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#Fallos ‘Bajo la supervisión de las maestras’: Responsabilidad de un establecimiento educativo por los daños padecidos por una alumna -fractura de muñeca- mientras jugaba en el recreo

Partes: M. J. G. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 28-sep-2021

Cita: MJ-JU-M-134763-AR | MJJ134763 | MJJ134763

Responsabilidad de un establecimiento educacional por los daños padecidos por una alumna mientras jugaba en el recreo.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda contra un establecimiento educacional por los daños padecidos por una alumna en el patio del lugar mientras se encontraba jugando, ya que no existen elementos que permitan concluir que el accidente de marras se produjo por un hecho imprevisible e inevitable, extremos configurativos de la eximente prevista en el art. 1767 del CCivCom.; es por demás previsible que una niña de 7 años al salir al recreo, realice juegos que puedan conllevar riesgo, sea por su propia falta de diligencia, o por la acción de un compañero.

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2.-Emerge en cabeza de instituciones educacionales, de modo accesorio a la obligación principal de prestar educación, una tácita obligación de asegurar la indemnidad psicofísica del niño, niña o adolescente que queda a su cargo; obligación de seguridad que naturalmente es de resultado, con lo cual de nada le valdrá a la institución educativa que se demande tratar de certificar la falta de culpa de su personal.

3.-Como la damnificada tenía 7 años de edad a la fecha del evento lesivo es evidente la improcedencia del lucro cesante reclamado; no obstante lo cual, las implicancias de la permanente incapacidad física que la víctima padece a causa del accidente fueron debidamente sopesadas al momento de justipreciar la partida reconocida en carácter de incapacidad sobreviniente.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de septiembre de dos mil veintiuno, reunidos en Acuerdo la Sra. Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados:

«M., J. G. Y OTRO C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. N° 85858/2016), respecto de la sentencia de fs. 250/257, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO – Dr. ROBERTO PARRILLI

A la cuesti ón planteada la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes del caso. La sentencia recurrida

El 30 de noviembre de 2016 J. G. M. y C. J. S. accionaron contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Lo hicieron en representación de su hija M. F. S. -que al día de la fecha tiene 12 años de edad-, pretendiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufrió la nombrada niña dentro de las instalaciones de la Escuela N° 3 de 14 «Ing. Álvarez Condarco», sita en la calle Girardot 1946 de esta ciudad.

Según el relato de los hechos expuesto en el escrito inicial, el 23 de marzo de 2016, aproximadamente a las 15:30 horas, M. se encontraba jugando en la nombrada escuela pública, en horario de recreo, «bajo la supervisión de sus maestras», cuando «al realizar la vertical es empujada sin intención por otro compañero que corría en el lugar, causando la caída de ambos al suelo», suceso en ocasión del cual la niña se fracturó «la muñeca derecha del antebrazo». Sus padres aseguraron que el accidente se produjo «ante la negligente actitud de quienes se encontraban al cuidado y supervisión de los menores».

El Sr. Juez de grado, luego de encuadrar el caso en los términos del art.1767 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante el «CCyCN»), consideró acreditado «que el accidente que sufriera M. S. se produjo por un hecho imprevisible e inevitable que configura el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que prevé la norma referida». En tal entendimiento, resolvió: i) rechazar la demanda, ii) imponer las costas del proceso por su orden «por existir jurisprudencia encontrada en la materia y tratarse de un supuesto de interpretación, a punto tal que no hubo necesidad de analizar pruebas para llegar a la solución del caso», iii) declarar «superfluo e innecesario el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada por la actora en el punto VIII de fs. 23», referente a los artículos 1764 y 1765 del CCyCN; y iv) regular los honorarios de los profesionales que intervinieron en el proceso (ver sentencia de fs. 250/257).

II. Los agravios

Contra el citado pronunciamiento expresó agravios la parte actora, mediante presentación del 08/10/2020, contestada el 04/11/2020. A su vez, la Sra. Representante del Ministerio Público de la Defensa por ante la Cámara mantuvo y fundó, mediante escrito presentado el 22/12/2020, la apelación interpuesta por su par en primera instancia.

La parte actora se agravia principalmente del rechazo de la acción, argumentando -fundamentalmente- que «la demandada no cumplió con su obligación de seguridad y lejos estuvo de probar la presencia de alguna de las causales de exoneración, que ni siquiera ha invocado». Adicionalmente, critica que las costas del proceso se hayan impuesto por su orden, alegando que «la concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda exento del pago de las costas».

La Sra. Representante del Ministerio Público de la Defensa de Cámara adhiere a la presentación de la parte actora y solicita que, en caso de no prosperar el recursos interpuestos, «la imposición de costas no alcance ni afecte los intereses» de M. F.S., atento a «la concesión del beneficio de litigar sin gastos» oportunamente otorgado.

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno recordar que las juezas y los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; entre otros) y que tampoco es obligación ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (cfr. art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.; C.S.J.N., Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

III. La atribución de responsabilidad

En su responde, el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, el «GCBA») reconoció que la niña M. «se accidentó en el patio del establecimiento» educativo individualizado, mientras se encontraba «jugando con otros compañeros»; aunque, en apoyo de su postura contraria a la procedencia de la acción, argumentó -fundamentalmente- que «el accidente sufrido por la niña al golpearse supera la aptitud normal de previsión que es dable exigir al responsable y es también una consecuencia extraordinaria.

