cfr. fs. 504/vta., respuestas a puntos 3 y 5 propuestos por la demandada) y tales conclusiones no merecieron impugnaciones en estos ítems.

El análisis armónico de las probanzas me permite inferir que la transferencia en el uso del software no constituía una licencia a perpetuidad -como sostiene «C&T SA»-, sino que estaba condicionada al pago del canon mensual, tal como se establecía con otros clientes.

Examinada la prueba, en su conjunto, no se observa que la licencia de software hubiera sido perpetua, en tanto durante más de 7 años se estuvo pagando un abono, de asistencia, asesoramiento y actualización.

Es como una licencia de suscripción, donde se paga anualmente o mensualmente el derecho a operar con el sistema, junto a su actualización y asistencia.Sin las actualizaciones de la actora el sistema de software se volvía vetusto y el fin para el cual había sido creado no se podía alcanzar.

Esas actualizaciones únicamente las podía realizar la empresa actora, como autora del programa.

Ante la inexistencia de cláusulas escritas que permitan aseverar cuál fue la real intención de las partes al momento de contratación, estimo que la solución propiciada es la que mejor se compadece con los principios protectorios que impregnan el régimen de los derechos de autor y establecen directrices de interpretación restrictivas en resguardo de la propiedad intelectual de los titulares de los programas, bajo el prisma de la buena fe contractual que debe imperar entre las partes.

En este escenario, de acuerdo a las probanzas de la litis, juzgo que el contrato de licencia de software que vinculó a las partes fue concertado sin límite temporal, y que feneció cuando la emplazada decidió rescindir el contrato. En este orden de ideas cabe aplicar el principio in dubio pro auctore, que establece que todo aquello qu e el licenciante no hubiera cedido o autorizado expresamente al licenciatario, deberá considerarse como reservado para sí por el licenciante.

Esto no se ve alterado por el hecho de que «Distribuidora Idem SA», «Interamericana Sistemas SA» y «Soluciones Dinámicas Direx SA» hubieran informado que compraron el software, y que hasta el año 2011 sólo recibieron servicios de mantenimiento de sistemas por parte de «Base Global SA» (cfr. fs. 448 de autos y fs. 495/496, 510/511 y 584 de la causa laboral n°CNT 51.268/2011). Lo cierto es que dichas afirmaciones vertidas por oficio no reflejan las características del programa usufructuado, además de encontrarse inmersas esas empresas en la misma problemática que la demandada (conf. art.386 CPCC).

Por lo tanto, conforme los argumentos precedentes, concluyo que el derecho de uso transmitido a «C&T SA» se extinguió junto con el vínculo contractual que la ligó a «Base Global SA», fecha a partir de la cual la emplazada continuó utilizando ilícitamente el software, en infracción a los derechos de propiedad intelectual de su titular.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, propongo que se haga lugar a las quejas esgrimidas por la recurrente, se revoque la sentencia de grado y se haga lugar a la demanda. b) La responsabilidad por la utilización ilícita del software Determinado de este modo que el contrato de licencia de software y el derecho de uso del programa por parte de la demandada expiraron al unísono, es necesario señalar que a partir de aquel momento, la utilización de la obra que se realizó infringió los derechos de propiedad intelectual de la actora consagrados en nuestro ordenamiento.

Es que de acuerdo con lo que dispone el art. 1° de la ley 11.723 (texto según art. 1° de la ley 25.036): «A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas., en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción. La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí». El art.1° de la mencionada norma no contiene una enumeración taxativa sino meramente enunciativa de los elementos amparados por la ley, otorgando protección a «toda producción científica literaria, artística o didáctica» que constituye una expresión personal, original y novedosa de la inteligencia «sea cual fuere el procedimiento de su reproducción».

Desde la sanción de la ley 25.036 las obras científicas literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza, los programas de computación, entre otros (art. 1). Es titular de la propiedad intelectual el autor de la obra científica, literaria y artística y las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación lo hubiesen producido en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario (art. 4 de la ley 25.036).

