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#Fallos Movilidad de haberes: se ordena a la Anses que reajuste el haber previsional del actor a enero del 2021 con las movilidades que le hubiese correspondido de haberse aplicado la ley suspendida N° 27.426

Partes: Guerra Alfredo Antonio c/ ANSES s/ Reajustes varios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza

Sala/Juzgado: A

Fecha: 27-ago-2021

Cita: MJ-JU-M-134288-AR | MJJ134288 | MJJ134288

Aun cuando la ‘suspensión’ de la movilidad jubilatoria por el art. 55 de la Ley 27.541 sea válida, se ordena a la ANSES abonar la diferencia de lo que resulte entre lo percibido por los decretos 163/2020, 495/2020, 692/2020 y 899/2020 que fijan la movilidad durante el período suspendido y la movilidad suspendida, aplicando la ley vigente desde la suspensión y no retroactivamente, y desde allí la ley 27.609, para el período de Marzo de 2.021.

Sumario:

1.-No corresponde declarar la inconstitucionalidad de Ley 27.451 -que dispone la suspensión de la movilidad fijada en el art. 32 de Ley 24.241, por el plazo de 180 días y le delegó la facultad al Poder ejecutivo para que disponga aumentos trimestrales de los haberes jubilatorios durante dicho período-, ya que con el dictado de los decs. 163/2020 , 495/2020 , 692/2020 y 899/2020 el poder ejecutivo fijó aumentos, por lo que cumplió con lo requería la Ley; debe agregarse que, la suspensión de la movilidad fue levantada, es decir que cumplió con una pauta temporal sin perpetuarse.

2.-El esfuerzo económico que se le requirió a los adultos mayores a partir de la suspensión de la movilidad jubilatoria no puede ser jamás un decreto de por vida sino una situación temporal y que luego debía ajustarse y corregirse, pues, aun cuando en principio tanto el control de constitucionalidad como de convencionalidad serian superados, ellos solo en tanto, la emergencia haya sido razonable y acotada en el tiempo.

3.-La Ley que seguía vigente, aunque suspendida, era la 27.426, pero eso no significa que los aumentos otorgados por decretos del poder ejecutivo no hayan ocasionado un esfuerzo en la población en general y, en este ámbito, en los jubilados por la Ley 24.241, ya que los mismos fueron por una situación excepcional y durante un tiempo determinado; en este contexto los decretos fueron los que permitieron desviar recursos del estado a otros menesteres pues notablemente dieron aumentos menores a los que hubiesen correspondido de no mediar emergencia.

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4.-Si bien se le pidió un esfuerzo a parte de la sociedad por un tiempo, una vez que concluyó la emergencia previsional el haber debe readecuarse, con la diferencia entre la movilidad otorgada y la suspendida; esto así, en tanto, concluida la emergencia, el 31/12/2020, también concluye la suspensión, y al estar en vigencia la 27.426 hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley el 04/01/2021, el haber del mes de enero de 2021 debe ser incrementado con la suma que corresponda hasta cubrir dicha movilidad suspendida, y desde allí, calcular las próximas con la nueva Ley vigente para el futuro.

5.-La delegación de las facultades no es en principio violatoria del sistema Republicano, por lo tanto tampoco repugnante a la Constitución Nacional, siempre que opere dentro del marco de tiempo razonable, como es el de la Ley 27.451; resaltando que la delegación, es este caso, se encuentra justificada por la emergencia en la que nos hallamos inmersos.

6.-Los jueces pueden, en el marco de causas judiciales sometidas a su juzgamiento, llevar a cabo el mismo, sin la necesidad de que sea efectuado a pedido de parte interesada y dada la naturaleza alimentaria que tienen los derechos comprometidos en la causa -haber previsional-;a pesar de que el planteo no fue realizado en la anterior instancia, los jueces deben fallar, ya que las modificaciones de las circunstancias fácticas, legales y jurídicas que han ocurrido en este tiempo alcanzan a los haberes del actor y refieren a derechos consagrados constitucionalmente.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los días del mes de del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala «A», de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Señores Doctor Juan Ignacio Pérez Curci, Doctor Manuel Alberto Pizarro y Doctor Gustavo Enrique Castiñeira de Dios procedieron a resolver en definitiva estos autos Nº FMZ 54800/2019/CA1, caratulados: «GUERRA ALFREDO ANTONIO c/ANSeS s/REAJUSTES VARIOS», venidos del Juzgado Federal Nº 4 de Mendoza, a esta Sala «A», en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora y la demandada, contra la resolución de fecha 10 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva se tiene aquí por reproducida.

El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4º y 15º del Reglamento de esta Cámara, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación: VOCALÍA 3, VOCALÍA 2 y VOCALÍA 1.

Sobre la única cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Dr. Manuel Alberto Pizarro, dijo:

I.- a.- Que contra la resolución de fecha 10 de febrero de 2021 la actora interpone recurso de apelación.