El hecho es imprevisible cuando supera la aptitud predictiva media o como se dice la previsión de un hombre diligente. En el episodio de esta litis, así lo constituye, por lo anormal y extraordinario».

A mérito del aludido reconocimiento del evento lesivo que ocurriera en el interior de la Escuela N° 3 de 14 «Ing. Álvarez Condarco», el Sr.

Juez de grado decidió enmarcar el caso en los términos del art. 1767 del CCyCN, que establece que: «El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito». Y adicionalmente, el magistrado sostuvo que resulta «superfluo e innecesario el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada por la actora en el punto VIII de fs.23», referente a los artículos 1764 y 1765 del CCyCN. Es dable destacar que dichos aspectos de la sentencia no han sido cuestionados ni materia puntual de agravios y por ende han llegado firme a esta Alzada.

En ese marco de análisis considero oportuno agregar, a mayor abundamiento, que en línea con el encuadre jurídico establecido por el a quo, es profusa la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado de puntualizar, de modo conforme con las disposiciones constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños, del sistema jurídico de protección del consumidor, y de los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, sintetizados en el mandato de «afianzar la justicia» -consagrado en el preámbulo de nuestra Constitución Nacional-, que aquel que brinde un servicio educativo de modo organizado tiene el deber de prestarlo sin producir daños. Se trata de un deber de garantía, en función del cual, acontecido el perjuicio, se enrostra a los titulares de esos entes educativos la obligación de responder, más allá de toda idea de reproche subjetivo a la conducta de aquellos, o a la que pudieron haber desplegado alguno de sus docentes o auxiliares dependientes (ver CNCiv, esta Sala, in re «C., A. E. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», del 10/11/2010, TR LALEY 70067965; CNCiv, Sala L, in re «G.R.M. c./Inst. Inmaculada Concepción de Nuestra Sra. de Lourdes y otros» del 02/02/2012, TR LALEY AR/JUR/3757/2012; CNCiv., Sala H, in re «Delgadillo, Julio y otros c./Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ interrupción de prescripción (art. 3986 del Código Civil), del 08/07/2011, TR LALEY AR/JUR/43750/2011; CNCiv., Sala C, in re «Grasso, Eduardo Miguel y otro c./Colegio Galileo Galilei SAE y otros, del 04/09/2007, TR LALEY AR/JUR/5773/2007; CNCiv, Sala G, in re «E. M. I. y otro c. A. C. I. M. A.y otro s/ daños y perjuicios», del 25/04/2018, TR LALEY AR/JUR/20800/2018; CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 205-A-703; Fernando Alfredo Sagarna, «Daños causados entre alumnos. Responsabilidad del Estado por sus escuelas. La temática antes y después de la Ley 24.830 y en el Proyecto de Código Civil de 1998; Aída Kemelmajer de Carlucchi, «La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997», LL-1998-B-1057; Trigo Represas y López Mesa, obra y tomo citados, ps. 254/255 y 266; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, «Código Civil y leyes complementarias», t. 8, p. 1133, ed. Astrea, Buenos Aires, 1999; Reyna, Carlos A., en Bueres-Highton, «Código Civil y normas complementarias», t. 3B, p.20, 21, 26, 27 y 32, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005; entre muchos otros).

Dicho de otro modo, emerge en cabeza de instituciones como las de autos, de modo accesorio a la obligación principal de prestar educación, una tácita obligación de asegurar la indemnidad psicofísica del niño, niña o adolescente que queda a su cargo; obligación de seguridad que naturalmente es de resultado, con lo cual de nada le valdrá a la institución educativa que se demande tratar de certificar la falta de culpa de su personal (ver jurisprudencia y doctrina citadas precedentemente).

Recordemos que el fundamento de la responsabilidad de los establecimientos educativos no radica en el deber de vigilancia del docente o del director -como en el régimen por culpa original del código civil velezano- sino que se trata de una garantía de indemnidad de origen legal que presupone el poder de control que debe ejercer la autoridad educativa, en el que no importa si efectivamente pudo o no controlar, sino que debía hacerlo.

Tal es la obligación por parte de los establecimientos educativos, que tampoco se ha considerado eximente de responsabilidad en el caso de una jugada peligrosa y poco habitual que emprendió el menor durante un partido de hockey sobrecésped (Cám. Nac. Civ., Sala E, «Tissera, Eduardo y otros c. Colegio San Andrés y otros», del 20/05/2003, en La Ley 2003-F, p. 674).

Resulta oportuno recordar al decir de Zavala de González que los niños deben ser amparados, inclusive ante las contingencias derivadas de sus propias travesuras, porque ignoran los peligros y poseen un sentimiento de alegre y desinteresada omnipotencia y desenfreno; no son accidentes, sino infortunios que pueden ser anticipados, y son sus guardadores adultos los encargados de fijar límites y de cuidar que no sean traspasados (Zavala de González, Matilde, «Daños causados o sufridos por alumnos», Foro de Córdoba, año X, N°51, 1999, pág. 89).»

