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#Fallos Error de cálculo: En el marco de un contrato de compraventa inmobiliaria, procede la acción tendiente a obtener el pago de una suma equivalente a la diferencia de metros cuadrados entre lo prometido y lo efectivamente entregado

Partes: Bagnasco Gastón Emilio c/ Emprendimiento Ortiz S.R.L. y otros s/ cobro de sumas de dinero

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 4-ago-2021

Cita: MJ-JU-M-133779-AR | MJJ133779 | MJJ133779

En el marco de un contrato de compraventa inmobiliaria, procedencia de una acción de cobro de dinero, tendiente a que el accionante obtenga el pago de una suma equivalente a la diferencia de metros cuadrados entre la que le había sido prometida y la que le fue efectivamente entregada.

Sumario:

1.-Al momento de hacer entrega de la unidad funcional, el comprador carecía de información sumamente relevante, razón por la cual, al no revelar esa acta -de entrega de la posesión- fielmente su voluntad, no es posible reputar que su conducta infringe la teoría de los actos propios.

2.-No existe ningún indicio que permita verificar que la vendedora dio cumplimiento a la obligación de información a su cargo al momento de entregar la posesión del inmueble, por lo que no hubo una manifestación de voluntad eficaz del consumidor; no se ha producido ninguna prueba tendiente a demostrar que el comprador fue impuesto, previamente a la celebración del acta de entrega de la posesión, de la diferencia de metros, sensiblemente menor, en relación a la que tenía legítimo derecho a obtener según las previsiones del boleto de compraventa.

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3.-Resulta de aplicación la Ley 24.240 , debido a que del propio boleto de compraventa resulta, por un lado, que el demandado vendió el inmueble en el marco de su actividad profesional -lo cual, además, se evidencia por el hecho de tratarse de un sociedad comercial-, y por el otro, que la adquisición tuvo un propósito eminentemente privado, al haberse adquirido una unidad funcional ‘destinada a vivienda’.

4.-Las operaciones inmobiliarias no están exentas de la aplicación de la Ley 24.240, en tanto se encuentren verificados los presupuestos que dirimen su ámbito de aplicación.

5.-El valor equivalente a la cantidad de metros que no fueron entregados no constituye una indemnización, sino el equivalente dinerario de una porción del objeto de la obligación que la vendedora debía cumplir; por ende, el actor no se desinteresó del cumplimiento de la prestación, pues pretende que la deudora cumpla con la obligación debida, aunque no mediante la realización de la conducta convenida in obligatione, sino a través de su equivalente.

6.-A los efectos de efectuar la conversión de la suma debida a pesos, no es posible considerar a la cotización oficial, debido a que existen diversas disposiciones -administrativas y legislativas- que restringen la compra minorista por el valor de dicha cotización.

7.-Al haberse perseguido el cumplimiento forzado de la obligación por parte de la vendedora, queda evidenciado que el fundamento o título de esta pretensión no se condice con el que permitiría responsabilizar al gerente de la socedad, pues no se trata esta de una acción de índole resarcitoria, sino satisfactiva.

8.- No puede el enajenante prevalerse de la supuesta conformidad del adquirente en el acta de posesión, ya que no surge el cumplimiento apropiado por parte de la enajenante de las obligaciones que para ella se generan a partir de la Ley de Prehorizontalidad 19.724 (del voto del Dr. Li Rosi).

9.-Habiendo comercializado la unidad prometida en venta al adquirente en el marco del régimen de prehorizontalidad, que es de orden público e impone específicas obligaciones a cargo del enajenante, con graves consecuencias en caso de incumplimiento, no puede luego valerse de un supuesto acuerdo del comprador, para sustraerse de las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones y soslayar la diferencia superficiaria de la magnitud verificada en el caso (del voto del Dr. Li Rosi).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de agosto del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo -en los términos de los arts. 12 y 14 de la Acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.- los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «Bagnasco, Gastón Emilio c/ Emprendimiento Ortiz S.R.L. y otros s/ cobro de sumas de dinero», respecto de la sentencia de fs. 123/131, establecen la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – LORENA FERNANDA MAGGIO.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I.- La sentencia de fs. 123/131 hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por Gastón Emilio Bagnasco y, en consecuencia, condenó a Emprendimiento Ortiz S.R.L. a pagar al actor la suma de $ 91.282,90, con costas a cargo de la vencida. Por otro lado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Pablo José Lowenstein, con costas a cargo del actor.

El pronunciamiento fue apelado el día 23/10/2020 por el demandante y por la codemandada Emprendimiento Ortiz S.R.L. El primero expresa sus agravios mediante su presentación del 28/3/2021 (contestada por la contraria el 30/3/2021), y la segunda hace lo propio mediante su escrito del 23/3/2021 (contestado por el actor el 5/4/2021).