En sus agravios denuncia un hecho nuevo ocurrido posteriormente a haber comenzado la presente causa, el que consiste en la sanción de la Ley 27.541 – denominada de Seguridad Social -, la que en su art. 55 suspende la movilidad jubilatoria otorgando al Poder Ejecutivo Nacional facultades para fijar el contenido de la misma, incurriendo así en una afrenta y agravio constitucional grave e injustificable al derecho de propiedad.

Solicita en el presente escrito que se declare la inconstitucionalidad del art.55 de la ley 27.541 y de los Decretos n º 542/2020; nº 163/2020; 495/2020; 692/2020 y nº 899/2020, en tanto y en cuanto resulten menores a la movilidad dispuesta por la Ley 27.426 ordenándole a Anses a pagar las diferencias que surjan retroactivamente.

Hace reserva del caso federal.

b.- A su turno la demandada funda sus agravios. En primer lugar se queja por cuanto el Sr. juez a quo dispuso redeterminar el haber inicial conforme los precedentes ‘Elliff’ y «Makler», es decir que al momento de efectuar el recalculo del haber inicial se deberá proceder al ajuste de las remuneraciones tenidas en mira para el otorgamiento del beneficio con arreglo al índice que señala la Resolución 140/95, sin la limitación temporal referida en la norma.

Expresa que Anses a través de del dictado de la Resolución nº 56/2018 consideró conveniente especificar la forma de actualizar las prestaciones previsionales con altas anteriores al 01 de agosto de 2016.

Manifiesta que el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 807/2016, la Ley 27.260 y la resolución mencionada precedentemente disponen para la actualización de las remuneraciones para el cálculo inicial de los haberes jubilatorios, la aplicación de un índice combinado que refleja la evolución del INGR y del Índice de Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE).

Solicita la aplicación del RIPTE, por considerar que provee un parámetro de reajuste equilibrado y depurado dado que refleja las variaciones promedio de las remuneraciones.

Agrega que los principios de proporcionalidad, sustitutividad y movilidad del derecho previsional se hallan limitados razonablemente por el de solidaridad.

A continuación, marcó la omisión de limitar la movilidad de acuerdo a la doctrina del precedente «Villanustre» de la Corte Suprema de la Nación.

Por último se queja de la imposición de costas a su mandante.

Cita el art.21 de la ley 24.463 del que a su entender el a quo se ha apartado y jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Hace reserva del caso federal.

II.- Corrido los traslados de rigor pasan los autos al acuerdo.

III.- De las constancias de autos surge que el actor adquirió el derecho el día 15 de diciembre de 2017, esto es durante la vigencia de la ley 24.241, habiendo realizado aportes en relación de dependencia y en calidad de autónomo.

a.- Ingresando a los agravios de la actora.

1.- De modo previo a resolver, considero que corresponde hacer una breve enunciación de las normas cuestionadas, a los efectos de obtener una mejor comprensión y entender el panorama en que las mismas fueron dictadas.

La ley 27.541 -denominada Ley de solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública-, dictada por el Congreso de la Nación, entró en vigor el 23 de diciembre de 2019 y declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, hasta el 31/12/2020, y, por la misma, se delegaron facultades al Poder Ejecutivo Nacional, en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con miras a fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales, y con el objeto de mejorar el poder adquisitivo de aquellos que perciben los menores ingresos.

En el artículo 55 de la citada norma se suspendió por 180 días la aplicación de la fórmula de movilidad vigente hasta entonces, y se estableció el deber del Poder Ejecutivo de fijar trimestralmente los incrementos de los haberes, atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos, hasta tanto una comisión creada a tal efecto proponga un proyecto de ley de movilidad de los haberes previsionales.

Como consecuencia de la norma antes reseñada, el poder Ejecutivo dictó los decretos 163/2020, que dispuso, para marzo de 2020, un aumento del 2,3% más un monto fijo de $1500, 495/20, que reconoció, para juniode 2020, un aumento de 6,12% para todas las jubilaciones, y 692/2020, que determinó un 7,5% de incremento correspondiente al mensual agosto de 2020, y el 899/20, un aumento del 5% sobre el haber correspondiente al mensual noviembre de 2020.

Asimismo, con fecha 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) declaró al brote del nuevo coronavirus «COVID-19» como una pandemia. Por dicha razón, por decreto de necesidad y urgencia Nº 260/2020, del 12/03/2020, se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541.

A su vez, el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/20 estableció para todas las personas que habitaran en el país o se encontraran en él en forma temporaria, la medida de «aislamiento social, preventivo y obligatorio», desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020 inclusive, el que fue prorrogado sucesivamente.

Por otra parte, por decreto 542/2020, se prorrogó, hasta el 31 de diciembre de 2020 la labor de la Comisión mencionada en el tercer párrafo del artículo 55 y en el artículo 56 de la Ley Nº 27.541.