Así, por su parte Aida Kemelmajer de Carlucci dijo que «. la ley impone, a quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente público o privado) el deber de prestarlo sin producir daños»; agregando, conforme jurisprudencia reiterada de la Corte Federal respecto de la responsabilidad del Estado que «.quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumplimiento o su irregular ejecución» (cit. Trigo Represas-Lopez Meza, Tratado de la Responsabilidad Civil, To.III, La Ley, pág.256).

Cuando un niño, niña o adolecente ingresa a un establecimiento educativo, es aquí donde se delega la guarda del o de la menor de edad, asumiendo así, con factor de atribución objetivo toda la responsabilidad el establecimiento educativo.

La nueva redacción de la norma hace explícito algo sobre lo que había ya amplio consenso: la responsabilidad del «titular» de la escuela es objetiva, es decir, no depende de que haya existido culpa (y mucho menos dolo) de su parte. Se ha dicho que el fundamento de objetivar la responsabilidad es la obligación tácita de garantía que está implícita en el contrato de educación.Esta responsabilidad objetiva también puede encontrar fundamento en la calificación del vínculo como una relación de consumo.

Partiendo de estos lineamientos, claro está que si los emplazados pretendían liberarse de responder por los daños derivados del hecho reconocido, tenían la carga de patentizar el caso fortuito, única causal de exoneración que podían invocar.

Ahora bien, adelanto desde ya que, contrariamente a lo que afirmó el Sr. Juez de grado en la sentencia recurrida, a mi entender no existen elementos que permitan concluir que el accidente de marras se produjo por un hecho imprevisible e inevitable, extremos configurativos del eximente en cuestión.

Digo esto porque, guiándome por las reglas de la sana crítica, fundadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia, considero por demás previsible que una niña de 7 años -edad que tenía M. a la fecha del accidente-, al salir al recreo, realice juegos que puedan conllevar riesgo, sea por su propia falta de diligencia -esperable en los primeros años de vida de una persona- o por la acción -culpable o dolosa- de un compañero; eventos que, a la inversa de lo argumentado por el apoderado del GCBA en su responde, no son situaciones extrañas o ajenas al deudor.

En igual orden de ideas se ha expedido reiteradamente la jurisprudencia en supuestos fácticos semejantes al que aquí nos convoca, explicitando que: «el deber de vigilancia debe ser mayor en momentos de esparcimiento que en las horas de permanencia dentro del aula» (ver Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, in re «Sotelo, Cristian José c. Mamani, Daniel Eduardo y otra s/ daños y perj. resp. est. por delitos y cuasid. sin uso automot», del 20/11/2012, Cita Online: AR/JUR/63670/2012; Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, in re «Núñez, María E. R. c.Dirección General de Escuelas», del 25/02/2004, LLGran Cuyo, 2004990; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San M., in re «Ledesma, Julio Roberto y otra c. Escuela Nº 1 Cosme Beccar – Gdo. Pcia. de Buenos Aires s/daños y perjuicios», del 07/06/2011, TR LALEY AR/JUR/28374/2011; CNCiv., esta Sala, in re «C., A. E. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», del 10/11/2010, TR LALEY 70067965; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re «Sueldo, Carlos A y otra v. Colegio Don Torcuato y otros», del 27/09/2000, TR LALEY 70004270; entre muchos otros) Y desde esa óptica, opino que tampoco puede afirmarse que el concreto hecho en examen resultara inevitable.

Para concluir en este último sentido, tengo presente que los únicos dos elementos de conocimiento que aportan detalles del hecho en examen son: i) El acta labrada por la directora de la escuela «Ing. Álvarez Condarco», en la que se dejó constancia de que el: «23 de marzo de 2016 (.) siendo alrededor de las 15:30 horas, la docente Mara Caso DNI 29.150.688 acerca a la Dirección a la niña de 2° M. F. S. DNI xx.xxx.xxx, que durante el recreo había sufrido un accidente involuntario, cuando un niño que jugaba se cayó sobre el brazo derecho causándole un fuerte traumatismo» (ver fs. 2/3 y 80/81); y ii) La denuncia de siniestro escolar presentada por ante la citada en garantía, Provincia Seguros S.A., en donde la aludida directora escolar apuntó lo siguiente: «durante el recreo un niño que iba jugando caminando hacia atrás se chocó con otra niña que también jugaba, cayéndose sobre el brazo de M. S., DNI xx.xxx.xxx, lastimándose fuertemente el brazo derecho» (ver f. 78).

Como puede apreciarse, la mencionada documentación -acompañada por el GCBA en su primera presentación- corrobora que el evento de marras se produjo en el interior de la escuela N° 3 de 14 «Ing.Álvarez Condarco» y en horario de recreo -circunstancias que no están controvertidas-, pero no alcanza para evidenciar que, en las circunstancias inmediatamente anteriores al accidente, el demandado (o sus dependientes) se hallaron en la absoluta imposibilidad de actuar de otro modo para impedir el daño.