El derecho de autor, que cuenta con soporte constitucional en el art. 17 de nuestra ley fundamental en cuanto prescribe que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley (también lo protege el art. XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , el art. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales), comprende derechos patrimoniales y morales. Entre los primeros, enunciados en el art. 2 de la ley 11.723, se encuentra el derecho a ceder el «aprovechamiento económico» de la obra, que importa una transferencia de la prerrogativa pecuniaria que ésta confiere originariamente al autor (conf.

Ventura, Gabriel B., Los contratos relacionados con los derechos intelectuales, en «Revista Notarial», N° 890, La Plata, 1987, p. 1321; Mouchet, Carlos, Radaelli, Sigfrido A, El autor de obras intelectuales y los derechos de transformación y elaboración, en La Ley, t. 44, p. 1946).

Este derecho de autor, que debe armonizarse con el derecho de acceso a la cultura también reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos (cf.Villalba, Cultura, derecho de autor y derechos conexos. Evolución de la legislación nacional. Los tratados internacionales y el orden constitucional, en «Revista Jurídica de Buenos Aires», 2014 – I, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, p. 8), comprende los programas de computación. El art.10.1 del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS, en inglés), ratificado por la ley 24.425, dispone que los programas de ordenador sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (conf. CNCiv., Sala G, del 18/2/2019).

Desde esta perspectiva, es necesario señalar que de las constancias de autos surge acreditada la inscripción por parte de la actora del software comercializado a la demandada, que fue registrado bajo la denominación «IG Global» en la Dirección Nacional de Derecho de Autor (ver fs. 436).

Por ello, propongo al acuerdo que se condene a la demandada a abstenerse de continuar utilizando el software en lo sucesivo y a resarcir los daños y perjuicios que ocasionó a la pretensora con motivo del uso del programa con posterioridad a la fecha de rescisión del contrato que la unió a «Base Global SA».

VI) Partidas indemnizatorias En función del modo en que se decide, resulta necesario adentrarse en el análisis de las partidas indemnizatorias reclamadas en el escrito de inicio, con el propósito de analizar su eventual procedencia y cuantía. a) Daño material por provisión de software, usuarios y empresas adicionales.

En concepto de lucro cesante por la «provisión de software» y «usuarios y empresas adicionales», la actora reclamó los importes de $414.818,47 y $258.496,24, respectivamente.

Al respecto, cabe examinar las consecuencias patrimoniales que se atribuye a la irregularidad del uso de licencias no habilitadas.El art.

45.1 del ADPIC establece que las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al infractor que pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado para compensar el daño que éste haya sufrido debido a una infracción de su derecho de propiedad intelectual, causada por un infractor que, sabiéndolo o teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora. El art. 12 de la citada ley 11.723 prescribe que la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley. En tal sentido el art. 519 del Código Civil expresa que se llaman daños e intereses no solo al valor de la pérdida que haya sufrido, sino también al de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a su debido tiempo. El art. 520 del citado código agrega que el resarcimiento sólo comprenderá los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de esa falta de cumplimiento.

Desde esta perspectiva, es necesario ponderar que en la constatación realizada el 18/9/2013 como prueba anticipada, el oficial de justicia interviniente relevó en el server de la demandada un total de 20 usuarios permitidos, módulos en archivo, 4 «empresas» habilitadas, 40 puestos de trabajo y más de 60 licencias de usuarios web (cfr. fs. 45 de la causa n°11.648/2013).

Con posterioridad, el perito ingeniero en sistemas designado en dichos autos, Maximiliano Bendinelli, procedió a inspeccionar el software en el servidor central de la accionada. Ingresó al módulo «información general del sistema» al que sólo podía acceder el instalador, y -en función de lo informado por la actora- detectó su alteración en cuanto a la cantidad de usuarios, fecha de control, link de instalación, puestos y equipos registrados. Aseveró también que no se identificó el logo «IG Global» en ninguna pantalla de la aplicación web (conf. fs.47 vta., 54, 55 y 61 del expediente n°11.648/2013), sin merecer cuestionamientos de ninguna de las litigantes.

Por su parte, el perito informático, Fernando A. Cavo, detectó que en 6 computadoras de «C&T SA» se había instalado la versión 6.1106 del software, que coincidía con aquella relacionada en el informe producido en los autos n°11.648/2013 (cfr. fs. 564 de este proceso).