Ahora bien considero que, en el presente caso es necesario tratar los siguientes temas para poder dilucidar la cuestión:

1º el análisis de si corresponde o no tratar la cuestión cuando fue incorporada como hecho nuevo en el tratamiento ante la Alzada; 2º la constitucionalidad de la ley de emergencia 27.541 y de sus sucesivos decretos; 3º el alcance, significado de la suspensión y su levantamiento; 4º la vigencia de la ley 27.426; 2.- Respecto de la primera cuestión, en el tiempo que transcurrió desde que se interpuso la demanda hasta que se recibió la causa en esta alzada, ha sido dictada la ley 27.541, que en su art.55, suspende por el plazo de 180 días, la movilidad que ordena el art. 32 de la ley 24.141, y, a su vez, se dictaron los decretos que fijan la movilidad del beneficiario durante la mencionada suspensión.Dichas normas inciden directamente sobre el haber jubilatorio de la actora, pero al no haber sido dictadas al momento de la interposición de la demanda no fueron introducidas por el actor en esa oportunidad.

En esta causa la actora ha cuestionado la constitucionalidad de la 27.541, el Decreto 163/2020, 495/20, 692/2020, y el 899/20, en la expresión de agravios, lo cual no es menor para la cuestión que debo aquí dilucidar, ya que en el marco de su «deber de fallar», es potestad de los jueces ejercer de oficio el control de compatibilidad de las normas con la Constitución Nacional.

Así también se ha pronunciado la Corte en los autos caratulados «B., J. M. s/ curatela art. 12 Código Penal» (C.S.J.N. 04/06/2020) en el que resolvió revocar una sentencia de Alzada, por la cual se había rechazado un planteo de inconstitucionalidad porque lo consideró tardío, y ordenó que la causa vuelva al origen para que se analice y resuelva acerca del mismo.—

En el mismo orden, se expresó: «(.) tal circunstancia es notoriamente insuficiente frente a la actual jurisprudencia de esta Corte, según la cual el control de constitucionalidad de las normas debe realizarse de oficio, siempre y cuando se respete el principio de congruencia, es decir, que los jueces ciñan su decisión a los hechos y planteos definidos al trabarse la litis (CS, Fallos: 335:2333; 337:179 y 1403)».

En síntesis, dado que nuestro más Alto Tribunal ha consolidado la doctrina del «control de constitucionalidad de oficio» por la cual los jueces pueden, en el marco de causas judiciales sometidas a su juzgamiento, llevar a cabo el mismo, sin la necesidad de que sea efectuado a pedido de parte interesada y dada la naturaleza alimentaria que tienen los derechos comprometidos en esta causa; entiendo que, a pesar de que el planteo no fue realizado en la anterior instancia, los jueces deben fallar, ya que las modificaciones de las circunstancias fácticas, legales y jurídicas que han ocurrido en este tiempo alcanzan a los haberes del actor y refieren a derechos consagrados constitucionalmente.

En este orden, de conformidad con reiterada doctrina de la C.S.J.N., la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos: CSJN 308:1489; 312:555; 315:123, entre muchos otros y recienteme nte reiterado en Fallos: CSJN 341:124 y 341:266, sentencias del 20/02/2018 y del 22/03/2018, respectivamente, donde sostuvo que si en el curso del proceso se dictan nuevas normas atinentes a la materia debatida, la decisión deberá atender también a las reformas introducidas por esas reglas). Ha dicho también la CSJN que las sentencias de este Tribunal deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión(.)(conf. Fallos: CSJN 330:5070; 333:1474; 335:905, entre otros). (Hago mío lo resaltado).

Es decir, que las decisiones judiciales deben atenerse a la situación existente al momento de dictarse.(Fallos CSJN 311:870 y 1810; 312:555 y 891, entre otros).

También debe ser rescatado, que ANSES ha podido expresar su parecer al ser notificado de los agravios, teniendo la posibilidad esta Alzada de oír su posición.-

Por lo que considero que esta instancia, debe proceder el tratamiento de lo alegado por el actor.

3) En relación a la segunda cuestión, esto es el planteo de inconstitucionalidad de la ley 27.451 y los decretos 163/2020, 495/2020, 692/2020 y 899/2020 considero que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de los mismos por lo expuesto a continuación:

En primer lugar, la doctrina judicial argentina ha implantado ciertas reglas en torno a la evaluación final de la constitucionalidad de una norma: a) en principio, las leyes se presumen constitucionales («Cine Callao», Fallos, 247:121, y «Trentini», Fallos, 220:1458); b) la declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere plena prueba, clara y precisa, de su oposición con la Constitución («Perisse», Fallos, 209:200, y «Bignone», Fallos, 306:655); c) el pronunciamiento de inconstitucionalidad exige prudencia y cautela en su emisión: es la última ratio del ordenamiento jurídico, y exhibe un caso extremo de gravedad institucional («Malenky», Fallos, 264:364; «Bonfante», Fallos, 288:325, y «Philco Argentina SA», Fallos, 306:1597), y d) si hubiese duda, se debe decidir por la constitucionalidad de una norma y no por su invalidez («Bignone», Fallos, 306:655)» (Sagües, Néstor P.; «Elementos de derecho constitucional», tomo 2; pág. 889; Ed. Astrea; 3ª edición; Bs.As.; 2.003).- Partiendo de este principio, es momento de empezar a evaluar la constitucionalidad en el caso concreto y para eso, es necesario aclarar que el análisis debe efectuarse dentro del marco de la emergencia sanitaria y económica ocasionada por el COVID-19.