Aclaro que coincido con el sentenciante que me precede, cuando razona que resultaría ilógico obligar a los alumnos «a permanecer sentados en sus pupitres durante todo el tiempo del recreo», o disponer «que cada uno de los alumnos sea custodiado por una maestra». Apunta Sagarna que de todas formas, tampoco se le solicita a los docentes que extralimiten los cuidados en el establecimiento escolar a fin de convertirlos en claustros de opresión (SAGARNA, Fernando Alfredo, Responsabilidad civil de los docentes y de los institutos de enseñanza, Ed. Depalma, Bs. As., año 1996, p. 61).

Pero sin embargo, cabe destacar que el deber de prevención del daño resulta altamente importante y relevante. El principio establecido en el art. 1710 del CCyCN regula: «Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo».

Así es que, resulta una obligación de los establecimientos educativos proteger y garantizar los derechos de los/as niños/as y adolescentes que se encuentren bajo su responsabilidad, en concordancia con lo dispuesto en la ley 26.061. Lo que implica el deber de prevenir los daños. Al mismo tiempo, es menester recordar que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos/as contra todo daño, sea físico, psicológico o moral.El deber de prevención del daño en las escuelas debe concretarse en el cuidado respecto de la seguridad de las instalaciones y los útiles, de la atención a los riesgos propios de la actividad escolar, el cuidado y vigilancia de los y las estudiantes en clase, y fuera de ella, como fue el evento de marras ocurrido en el recreo.

Si además del deber de prevención, sumamos lo normado en el art. 1725 del CCyCN que reza: «Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes»; no cabe duda que el Establecimiento Educacional debe responder por el hecho ocurrido y, en consecuencia, reparar el daño causado Por otra parte, la prevención del daño va estrechamente de la mano de la función propia de las escuelas, que es educar en sentido amplio como parte de su proceso formativo integral. Existen medidas que sí son exigibles a la parte demandada, como la asignación de personal capacitado para ordenar que los niños y niñas desarrollen sus actividades recreativas con más cuidado; sin exponerse al peligro que puede implicar que uno de ellos camine o corra hacia atrás, como aconteció en la especie -a tenor de la denuncia de siniestro previamente referenciada-; que se planifiquen juegos o entretenimientos recreativos supervisados por adultos/as responsables; que incentive a los y las estudiantes a la importancia del cumplimiento de reglas de convivencia en áreas comunes, etcétera.

Las nuevas técnicas pedagógicas han aumentado considerablemente las actividades extraescolares y complementarias merced a la seria convicción de que la realización de las mismas contribuye en forma decisiva a la formación integral del alumno.Consecuentemente, se han visto ampliadas de forma considerable las parcelas de riesgo; de hecho la mayoría de los accidentes se producen en actividades extraescolares (excursiones, desplazamientos, actividades deportivas, etc.). Al litigante (generalmente los padres del menor) le resulta muy difícil probar cómo se produjo el daño, pues ha acaecido fuera de la órbita de custodia del reclamante» (Aída Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en la argentina, después de la reforma de 1997, Pub. en La Ley, 1998-B, 1047).

Así, la citada catedrática sostuvo que «. la ley impone, a quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente público o privado) el deber de prestarlo sin producir daños»; agregando, conforme jurisprudencia reiterada de la Corte Federal respecto de la responsabilidad del Estado que «.quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumplimiento o su irregular ejecución» (cit. Trigo Represas- López Meza, Tratado de la Responsabilidad Civil, To.III, La Ley, pág.256). Y señala que con referencia al camino hacia la responsabilidad objetiva del centro de estudios, se esgrimen los siguientes argumentos: «La vigilancia de los alumnos, en la educación moderna, no está sometida al control de una persona determinada, sino al de una organización de más o menos complejidad, que impone directrices e instrucciones. No es posible diluir la responsabilidad del propietario del establecimiento educativo privado ni la del Estado; en un caso, es una responsabilidad empresarial que se debe asumir como en cualquier otra actividad, y en el otro, es el cumplimiento de un deber insoslayable del Estado. Las medidas relativas a la organización son asumidas por los titulares del centro; el riesgo de que se produzcan daños es un riesgo propio de lo que puede denominarse la «empresa docente», concebida como una unidad económica. De allí la necesidad de un seguro.Por eso, la ausencia de culpa en los profesores no tiene por qué excluir la responsabilidad del titular del centro desde que a este competen tareas organizativas de dirección cuya defectuosa ejecución puede ser la única causa determinante del acto dañoso causado o sufrido por el alumno. (Aída Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en la argentina, después de la reforma de 1997, Pub. en La Ley, 1998-B, 1047).

Resulta oportuno tener presente el único eximente consagrado en el art 1767 del Código de fondo es el hecho fortuito, y que el hecho del damnificado o culpa de la víctima no ha sido un olvido voluntario del legislador, sino que por el contrario, la norma pretende tutelar a los y las menores de edad de los daños que eventualmente se puedan ocasionar a sí mismos, ya sea por su imprudencia, negligencia, o por la falta de madurez de sus conductas, mientras estén bajo el control y vigilancia de la autoridad educativa.

No hay que perder de vista que, tratándose el particular de un supuesto de responsabilidad objetiva, correspondía que los encartados demostraran que el daño que le fuera ocasionado a M. habría acontecido inexorablemente por un hecho fortuito y con independencia de cuál haya sido el obrar del GCBA y el de sus dependientes; y no se advierte de las constancias probatorias la ocurrencia de un acontecimiento imponderable (hecho fortuito) que haya desencadenado los hechos de autos.