El Ministerio Público Fiscal, a quien se corrió vista de la causa en los términos del art.52 de la ley 24.240, presentó su dictamen con fecha 12/4/2021.

II.- Ante todo, memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Asimismo, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (es decir, tanto la constitución de la relación contractual invocada en la demanda como el alegado incumplimiento del convenio) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, París, 2008, p. 390 y ss.).

Empero, ese principio encuentra su límite en las cuestiones regidas por normas imperativas y, en particular, las que resulten más favorables al consumidor en la relación de consumo (art. 7, in fine, código citado; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p.216, n.º 35).

Además, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y expresan -además- la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, «C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ daños y perjuicios»; idem, 30/3/2016, «F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios», expte. n.° 11.725/2013; idem, 11/10/2016, «R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ nulidad de acto jurídico» y «A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ restitución de bienes», exptes. n.° 47.289/2001 y 38.328/2003; CAC y C, Azul, Sala II, 15/11/2016, «Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ desalojo», LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; vid. asimismo Galdós, Jorge M., «La responsabilidad civil y el derecho transitorio», LL 16/11/2015, 3).

III.- En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

Gastón Emilio Bagnasco inició una demanda contra Emprendimiento Ortiz S.R.L., Gustavo Damián Szlukier y Pablo José Lowestein, por cobro de sumas de dinero, tendiente a obtener el pago de una suma equivalente a la diferencia de metros cuadrados entre la que le había sido prometida y la que le fue efectivamente entregada. El actor relató que, el día 10/6/2011, celebró con los demandados un contrato de compraventa de un inmueble a construir, en un predio ubicado en la calle Scalabrini Ortiz n.º 1413, de esta ciudad, piso 6º, individualizado con el n.º 25. Precisó que el precio se componía de una porción fija y otra variable, y que quedaría definitivamente cuantificado al tiempo de otorgarse la escritura traslativa de dominio (fs.25/27).

Continuó diciendo que se convino en el contrato que la unidad funcional en cuestión iba a tener una superficie total estimada de 60,72 m², y un porcentual estimado del 3,71%, aunque aclaró que también se estipuló en el boleto de compraventa que la superficie podía experimentar una variación, sujeta a la decisión del vendedor, de hasta un 5%. Indicó que el 8/5/2015 se llevó a cabo la entrega de la posesión -oportunidad en la que se labró un acta-, y que el 12/5/2016 se otorgó la escritura traslativa de dominio, de la cual resulta que la superficie total de la unidad es de 48,42 m², que representa un porcentual del 3,38%.

Con base en lo anterior, alegó que «la demandada (.) incumplió parcialmente las cláusulas del contrato (.) haciendo entrega de una unidad funcional claramente más pequeña de lo convenido» (sic, fs. 26), en virtud de lo cual reclamó «una suma equivalente al valor de la diferencia en metros cuadrados». Argumentó que la acción resulta admisible, al tratarse de un daño derivado del incumplimiento de un contrato, y puntualizó que resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor (en particular, su art. 10 bis in fine).

Al contestar la demanda, Emprendimiento Ortiz S.R.L. se opuso a su admisión. Argumentó -luego de oponer una excepción de defecto legal- que el reclamo debe ser desestimado en virtud de la doctrina de los propios actos (fs. 43/45). Adujo, en tal sentido, que el actor, el día 8/5/2015, participó del acta de entrega de la posesión del inmueble, «mediante el cual ha convalidado recibir la unidad funcional en un todo de acuerdo con las especificaciones realizadas en el boleto, renunciando expresamente a formular cualquier tipo de reclamos» (sic, fs. 44 vta.). En subsidio, para el caso de que se haga lugar a la pretensión del Sr. Bagnasco, solicitó que no se considere -para cuantificar el monto de condena- la diferencia del 5% que las partes consensuaron en el boleto de compraventa (fs.45).

Por su parte, Pablo José Lowenstein contestó la demanda en los mismos términos que Emprendimiento Ortiz S.R.L., aunque opuso, además, una excepción de falta de legitimación pasiva. En apoyo de esta última defensa, sostuvo que él es extraño a los hechos sobre los cuales se sustenta el presente reclamo, pues no contrajo obligación alguna respecto del actor, ni incumplió los deberes a su cargo (fs. 49/52).

Sustanciadas las referidas excepciones (vid. la contestación del actor de fs. 54/55, en la cual, además, desistió del codemandado Gustavo Damián Szlukier), la juez de grado resolvió, por un lado, hacer lugar a la de defecto legal, y por el otro, diferir la de falta de legitimación pasiva para el momento del dictado de la sentencia definitiva (fs. 56).