Dada la situación de emergencia se dictó la ley 27.541, ella dispone la suspensión de la movilidad fijada en el art.32 de ley 24.241, por el plazo de 180 días y le delegó la facultad al Poder ejecutivo para que disponga aumentos trimestrales de los haberes jubilatorios durante dicho período.

Con el dictado de los decretos 163/2020, 495/2020,692/2020 y 899/2020 el poder ejecutivo fijó aumentos, por lo que cumplió con lo requería la ley.

El art. 1º de la norma en estudio declara la emergencia pública y delega en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020.

Cabe aclarar, que no se ha delegado una potestad legislativa absoluta en el Poder ejecutivo sino que se ha detallado expresamente las prerrogativas que facultan al Presidente a legislar sobre determinadas bases, a las que hacer referencia el art. 2 de la ley.

La delegación de las facultades no es en principio violatoria del sistema Republicano, por lo tanto tampoco repugnante a la Constitución Nacional, siempre que opere dentro del marco de tiempo razonable, como es el de la citada ley; resaltando que la delegación, es este caso, se encuentra justificada por la emergencia en la que nos hallamos inmersos.

En este orden se expresó la Cámara Federal de la Seguridad Social- Sala 2, en los autos nº 10543/2020 TORTEROLA JORGE NICOLAS c/ ANSES s/AMPAROS Y SUMARISIMOS», en la que sostuvo que: En este contexto, y efectuando el análisis de la norma, en un marco de crisis social que la misma «ley de solidaridad social y reactivación productiva» reconoce, no se advierte que las normas que alteraron las condiciones originales bajo las que se habían establecido la movilidad de las prestaciones, art.32 ley 24.241, sus complementarias y modificatorias, contradigan la garantía de razonabilidad, pues resultan justificadas por los hechos que les han dado origen, esto es, una crisis económica y de emergencia que colocó a las autoridades competentes del gobierno nacional en la necesidad de proceder de ese modo a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones básicas del Estado Nacional.

En esta línea argumental que venimos desarrollando respecto de la naturaleza y aspectos jurídicos que importa la denominada emergencia económica, debemos dejar sentado que la doctrina judicial sobre todo la emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido pacifica en ponderar y sostener la validez de las emergencias- en algunos casos corresponde con el periodo de vigencia de la emergencia y en otros ex post convalidado cuando ya finalizo-, con un presupuesto que es el de la temporaneidad en términos de duración cierta de la emergencia. Por el contrario, la Corte no ha convalidado e inclusive ha invalidado constitucionalmente normas que consagran la emergencia cuando esta se ha extendido en un plazo que supera ampliamente la situación por la cual fue dictada, desnaturalizándose al punto tal de convertirse en una situación legal permanente cuyo fundamento ha dejado de existir.

En este sentido, es aplicable lo sostenido por la CSJN en «Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo» de fecha 01/02/2002 cuando afirma: «En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos:171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos:238:76). La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (confr. Fallos: 243: 467; 323:1566).»(Hago mío lo resaltado).

Es del caso señalar que la suspensión una vez finalizado el lapso temporal fijada en el decreto 260/2020 en fecha 31/12/2020, importó que retome vigencia la ley 27426 y luego la nueva ley 27.609, sancionada el 04/01/2021 estableciendo una nueva fórmula para calcular la movilidad aplicable desde el mes de marzo del 2021.

Sentado lo anterior, no podemos dejar de analizar para tomar esta posición el hecho de que la suspensión de la movilidad fue levantada, es decir que cumplió con una pauta temporal sin perpetuarse. Fue por un tiempo determinado y para hacer frente a una situación particular, finalizado este de acuerdo al decreto ya mencionado 260/2020, que contenía la fecha de terminación, continuando en vigencia la ley 27.426.

4.-No podemos dejar de tener en cuenta que la población afectada está caracterizada por una vulnerabilidad sociológica y jurídica especialmente protegido por el plexo de tratados de los derechos fundamentales destacando, el PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA, PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES, LAS 100 REGLAS DE BRASILIAS SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA, entre otros.

ES obligación de los estados partes de la OEA, realizar el control de convencionalidad de aquella normativa que implica una pauta regresiva en materia de DESC. En principio la ley de emergencia que aquí se analiza importa una regresión en los derechos de los beneficiarios de la previsión.Adoptar una medida de este tipo implica una justificación de la restricción en el contexto de todos los derechos y en pos del bien común. Pero esta no puede alterar de ninguna manera la sustancia misma del derecho.