Al respecto, conviene notar que el art. 1730 del CCyCN mantiene el concepto de caso fortuito o fuerza mayor que existía en el código anterior: «El hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado». Con la aclaración expresa de que en el Código vigente «caso fortuito» y «fuerza mayor» son sinónimos. De manera que no solamente exime de responsabilidad el hecho imprevisible, sino también el inevitable.En definitiva, si el hecho del alumno/a es verdaderamente imprevisible o inevitable y resulta ajeno al normal desarrollo de la actividad educativa, entonces podrá admitirse como eximente (total o parcial).

Sumado a ello, resulta menester tener en consideración que es profusa la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado de puntualizar que para que un hecho sea calificado como «caso fortuito» (y no solo un «hecho fortuito» sin trascendencia legal) su origen o causa determinante debe ser extraña a la esfera de acción por la cual el deudor debe responder; criterio que, desde la sanción del CCyCN, encuentra recepción en el artículo 1733 del mencionado cuerpo legal, que establece que «Aunque ocurra el caso fortuito (.) el deudor es responsable si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad» (ver esta Sala, in re «C., A. E. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», del 10/11/2010, TR LALEY 70067965; Cámara en lo Contencioso Administrativo N° 2 de Concepción del Uruguay in re «C., E. F. c. Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y otros s/ ordinario por daños y perjuicios» del 10/09/2020, TR LALEY AR/JUR/44637/2020; CNCiv., Sala F, in re «U., J. J. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», del 07/09/16; CNCiv., Sala H, in re «R.P.B. c/ Escuela N° 3 Juan Ángel Golfarini y otros s/daños y perjuicios», del 18/03/2013; Fernando Alfredo Sagarna, «Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente caso fortuito», publicado en LA LEY 2010- E, 15; Jorge Galdós y Ezequiel Valicenti, «Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa», publicado en LA LEY 2016- E , 727, entre muchos otros).

Para que el caso fortuito o la fuerza mayor actúen como eximente de responsabilidad del establecimiento educacional público o privado debe reunir los siguientes caracteres jurídicos, a saber:a) La imprevisibilidad y la inevitabilidad o irresistibilidad. La evitabilidad o inevitabilidad de una consecuencia no es una cuestión autónoma, sino que depende exclusivamente de la previsibilidad o imprevisibilidad de la misma. Es decir, la «causa» de la inevitabilidad de una consecuencia, siempre es su imprevisibilidad. Basta que una consecuencia es imprevisible para que, asimismo, deba reputársela inevitable, y viceversa, si una consecuencia es previsible, es a la par evitable. b) Extraordinariedad. Cuando una consecuencia no acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, es decir, se la considera extraordinaria respecto del hecho del agente. La nota extraordinaria debe reputarse imprevisible.

Las consecuencias ordinarias, es decir, las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, por tal razón son y se suponen previsibles para la especie humana. c) Para que actúe como eximente de responsabilidad tiene que ser un suceso ajeno o exterior al hecho. La extraneidad e inimputabilidad y la exterioridad no son más que el corolario de la imprevisibilidad. Toda consecuencia imprevisible es, por tal calidad extraña al agente (GIANFELICI, Mario César, Caso fortuito y caso de fuerza mayor, en el sistema de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. año 1995, págs. 76/88).

Conforme lo desarrollado infra puede apreciarse sin hesitación, que el accidente sufrido y padecido por la niña de 7 años de edad, que no contaba al tiempo del evento dañoso con discernimiento, no fue un hecho imprevisible e inevitable. Ni fue tampoco un suceso ajeno, exterior o exógeno al hecho, todo lo contrario; lo cierto es que M.sufrió una caída que fue la causa de los daños a su salud, mientras estaba jugando en el recreo, y bajo el control de la autoridad educativa, es decir bajo el control del establecimiento de educación pública, quien asume un deber de seguridad tácito como obligación de resultado, esto es reintegrar el alumno a sus progenitores «sana y salva», que garantiza legalmente el ente educacional, con el fundamento basado en presunción legal de responsabilidad civil objetiva; de allí la norma del art. 1767 del CCyCN.

Lo expuesto sin lugar a dudas reviste significancia para la resolución del caso; pues, a tenor de lo hasta aquí desarrollado, el aludido e imprescindible requisito de extrañeidad está ausente en el sub examine. De lo obrante en autos, se concluye que el hecho lesivo se produjo dentro del ámbito de un establecimiento educativo estatal, en el cual la obligación de garantía y seguridad de los y las estudiantes que concurren al mismo no fue cumplida, por lo que en su consecuencia nace el deber de responder por los daños causados por dicho incumplimiento.

En suma, en función de todo lo hasta aquí desarrollado, y ante la falta de acreditación del caso fortuito -tal cual como ha sido descripto-, propongo a mis colegas admitir la acción entablada contra el GCBA, cuya responsabilidad por lo sucedido queda principalmente establecida por el incumplimiento de su obligación de seguridad, implícita en la de enseñar.Y no habiéndose configurado en el caso la causal de eximición prevista por la norma, el GCABA en su calidad de propietario del Establecimiento Educacional, debe responder por el hecho ocurrido y, en su consecuencia, reparar el daño causado.