A fs. 58 el actor, a fin de subsanar el defecto de su demanda, indicó que el monto de su pretensión asciende a la suma de $ 18.900.

En su sentencia, como ya lo adelanté, la magistrada de primera instancia decidió admitir la demanda contra Emprendimiento Ortiz S.R.L., pues entendió acreditado el incumplimiento de dicha demandada, quien se comprometió a dar un inmueble de una superficie de 60,72m², mientras que entregó uno de 48,42 m². En cuanto a la defensa basada en la doctrina de los propios actos, la sentenciante consideró que el valor del acta de entrega de la posesión -sobre la cual se sostuvo dicha defensa- se ve menguado por haber violado la vendedora el deber de información previsto por el art.

4 de la ley 24.240.Asimismo, al no tratarse en el caso de un reclamo resarcitorio, sino de uno tendiente al reintegro de sumas de dinero, mandó pagar al actor el monto de $ 91.282,90, que es la porción del precio entregada por el demandante que no recibió contraprestación, al que ordenó sumar intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la firma de la escritura hasta el efectivo pago (fs. 123/131).

Con relación al demandado Pablo José Lowenstein, la juez resolvió hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva, pues entendió que el aludido no es una persona habilitada para ser demandada, en función de la exposición de los hechos efectuada por el actor.

En esta instancia, el demandante se queja de lo resuelto en relación a dos aspectos. Por un lado, cuestiona que la condena se haya dispuesto en pesos argentinos pese a que, a su criterio, correspondía ordenar pagar dólares estadounidenses, pues – afirma- lo reclamado era un valor y no una suma de dinero. Por el otro, critica que se haya hecho lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el codemandado Lowenstein (vid. su expresión de agravios del 28/3/2021).

A su turno, Emprendimiento Ortiz S.R.L., en su expresión de agravios, expone cuatro críticas. Primero, que la sentencia adolece de vicios de fundamentación que, por sí solos , ameritan su revocación. En segundo lugar, que no se ponderó adecuadamente la doctrina de los actos propios, a lo que añade que al sub judice no resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Por último, para el caso de que se considere admisible la acción, solicita la rectificación del monto que se mandó pagar en la sentencia, pues -según sosteien- debería descontarse del precio total de la compraventa la porción correspondiente al impuesto al valor agregado (vid.su expresión de agravios del 23/3/2021).

Así las cosas, a los fines de demarcar el thema decidendum, remarco que no viene controvertido a esta alzada que el Sr. Bagnasco, en calidad de comprador, el día 10/6/2011 adquirió de Emprendimiento Ortiz S.R.L., en su carácter de vendedora, una unidad funcional -designada internamente con el n.º 25, ubicada en el piso 6º, e individualizada como departamento «D»-, ubicada en la calle Scalabrini Ortiz n.º 1413 de esta ciudad. Tampoco lo está que, en el marco de esa convención, la enajenante se comprometió a entregar al comprador el inmueble con una superficie estimada de 60,72 m² -la cual, según previeron, podía variar en un 5%-, y que el departamento entregado tiene una superficie de 48,42 m². Estas circunstancias resultan del boleto de compraventa de fs. 3/13, del acta de posesión de fs. 17/18, de la escritura traslativa de dominio de fs. 14/16, y de las presentaciones de ambas partes (vid. la demanda de fs. 25/27 y las contestaciones de fs. 43/45 y 49/52).

Destaco que, si bien los demandados negaron genéricamente la autenticidad de la documentación acompañada por el actor, lo cierto es que, al ensayar sus fundamentos defensivos relacionados con la doctrina de los propios actos, reconocieron aquellos documentos, a la vez que los presupusieron como base de sus argumentaciones. En esta instancia, Emprendimiento Ortiz S.R.L. nuevamente los reconoce y utiliza como elementos para su defensa (vid. fs. 43/45 y 49/52, y la expresión de agravios del 23/3/2021).

En cambio, discrepan las partes acerca del valor que corresponde asignar al acta de posesión de fs. 17/18 y, eventualmente, del contenido de la condena.Anticipo, no sin cierta premura, y por las razones que a continuación expondré, que a mi entender ambas cuestiones han de ser resueltas a favor del actor; la primera, en función del incumplimiento al deber de información por parte de la vendedora, y la segunda, en virtud de la naturaleza jurídica del presente reclamo.

IV.- En lo atinente al agravio de la codemandada relacionado con la falta de fundamentación de la sentencia, debo recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que estas quejas realizadas por Emprendimiento Ortiz S.R.L. lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. En efecto, lo único que es posible extraer del apartado III de su expresión de agravios -además de citas de doctrina y de jurisprudencia- es su disconformidad con lo decidido, y su parecer en el sentido de que la sentencia adolece de vicios de fundamentación.