El análisis de la convencionalidad debe ser realizado a la luz del principio de progresividad. Tiene dicho en este sentido Nuestro más alto Tribunal que: «el principio de progresividad o no regresividad que veda al legislador la posibilidad de adoptar injustificadamente medidas regresivas, no sólo es principio arquitectónico del Derecho Internacional de Derechos Humanos sino también una regla que emerge de nuestro propio texto constitucional en la materia». (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/11/15, «Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores» c/Poder Ejecutivo Nacional, acción de amparo», 906/2012 (48-R) /C51. También encontramos una referencia a la progresividad en el fallo dictado por la Corte en los autos «Orellano, Francisco D. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.» de fecha 7/6/16).

Entiendo, en este sentido, que el esfuerzo económico que se le requirió a esa porción de la población no puede ser jamás un decreto de por vida sino una situación temporal y que luego debía ajustarse y corregirse.

Es decir, que aun cuando en principio tanto el control de constitucionalidad como de convencionalidad serian superados, ellos solo en tanto, la emergencia haya sido razonable y acotada en el tiempo. Cuestión que sucedió, y por otra parte ye igualmente importante, que se corrija el haber de los sujetos alcanzados una vez terminada la causa que justifico el dictado de la medida restrictiva de emergencia. Es obligación asumida de los Estado signatarios disponer hasta el máximo de sus recursos posibles para garantiza r el pleno goce de los derechos sociales. No encontramos motivo alguno ni argumentos de índole presupuestarias para no corregir el haber de los jubilados y pensionados. Así corresponde corregir dicha desviación. (cfr.CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO ACEVEDO BUENDÍA Y OTROS [«CESANTES Y JUBILADOS DE LA CONTRALORÍA»] VS. PERÚ SENTENCIA DE 1 DE JULIO DE 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

Cabe traer a colación lo expresado por Cicerón, en el Tratado de la Vejez: «La ancianidad es llevadera si se defiende a sí misma, si conserva su derecho, si no está sometida a nadie, si hasta su último momento el anciano es respetado entre los suyos. .» 5) Ahora bien, reconocida la validez de la «suspensión» de la movilidad jubilatoria por el art. 55 de la ley 27.541, se dictó la ley 27.609, que termina con la misma.

De algún modo, la finalización de la suspensión conlleva a reconocer que el esfuerzo realizado por los beneficiarios fue por un tiempo determinado, por lo tanto corresponde readecuar el haber en enero del 2021, otorgando la diferencia de lo que no se otorgó en el período suspendido., con las movilidades que le hubiesen correspondido de haberse aplicado la ley suspendida 27.423.

El diccionario de la Real Academia Española define la palabra suspender en una de sus acepciones como «Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra.» Es decir que la suspensión no implica no dar la movilidad, sino diferirla y después abonarla.

En este sentido, El «diferir» la movilidad claramente implica posponer su aplicación: En modo alguno significa anularla o dejar de darla. Todo lo contrario, el fin de una suspensión de un aumento debería implicar que se dé todo el aumento junto omitido, como sucede con las tarifas públicas. (Marcelo Brasburg. 2021. Movilidad jubilatoria.Incongruencias en su reglamentación, elDial.com – DC2D80).

n otras palabras, la ley que seguía vigente, aunque suspendida, era la 27.426, pero eso no significa que los aumentos otorgados por decretos del poder ejecutivo no hayan ocasionado un esfuerzo en la población en general y, en este ámbito, en los jubilados por la ley 24.241, ya que los mismos fueron por una situación excepcional y durante un tiempo determinado.

En este sentido, también se ha expresado la Cámara Federal de Bahía Blanca, en los autos CFBB 12922/2016/CA1 caratulado: MARTINEZ, EDUARDO RUBEN c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS de fecha 08/06/2021, en la que sostiene que «deberá la administración integrar el haber previsional de diciembre 2020 con el porcentaje de incremento que la parte actora haya dejado de percibir en virtud de la suspensión legalmente dispuesta» Así también, en este contexto los decretos fueron los que permitieron desviar recursos del estado a otros menesteres pues notablemente dieron aumentos menores a los que hubiesen correspondido de no mediar emergencia, como ya le describimos antes.

Recapitulando la ley 27.426 estuvo suspendida hasta el 31 de diciembre del año 2020, y recién el 04 de enero del 2021 entró en vigencia la 27.609. Si bien se le pidió un esfuerzo a parte de la sociedad por un tiempo, una vez que concluyó la emergencia previsional el haber debe readecuarse, con la diferencia entre la movilidad otorgada y la suspendida.Esto así, en tanto, concluida la emergencia, el 31/12/2020, también concluye la suspensión, y al estar en vigencia la 27.426 hasta la entrada en vigencia de la nueva ley el 04/01/2021, el haber del mes de enero de 2021 debe ser incrementado con la suma que corresponda hasta cubrir dicha movilidad suspendida, y desde allí, calcular las próximas con la nueva ley vigente para el futuro.