Adicionalmente, dejo aclarado que aunque la citada en garantía, Provincia Seguros S.A., en su primera presentación haya invocado de modo genérico «límites» al seguro de responsabilidad civil pactado con el GCBA, luego omitió acreditar en autos las invocadas limitaciones a la cobertura reconocida; de manera que, en virtud de la propuesta al Acuerdo que antecede, corresponde extender íntegramente la condena a la nombrada aseguradora (cfr. art. 118 de la ley 17.418).

IV. Rubros indemnizatorios IV. a) Incapacidad sobreviniente En relación con la partida de referencia, comenzaré por precisar que, para su determinación, habré de evaluar los reclamos resarcitorios formulados en el escrito inicial a título de «daño físico», «daño biológico», «daño estético» y «daño psicológico» (ver fs. 24/29); pues, en caso de demostrarse tales daños, considero que todos ellos deben integrar la indemnización a fijarse por incapacidad sobreviniente, que abarca no sólo el plano de la aptitud productiva de la víctima, sino todas las consecuencias que repercuten en su personalidad, íntegramente considerada.

Este criterio se sustenta en el derecho de la damnificada a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que incluso con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable (cfr. esta Sala, 09/11/2015, in re «Cisterna, Mónica Cristina c. Lara, Raúl Alberto s/ daños y perjuicios», AR/JUR/61311/2015; íd. CNCiv., Sala C, 21/03/1995, in re: «Arias Gustavo G.c/ Fuentes Esteban», entre otros).

Sentado lo anterior, corresponde examinar qué surge sobre la cuestión de la compulsa del expediente.

De la prueba documental e informativa reunida en autos se desprende que, con motivo del siniestro, M. fue atendida inicialmente en el Departamento de Urgencias del Hospital Tornú, y luego derivada -por intermedio de su obra social- al Hospital Anchorena, en donde se corroboró una «fractura de radio y cúbito derecho», se le inmovilizó el miembro afectado y luego de seis días se le practicó «reducción quirúrgica»; tras lo cual debió guardar reposo por un período de 30 días y acudir a controles por consultorio externo (ver fs. 2/11, 80/81, 153/154 y 167/179).

El perito médico designado en autos, Dr. Sergio Abraham Rzonsinski, luego de examinar físicamente a la niña, analizar sus exámenes complementarios y repasar los antecedentes del caso, informó que M. presenta en la actualidad las siguientes secuelas derivadas del accidente: i) limitación de movilidad en el codo, equiparable a un 10% de incapacidad, y ii) limitación en la movilidad de la muñeca, equiparable a un 8% de incapacidad; cuadro que en su conjunto asimiló a una incapacidad global del 18%, guiándose por el baremo del Dr. Rubinstein. Adicionalmente, el idóneo dejó constancia de haber observado «la cicatriz quirúrgica» de la intervención a la cual tuvo que someterse la damnificada (ver experticia médica agregada a fs. 189/190).

El nombrado profesional ha ilustrado al organismo jurisdiccional con su asesoramiento técnico, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos y que concuerdan, a mi entender, con los demás elementos de valoración de la causa, cuyo contenido corresponde aceptar, en los términos de los artículos 386 y 477 del CPCCN (ver fs. 266, 268, 327/329 y 331/332, cfr. Daray, Hernán, «Accidentes de Tránsito», Ed. Astrea, tomo I, pág.560).

No por ello se me escapa que, según señaló la parte demandada con el aval de un consultor técnico, el profesional designado de oficio omitió utilizar el método de la capacidad restante; y como dicha observación es acertada, aclaro que la tendré en cuenta al momento de cuantificar la partida en examen.

Recuérdese que, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, el porcentual de incapacidad determinado pericialmente es un valor meramente indicativo y no matemáticamente determinante del monto a reconocer por incapacidad sobreviniente (ver fs. 220/2222, cfr. arts. 386 y 665 del CPCCN; Ghersi, Carlos en «La cuantificación del valor de vida económica e incapacidad.»; CNCiv., Sala D, «Spoto, Javier c/Transportes Metropolitanos s/Daños y perjuicios» , del 02/07/2009, entre otros).

Por otro lado, se debe considerar que, en lo que refiere a la faz psíquica, la licenciada Vanina Vivaldelli, luego de evaluar a la actora mediante diferentes técnicas, negó que el siniestro de marras haya repercutido negativamente en la «constitución psíquica actual de M.», y explicó que «la niña posee recursos defensivos adecuados que le permitieron sobreponerse al hecho de autos, lo cual evita la aparición del trauma» (ver experticia psicológica de fs. 192/196 y ampliación de fs. 216/218).

Por supuesto que advierto que la parte actora planteó observaciones al respectivo dictamen -sin el aval de un consultor técnico-, pero la nombrada psicóloga designada de oficio respondió debidamente a tales cuestionamientos, justificando razonablemente los fundamentos desplegados en su informe. Por esta razón, y porque los diagnósticos de la Dra. Vivaldelli se basan en principios técnicos y científicos, lo correcto es aceptar las conclusiones previamente sintetizadas, que descartan la existencia de una secuela psicológica (ver impugnación de fs. 199/200 e informes técnicos previamente citados, cfr. arts. 456 y 386 del CPCCN).