Aun así, estimo que en la especie no se pudo determinar si la accionada aumentó la cantidad de funcionalidades que había contratado con «Base Global SA» luego de la rescisión del contrato. Es necesario señalar que el perito contador expuso que en la factura de fecha 1/10/2003 se consignó la adquisición de 2 «empresas», 6 usuarios y 7 módulos. También aseveró que en la factura del 1/12/2003, se asentó que se brindó un módulo adicional. No obstante, expuso que los instrumentos correspondientes al año 2006 no eran precisos en cuanto al incremento en la provisión de servicios, dado que las facturas del 3/4/2006 y 2/5/2006 daban cuenta de la «incorporación de usuarios y empresas adicionales», pero no detallaban su cantidad (cfr. fs. 503 vta., punto 3).

Dichas afirmaciones fueron ratificadas por el especialista en su presentación de fs. 546/547, al evacuar las impugnaciones que introdujo la parte actora a fs. 507/510. Por ende, entiendo que no resulta posible precisar si las funciones del programa constatadas por el Oficial de Justicia excedieron aquellas contratadas con «Base Global SA» antes de que finalizara el contrato de licencia.

Sin perjuicio de ello, encuentro reunidos los presupuestos que permiten admitir el rubro en análisis, ya que la insta lación, utilización y actualización (vgr.modificación) del software «IG Global» en los sistemas de la demandada, con posterioridad a la rescisión del vínculo, da fundamento a la obligación de indemnizar a su titular por su uso indebido.

En consecuencia, tomando en consideración el importe de $ 5.195,73 que se abonó por el último período facturado (julio de 2011), el porcentaje de aquel monto que pudo corresponder a la actualización ilegítima del sistema por un tercero, y las fluctuaciones que el precio debió experimentar durante los más de 10 años de utilización del programa, propongo al acuerdo que se admita la partida por la suma total de $200.000 (conf. art. 165 CPCCN). b) Daño moral La actora dejó a consideración del tribunal el importe reclamado por esta partida.

Coincido con la doctrina mayoritaria que considera que las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos de daño moral, ya que carecen de subjetividad y no pueden ver afectados supuestos intereses extrapatrimoniales.

Si bien las personas jurídicas pueden tener atributos extrapatrimoniales (como nombre, honor y seguridad, entre otros), la lesión a los derechos de índole extrapatrimonial tiene verosímil repercusión en su patrimonio, por lo que en tales casos tampoco se llegaría a configurar estrictamente un daño moral, sino uno patrimonial (cfr. Bueres, Alberto J., El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a las personas en general, en «Revista de Derecho Privado y Comunitario», n°1, p. 237). Cualquier perjuicio mensurable en términos económicos como la disminución de sus utilidades, rentabilidad o prestigio podrá ser resarcido pero a título de daño material (cfr. Pizarro, Ramón D. y Roitman, Horacio, El daño moral y la persona jurídica, en «Revista de Derecho Privado y Comunitario», n°1, p.228).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido esta postura al rechazar la reparación del daño moral pretendido por sociedades comerciales, debido a que ello carecerá de trascendencia a los fines indemnizatorios (en tanto se trata de entes que no pueden sufrir padecimientos espirituales) o bien redundará en detrimento de sus beneficios patrimoniales (cfr. CSJN in re «Kasdorf SA c/ Provincia de Jujuy» , 22/3/1990, LL 1991-A, p. 52; CSJN in re «Provincia de Santa Fe c/ Encotel SA», 11/7/2002, LL 2002-F, p. 852).

Con relación a estos últimos, es necesario recordar que tales derechos se refieren a todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunde en la disminución de sus utilidades.

Ahora bien, de la compulsa de autos no surge acreditada por la demandante la existencia de un daño a la imagen o a la reputación.

Este perjuicio no se presume y la recurrente no hace referencia a medio probatorio alguno arrimado a la causa que lo acredite (cfr. art. 377 del CPCCN). En consecuencia, propongo desestimar la partida. c) Restitución de frutos percibidos por la demandada Por la partida en análisis, la actora reclamó el importe de $403.988,82. Sin embargo, no corresponde que la demandada restituya las ganancias que habría obtenido gracias a la utilización de los programas de computación utilizados sin licencia.