6) Sostenemos lo anterior porque partimos de la premisa que levantada la suspensión que por propia naturaleza es un impasse en el tiempo, lo que corresponde es solucionar (en este caso la movilidad) la cuestión del tiempo suspendido. Tan es así, que en situaciones de otra índole pero donde se aplicaron medidas similares como sucedió con los alquileres estipulado en el decreto 320/2020, que fija el congelamiento de los precios, en el marco de la emergencia del Covid-19. Es decir, la ley de alquileres da una respuesta al problema que se deriva del congelamiento de los precios, resuelve como se va a devolver lo no abonado. Por el contrario la ley 27.541 no da solución al problema, no establece como se va a abonar a los jubilados lo que no se ha pagado conforme a lo denotado en la ley de movilidad vigente, dejando un vacío que debemos llenar.

7) Así las cosas la prórroga de la suspensión de la fórmula de movilidad, dispuesta por el Decreto 542/2020, fue levantada el 31/12/2020, y la ley 27.609, que fija una nueva fórmula de movilidad entró en vigencia el 04/01/2021.

Entonces, durante el año 2020, encontrándose declarada la Emergencia Previsional, la movilidad de los haberes de jubilados y pensionados de la Ley 24.241 fue inferior a la que hubiera correspondido, en razón de la suspensión de la aplicación de su artículo 32. Pero, en tanto dicha diferencia solo se suspendió mientras rija la emergencia, concluida esta, el haber debió readecuarse, incrementándolo con la diferencia entre la movilidad otorgada y la suspendida.Esto así, en tanto, concluida la emergencia, también concluye la suspensión, y el haber del mes de enero de 2021 debe ser incrementado con la suma que corresponda hasta cubrir dicha movilidad suspendida sin efectos retroactivos.

Es preciso y volvemos sobre la idea, atender al universo de individuos que integran la porción de beneficiarios de la previsión porque ello en definitiva habla más de la sociedad que los atiende que de ellos mismos. En este sentido, consideramos relevante lo expresado en la II Asamblea Mundial sobre Envejecimiento del 8 al 12 de Abril-2002, cuando dice «Reafirmamos el compromiso de no escatimar esfuerzos para promover la democracia, reforzar el estado de derecho y favorecer la igualdad entre hombres y mujeres, así como promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales. Nos comprometemos a eliminar todas las formas de discriminación, entre otras, la discriminación por motivos de edad.

Asimismo, reconocemos que las personas, a medida que envejecen, deben disfrutar de una vida plena, con salud, seguridad y participación activa en la vida económica, social, cultural y política de sus sociedades. Estamos decididos a realzar el reconocimiento de la dignidad de las personas de edad y a eliminar todas las formas de abandono, abuso y violencia» (hago mío lo resaltado).

Por los motivos expuestos con anterioridad, entiendo que la administración debe abonar a la actora en el haber de Enero de 2.021 la diferencia de lo que resulte entre lo percibido por los decretos 163/2020, 495/2020, 692/2020 y 899/2020 que fijan la movilidad durante el período suspendido y la movilidad suspendida, aplicando la ley vigente desde la suspensión y no retroactivamente, y desde allí la ley 27.609, para el período de Marzo de 2.021.

b.- Respecto a los agravios de la demandada.

1.- En cuanto al primer agravio, esto es la determinación del haber inicial de los aportes realizados en relación de dependencia corresponde ratificar lo dispuesto por el Sr.Juez a quo, ya que se ha aplicado correctamente la doctrina del leading case «Elliff».

Allí se ordenó la aplicación sin la limitación temporal del índice de los salarios básicos de la industria y la construcción – personal no calificado-, adoptado por la resolución de ANSES 140/95.

No obstante ello, con la sanción de la ley 26.417 la situación cambió. El art. 2º establece que a fin de practicar la actualización de las remuneraciones a que se refiere el artículo 24, inciso a) de la Ley 24.241 y sus modificatorias, para aquellas que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley, se aplicará el índice combinado previsto en el artículo 32 de la mencionada ley.

Luego aclara que la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá el modo de aplicación del citado índice.

Es decir, que las remuneraciones devengadas hasta febrero de 2009 se ajustaran por el índice ISBIC, mientras que la de marzo y las de los meses siguientes hasta la adquisición del beneficio, deberán actualizarse conforme manda el nuevo régimen previsional (art. 15 ley 26.417).

Respecto al recalculo del haber inicial para los aportes autónomos, el mejor método aplicable consiste en determinar, como primer paso, el haber mensual compatible con el precepto constitucional del artículo 14, de modo que aquel represente – confrontado con el haber mínimo de bolsillo vigente en igual periodo – la misma proporción que existía entre las categorías por las que se hicieron los aportes computados para el otorgamiento del beneficio, no sólo los de los últimos 15 años y el haber mínimo de bolsillo vigente al momento de la exigibilidad de cada uno de ellos .».