Finalmente, dejo aclarado que, a la hora de cuantificar la presente partida, valoraré con suma prudencia la lesión estética verificada, teniendo presente:por un lado, que el perito médico designado de oficio omitió especificar las características de la cicatriz observada en la muñeca de M., y por el otro, la inexistencia de secuelas de orden psicológico que se deriven de la aludida secuela cicatrizal, a juzgar por la experticia psicológica previamente referida.

En suma, ponderando la edad de M. a la fecha del accidente -7 años-, la incapacidad física que sobrelleva en la actualidad, la inexistencia de un daño psíquico indemnizable, la secuela cicatrizal apuntada -a la luz de las aclaraciones explicitadas precedentemente-, las demás consideraciones hasta aquí desarrolladas, lo que se dirá más adelante en el acápite referente a los intereses y sin perder de vista la inflación existente en nuestro país, que dificulta la fijación de indemnizaciones que sean acordes al insoslayable principio de reparación plena, estimo prudente fijar una suma indemnizatoria de $200.000 en concepto de incapacidad sobreviniente; lo que así propongo a mis colegas (cfr. art. 165 del CPCCN).

IV. b) Gastos A tenor de lo desarrollado en el acápite precedente, quedó evidenciada la inexistencia de secuelas de orden psicológico atribuibles al siniestro de marras; de manera que resulta inatendible el reclamo resarcitorio efectuado por la parte actora a título de futuros «gastos de tratamiento psicológico» (ver f. 28 vta.).

Ahora bien, en lo que concierne al reclamo formulado en concepto de «gastos de asistencia médica» (ver f. 29), es sabido que constituyen un daño resarcible que no necesita prueba documentada, sino que puede presumirse su realización y, en cada caso, corresponde atender a la naturaleza de las lesiones sufridas por la víctima del accidente de tránsito; y que lo propio acontece aún en el supuesto de que el damnificado hayan recibido asistencia médica en hospitales públicos o que tenga cobertura de salud, toda vez que siempre existen expendios que no son completamente cubiertos.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:»Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por la actora» (CSJN, Fallos 288:139).

Entonces, sin perder de vista la ausencia de comprobantes vinculados con los $5.000 que fueron reclamados en el escrito inicial en carácter de gastos médicos -circunstancia que no puede dejar de valorarse a la hora de establecer el quantum de la partida-, ni la cobertura médica con la que contaba la damnificada, considero que, en función de los dolores que padeció la víctima a causa del accidente, tratamiento de rehabilitación al que tuvo que someterse y demás circunstancias del caso hasta aquí apuntadas, cabe fijar una suma de $1.000 en concepto de gastos médicos (cfr. art. 165 del CPCCN).

IV. c) Daño moral

En lo concerniente a la fijación del daño moral, es sabido que la Corte Federal ha expresado -ya desde el contexto indemnizatorio del anterior Código Civil, y en diversos pronunciamientos- que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614; 325:1156 y 334:376, entre otros); y que «el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido» (Fallos:334:376).

De modo que, ponderando la zozobra y alteración del ritmo de vida normal que provoca un accidente inesperado generador de lesiones; la edad de la víctima; la operación quirúrgica a la cual tuvo que someterse; las secuelas que sobrelleva en el plano físico -incluyendo la cicatrizal-; la inexistencia de un daño psíquico indemnizable; y sin dejar de considerar la estimación que realizara la parte actora al demandar (de $150.000, ver f. 29); propongo fijar una suma indemnizatoria de $70.000 en concepto de daño moral (cfr. art. 165 del CPCCN).

IV. d) Lucro cesante Bajo la denominación de «lucro cesante futuro» los padres de M. solicitaron que se indemnice «una incapacidad laboral permanente, que se va a prolongar durante» toda la vida de la nombrada víctima «y provocará -sin dudas- un lucro cesante que no es actual, sino futuro» (ver f. 29).

Ahora bien, es menester aclarar que el llamado lucro cesante se justifica únicamente frente a la frustración o pérdida de ganancias que el acreedor o la víctima -según el tipo de responsabilidad- haya dejado de percibir por el hecho dañoso.

Como M. tenía 7 años de edad a la fecha del evento lesivo es evidente la improcedencia de la partida indemnizatoria reclamada; no obstante lo cual, aclaro que las implicancias de la permanente incapacidad física que la víctima padece a causa del accidente fueron debidamente sopesadas al momento de justipreciar la partida reconocida en carácter de incapacidad sobreviniente.

V. Intereses En lo que atañe a los intereses, propongo que se liquiden a la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago.

Ello pues, como aún no se encuentra reglamentada por el Banco Central la tasa prevista en el art.768 inciso «c» del CCyC, la que aquí se determine no puede ser inferior a la que se deriva de la doctrina del fallo plenario del fuero dictado in re «Samudio de Martinez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A.» el 20/04/2009. Sucede que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, una tasa inferior iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño causado (ver art.