Más allá de que la reclamante no ha producido prueba que permita demostrar tales eventuales ganancias, causalmente vinculadas con el obrar ilegítimo, lo cierto es que en nuestro derecho la regla es que se indemniza el valor del perjuicio sufrido por la víctima, no el beneficio obtenido por el agente que actuó en forma ilícita. El daño padecido es el límite del resarcimiento. El parámetro aceptable para cuantificar el lucro cesante por una infracción al derecho de autor consiste en estimar cuánto hubiese pagado por la licencia (cf.Sánchez Herrero, «Responsabilidad civil por uso ilícito de software», en La Ley Litoral 2009, junio, 489).

El uso ilegítimo del software puede tener diversas consecuencias, pero no constituye a la firma que lo crea o comercializa en una suerte de socia de quien se sirve de él a los efectos de participar en sus ganancias. Por ende, propongo al acuerdo que se rechace la partida.

VII.- Intereses

Esta Sala acepta la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el día en que ocurrió el ilícito por aplicación de la jurisprudencia plenaria obligatoria dictada en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios» , el 20/4/2009.

Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial: «Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central».

En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivadas de ilícitos extracontractuales, no hay una tasa acordada entre damnificado y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales. Por ende, sólo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.

Por otro lado, el art. 771 del CCyCN prevé que el juez debe valorar «el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación». Esto significa, en lo que aquí interesa, que desde el día del ilícito, el acreedor se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado.Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.

Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso «Samudio»). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley y así lo ratifican las normas del CyCCN.

Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan —con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos— las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores.

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. En ese orden de ideas, estimo razonable que se aplique la tasa activa desde la fecha en que comenzó el uso ilícito del software (26/7/2011) y hasta la fecha de pago de la condena dispuesta (cfr. arts. 768 inc. «c» y 770 del CCyCN), lo que así habré de proponer al acuerdo.

VIII.- Costas

En cuanto a los gastos causídicos de ambas instancias, propongo que en función del modo en que se decide, estos sean impuestos a la demandada, quien ha resultado sustancialmente vencida con motivo del acogimiento de la demanda entablada en su contra (arts. 68 CPCCN).

Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo:1.- Rechazar el pedido de deserción del recurso introducido por la parte demandada; 2.- Revocar el pronunciamiento de la instancia de grado; 3.- Hacer lugar a la demanda promovida, condenando a la demandada a que en el plazo de diez días de quedar firme la presente (i) abone a la actora la suma de $200.000, con más sus intereses, que serán liquidados de conformidad con lo indicado en el punto VII; y (ii) se abstenga de utilizar el programa «IG Global» sin la licencia correspondiente en lo sucesivo. 4.- Imponer a la demandada las costas de ambas instancias; y 5.- Diferir la regulación de los honorarios por la actuación profesional cumplida ante esta Alzada para la oportunidad en que hayan sido fijados los emolumentos en la instancia de grado.

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

Buenos Aires, 4 de octubre de 2021.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: 1.- Rechazar el pedido de deserción del recurso introducido por la parte demandada; 2.- Revocar el pronunciamiento de la instancia de grado; 3.- Hacer lugar a la demanda promovida, condenando a la demandada a que en el plazo de diez días de quedar firme la presente (i) abone a la actora la suma de $200.000, con más sus intereses, que serán liquidados de conformidad con lo indicado en el punto VII; y (ii) se abstenga de utilizar el programa «IG Global» sin la licencia correspondiente en lo sucesivo. 4.- Imponer a la demandada las costas de ambas instancias; y 5.- Diferir la regulación de los honorarios por la actuación profesional cumplida ante esta Alzada para la oportunidad en que hayan sido fijados los emolumentos en la instancia de grado.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

LILIANA EDITH ABREUT DE BEGHER

JUEZ DE CAMARA

CLAUDIO MARCELO KIPER

JUEZ DE CAMARA

JOSE BENITO FAJRE

JUEZ DE CAMARA

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