De lo expuesto se desprende que los lineamientos desarrollados (que fueron convalidados por el Alto Tribunal en el precedente «Makler», tienen plena vigencia para la aplicación de los artículos 24 inc.b) que obliga a considerar la totalidad de las cotizaciones ingresadas y 30 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, pues conducen a establecer el valor representativo del «promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado» correspondientes a «todos los servicios con aportes computados» a los que alude la disposición citada en primer término a la fecha de adquisición del derecho.

Y a fin de no desvirtuar el sentido de la doctrina mencionada, el organismo deberá indicar: a) en una primera columna la categoría aportada en cada período; b) el monto del haber mínimo correspondiente al período aportado; c) cantidad de haberes mínimos correspondientes a la categoría aportada en cada período histórico; d) la suma de los valores consignados en c). Ese total deberá ser dividido por la cantidad de meses aportados a fin de determinar el haber mínimo promedio efectivamente aportado. Dicho valor será multiplicado por el haber mínimo vigente al tiempo de obtener la prestación (conf. criterio expuesto por la CFSS, Sala II, en autos «Failembogen Indy c/Anses s/reajustes varios», sent. def. n° 128.978, del 11.3.09), lo que determinará la renta presunta promedio por la que aportó el afiliado, y sobre cuya base se efectuará el cálculo previsto por el art.24 inciso b), de 1,5% por cada año de servicios con aportes.

2.- Respecto al pedido del ANSES referido a la sustitución del ISBIC por el índice RIPTE como pauta de movilidad para la determinación del primer haber jubilatorio, la cuestión encuentra adecuada respuesta en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº CSS 42272/2012/CS1-CA1, caratulados «Blanco, Lucio O. c.ANSeS s/ reajustes varios» (votos de la mayoría y concurrente de la Jueza Highton de Nolasco), sentencia del 18/12/2018, donde, al igual que en el caso de autos, ANSeS pretendió emplear el índice que mide la evolución de la RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estatales), establecido en las resoluciones 56/2018 de ANSeS y 1/2018 de la Secretaría de Seguridad Social.

Con un razonamiento apoyado en metodologías propias para el control de constitucionalidad, especialmente en el principio de legalidad y razonabilidad constitucionales, nuestro Máximo Tribunal invalido de oficio las referidas resoluciones. En este sentido, por mayoría entendió que: «la fijación del índice de actualización no puede considerarse incluida dentro de las atribuciones genéricas que la ley 24.241 -texto según ley 26.417- reconoce en cabeza de la ANSeS (art. 36) como tampoco dentro de la facultad específica otorgada a la Secretaría de la Seguridad Social (art. 24, inciso a, segundo párrafo), habida cuenta de que la elección de la variable de ajuste no es un aspecto menor, de detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la mayor relevancia pues tiene directa incidencia sobre el contenido económico de las prestaciones, pudiendo afectar el mandato protectorio del art. 14 bis de la Constitución Nacional o el derecho de propiedad de los beneficiarios» (cons. 17).

Así, afirmó que: «no puede admitirse el ejercicio de una potestad de exclusivo resorte del Poder Legislativo Nacional, ejecutada por ese departamento del Estado desde el año 2008 en dos oportunidades (leyes 26.417 y 27.426) (cons. 18)» y que: «.La intervención indebida que lleva a cabo el Poder Ejecutivo Nacional -a través de la ANSeS y de la Secretaría de la Seguridad Social- al dictar y ratificar la resolución N° 56/2018 sin tener la potestad constitucional para hacerlo, contradice el art. 14 bis de la Ley Fundamental que conjuga el ideal representativo con la realización de los derechos sociales.Asimismo, transgrede la regla básica republicana según la cual cada poder del Estado Federal debe actuar dentro de su ámbito de competencia, siendo respetuoso del ejercicio que los otros pudieran hacer de los poderes que la Constitución les atribuye. También desconoce que las normas que desde hace más de cincuenta años han reconocido las obligaciones del Estado de tutelar al trabajador en situación de pasividad no pueden ser entendidas fuera de la nueva cláusula del progreso (art. 75, inciso 19, de la Constitución Nacional), según la cual corresponde al Congreso proveer lo conducente «al desarrollo humano» y «al progreso económico» con justicia social (cons. 20)».

En esta coherencia, afinó que: «es el Congreso Nacional en su carácter de órgano representativo de la voluntad popular, el que deberá establecer, conforme a las facultades conferidas por la Constitución Nacional, el índice para la actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período en juego, toda vez que se trata de un componente decisivo para asegurar la vigencia de los derechos consagrados en el art. 14 bis de la Ley Fundamental. (cons. 21)» y que «hasta que ello suceda y dado que la misión más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema, las cuestiones suscitadas en la presente causa en torno al haber inicial deberán ser resueltas de conformidad con las consideraciones dadas por el Tribunal en el caso «Elliff» (Fallos: 332:1914)».