1740 del citado cuerpo legal), a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía de la parte actora a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la Constitución Nacional); tal como es el criterio de esta Sala desde hace años -al cual adhiero- (ver, en ese sentido, los precedentes «Martino, Guillermo y otro c/Herman, Christian Ariel y otros s/Daños y perjuicios» del 15/09/2016 -voto del Dr. Mizrahi-; «Dattilo, Rubén Osvaldo c/Rodríguez Fosthoff, Eleonora Mariel s/Daños y perjuicios» del 22/08/2016 -voto del Dr. Parrilli-; «López, Constanza Gabriela c/Metrovías S.A. y otros s/Daños y perjuicios» del 5/08/2016 -voto del Dr. Ramos Feijóo-; entre muchos otros).

VI. Costas Desde luego que, al admitirse la demanda, corresponde que a los encartados se les apliquen las costas pertinentes, habida cuenta el principio objetivo de la derrota; cuyo apartamiento en el particular no encuentro justificado (cfr. art. 68 y 279 del CPCCN).

Sentado lo anterior, deviene abstracto el planteo formulado por la parte actora en su expresión de agravios -al que adhirió la Sra. Representante del Ministerio Público de Alzada- cuando sostuvo que «la concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda exento del pago de las costas».

Por último, y en lo que hace al requerimiento que formuló la citada en garantía en el punto VIII de f. 109, referente al art.730 del CCyCN, dejo asentado que no resulta atendible en esta etapa de la litis, más allá de los planteos que pudieren corresponder en la etapa de ejecución de sentencia.

VII. Conclusión Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: 1) Revocar el pronunciamiento de grado en cuanto rechaza la demanda incoada; y en consecuencia condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar la suma de $271.000 a favor de la niña M. F. S. A la mentada cifra se adicionarán los intereses, que se calcularán desde la fecha del accidente -23 de marzo de 2016- y hasta el momento del efectivo pago. La tasa a aplicar será la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina; 2) Extender la condena dispuesta a la citada en garantía Provincia Seguros S.A., en su totalidad; 3) La condena deberá ser cumplimentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de acuerdo a los plazos y reglas establecidas en los artículos 399, 400 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario; mientras que, de requerirse el pago a Provincia Seguros S.A., ésta deberá satisfacerlo en el plazo de 20 días de quedar firma la liquidación a practicarse en autos; 4) Imponer las costas de primera y segunda instancia al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a su citada en garantía, Provincia Seguros S.A.; 5) Confirmar la sentencia en todo lo demás cuanto fuera materia de agravio. Así lo voto.

Disidencia parcial del Dr. Ramos Feijóo:

Adhiero al voto de la Dra. Maggio excepto en lo que concierne al límite de cobertura pactado entre la demandada GCBA y la citada en garantía «Provincia Seguros S.A.» en la póliza n° 75.726 denunciada a f.106.

Teniendo por verificada la cobertura, y atento a lo resuelto con fecha 12/08/2021 en un caso análogo por la CSJN (ver recurso de hecho deducido por «La Meridional Cía. Arg. De Seg. S.A.» en la causa Gómez Rocca, Javier Hernán y otros c/ Creatore, Víctor Juan y otros s/ ds. y ps.») corresponde aplicar al caso la doctrina emanada de la causa «Flores» (Fallos 340:765) que indica que la condena pronunciada contra la demandada podrá ser ejecutada contra su aseguradora en la medida de seguro que los vinculará.

Por lo tanto, en disidencia la vocal preopinante, opino que la demanda progrese contra la aseguradora en la medida del seguro. Así lo voto.

Disidencia parcial del Dr. Parrilli:

Comparto el voto de la Dra. Lorena Fernanda Maggio, excepto en lo que concierne al límite de cobertura pactado entre la demandada GCBA y la citada en garantía «Provincia Seguros S.A.» en la póliza n° 75.726 denunciada a f.

106. En lo que refiere a dicho aspecto, adhiero a la disidencia que propicia el Dr.

Ramos Feijóo.

Con lo que terminó el acto: LORENA FERNANDA MAGGIO – CLAUDIO RAMOS FEIJÓO – ROBERTO PARRILLI Es fiel del acuerdo.- Buenos Aires, 28 de septiembre de 2021.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar el pronunciamiento de grado en cuanto rechaza la demanda incoada; y en consecuencia condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar la suma de $271.000 a favor de la niña M. F. S. A la mentada cifra se adicionarán los intereses, que se calcularán desde la fecha del accidente -23 de marzo de 2016- y hasta el momento del efectivo pago.La tasa a aplicar será la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina; 2) Extender la condena dispuesta a la citada en garantía Provincia Seguros S.A., en la medida del seguro contratado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; 3) La condena deberá ser cumplimentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de acuerdo a los plazos y reglas establecidas en los artículos 399, 400 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario; mientras que, de requerirse el pago a Provincia Seguros S.A., ésta deberá satisfacerlo en el plazo de 20 días de quedar firma la liquidación a practicarse en autos; 4) Imponer las costas de primera y segunda instancia al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a su citada en garantía, Provincia Seguros S.A.; 5) Confirmar la sentencia en todo lo demás cuanto fuera materia de agravio.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

CLAUDIO RAMOS FEIJOO

JUEZ DE CAMARA

ROBERTO PARRILLI

JUEZ DE CAMARA

LORENA FERNANDA MAGGIO

JUEZA DE CAMARA

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