En efecto, la Corte concluyó que con la resolución N° 56/2018 (después de que finalizada la vigencia del art.24 de la ley 24.241 por la sanción de la ley 26.417) ANSeS se arrogó una facultad que ya no poseía, como tampoco la tenía la Secretaría de Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, al dictar la resolución N° 1/2018 que ratificó el RIPTE. Por tales motivos, declaró de oficio la inconstitucionalidad de las mentadas resoluciones y reafirmó la potestad del Congreso de la Nación en el establecimiento del índice de actualización aplicable como atribución constitucional exclusiva de aquél Poder del Estado.

Lo mismo cabe decir del decreto 807/2016 y resolución SS 6/2016 cuando establece un índice de actualizaciones de las remuneraciones de los afiliados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) que debería aplicarse, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 24 inciso a) y 97 de la ley 24.241 y sus modificatorias, con altas posteriores al mes de agosto del 2016 (art. 5), siendo esta facultad reservada al Poder Legislativo de la Nación.

Por lo expuesto, propongo no hacer lugar al planteo del recurrente, y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del decreto 807/2016, Resolución de Anses 56/2018 y de la Secretaria de la Seguridad Social 6/2016 y 1/2018 de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en el fallo «Rodríguez Pereyra» (C.S.J.N. fallos 335:2333 y sus citas) debiendo mantener el índice ISBIC para la actualización del haber inicial (conforme el precedente ‘Elliff’).

3.- Que debe desestimarse el agravio relativo a la omisión de aplicación del límite de la doctrina del fallo «Villanustre».

En efecto, la doctrina «Villanustre», que determina que «las diferencias a abonarse en favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo», tiene sentido en el régimen de la Ley 18037, que establecía el haber inicial en un 70 al 82 por ciento de determinado haber de referencia (arts. 49 y cc.de esa ley).

Pero no es aplicable al régimen de la Ley 24241, en el cual el haber inicial no está determinado en un porcentaje de cierto haber de referencia (cfr. sus arts. 20 y cc., 24 y cc. y 30 y cc.).

IV.- En cuanto al agravio de la imposición de las costas entiendo que no corresponde modificar las impuestas en primera instancia, ello atento lo expuesto por ambas salas de esta Cámara en las causas: C.F.A.M, SALA B, in re «SARTORI CLARA LORETA c/ANSES S/ REAJUSTES VARIOS», de fecha 07/11/17 y C.F.A.M, SALA A «POLIMENI, OVIDIO FRANCISCO c/ ANSES s/ Reajustes Varios» de fecha 15/11/2017, sin embargo, respecto de las costas de la presente instancia, y atento al resultado obtenido corresponde imponerlas por su orden conforme el art. 71 del CPCyCN.

V.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en un treinta por ciento (30%) de lo regulado en primera instancia (art. 30 de la Ley 27.423).

De esta manera respondo por la parcialmente afirmativa a la única cuestión propuesta al comienzo de este pronunciamiento. Es mi voto.

Sobre la única cuestión propuesta, los señores Jueces de Cámara Dr. Juan Ignacio Pérez Curci y Dr. Gustavo Enrique Castiñeira de Dios dijeron: Que adhieren al voto que antecede.

En mérito del resultado que se instruye en el acuerdo precedente SE RESUELVE:

1º) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por la actora y en consecuencia, hacer lugar al hecho nuevo denunciado por esta,

2º) ORDENAR al organismo demandado reajuste el haber previsional del actor a Enero del 2021 con las movilidades que le hubiese correspondido de haberse aplicado la ley suspendida 27.426, convalidándose para los periodos anteriores los decretos cuestionados.A la diferencia que surja deberá adicionarse la tasa de interés del BCRA desde el mes de enero del 2021 y hasta su efectivo pago.;

3º) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la representante de ANSeS.

4º) DECLARAR la inconstitucionalidad del decreto 807/2016, de la Resolución de Anses nº 56/2018, y resolución 6/2016 y 1/2018 de la Secretaria de la Seguridad Social.

5º) IMPONER las costas de esta segunda instancia por su orden (art. 71del CPCCN).

6º) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes, en un treinta por ciento (30%) de lo regulado en primera instancia.

PROTOCOLÍCESE. NOTIFÍQUESE. PUBLÍQUESE

Ed./MPA/c.c.

Se deja constancia que el día / /2021 se efectuó notificación masiva a las partes de la resolución arribada, adjuntándose copia de la misma. Conste.

Firmado digitalmente por JUAN IGNACIO PEREZ CURCI

Firmado digitalmente por MANUEL ALBERTO PIZARRO

Firmado digitalmente por GUSTAVO CASTINEIRA DE DIOS

Firmado digitalmente por CLARA MARIA CIVIT

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