Sin embargo, no se indican concretamente cuáles serían ellos. El silencio respecto de estas consideraciones en la expresión de agravios conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art.265 del Código Procesal.

Por todo lo que llevo dicho, mociono declarar la deserción de este aspecto del recurso de dicha recurrente.

V.- Corresponde ahora destacar que en el sub lite resulta de aplicación la ley 24.240, debido a que del propio boleto de compraventa resulta, por un lado, que Emprendimiento Ortiz S.R.L. vendió el inmueble en el marco de su actividad profesional -lo cual, además, se evidencia por el hecho de tratarse de un sociedad comercial; arts. 1 y 146, ley 19.550-, y por el otro, que la adquisición tuvo un propósito eminentemente privado, al haberse adquirido una unidad funcional «destinada a Vivienda» (sic, fs. 3, cláusula primera; vid. también las cláusulas octava y novena, en relación a la actividad profesional de dicha demandada relacionadas con el desarrollo, construcción, ejecución, organiación y funcionamiento del edifico en cuestión).

Las operaciones inmobiliarias, ocioso es indicarlo, no están exentas de la aplicación de aquella ley, en tanto se encuentren verificados los presupuestos que dirimen su ámbito de aplicación (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 132 y ss.; Santarelli, Fulvio G., comentario al art. 1 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 49; Chamatropulos, Demetrio A., Estatuto del consumidor comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. I, p. 108; Ariza, Ariel C., «Contratación inmobiliaria y defensa del consumidor», en Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos A. (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 476).

Está claro -para dar respuesta a la crítica que expone la emplazada en relación a la aplicación de esta normativa- que no es necesario que la persona habite el inmueble en cuestión a fin de poder calificarla como una consumidora, pues el razonamiento importa añadir un requisito, a los efectos de la aplicación de la normativa, sin sustento legal (art.1 ley 24.240).

A mayor abundamiento, tampoco se explica en el recurso -si es esto lo pretendido- de qué modo la circunstancia consistente en que el comprador no haya habitado el inmueble -la cual, además, no está probada- constituiría un indicio que llevaría a concluir que el destino de la compraventa fue comercial.

Con esto, entiendo que en el sub lite se encuentran solventados los requisitos subjetivos y objetivos que disciplinan el ámbito de aplicación del referido régimen tuitivo (arts. 1/3, ley 24.240; arts. 1092/1093, Código Civil y Comercial).

Con lo anterior zanjado, corresponde avanzar en la crítica de la demandada relacionada con la regla venire contra factum proprium non valet, la cual se basa en que el actor suscribió sin reservas el acta de entrega de la posesión.

Al respecto, juzgo que la circunstancia de que la vendedora omitió informar, previamente al momento de la entrega, que iba a dar un inmueble de una superficie distinta a la efectivamente entregada, impide acoger el agravio. Precisamente, considero que se encuentra menguado el valor del acta de entrega de la posesión, pues tal documento presupone que sus participantes, y en particular el consumidor, tenían pleno conocimiento de las circunstancias que rodeaban a ese acto de entrega. En el sub lite, el comprador carecía de información sumamente relevante, razón por la cual, al no revelar esa acta fielmente su voluntad, no es posible reputar que su conducta infringe la regla venire contra factum proprium non valet (en el mismo sentido, vid. esta sala, 31/5/2021, «Lattarulo, Mónica Clara y otro c/ Diara S.R.L. s/ daños y perjuicios», expte. n.º 49026/2018).

En efecto, y como quedó dicho, el 10 de junio del año 2011, según resulta del boleto de compraventa obrante a fs. 3/13, Emprendimiento Ortiz S.R.L.se comprometió a dar al actor un inmueble de una superficie total estimada de 60,72 m², con la posibilidad de una alteración del 5% de esa superficie.

Con motivo de ese contrato, según indiqué, el 8 de mayo del año 2015 se llevó a cabo la entrega de la posesión del bien, sin indicarse -en el acta que en esa oportunidad se labró- la diferencia de metraje existente (fs. 17/18).

El 12 de mayo del año siguente se celebró la escritura traslativa de dominio, en la cual se dejó constancia de que la unidad funcional entregada tiene una superficie total de 48,42 m² (fs. 14/16).

En un precedente de esta sala (21/11/2014, «A., M. C. c/ I. B., A. M. s/ daños y perjuicios», expte. n.° 97.711/2010) recordé que los contratos deben celebrarse de buena fe (arts. 9, 729 y 961 Código Civil y Comercial), y que este principio tiene fuerza «jurígena», en el sentido de que es fuente de verdaderas obligaciones entre quienes emprenden los pourparlers, y también -agrego ahora- entre quienes ya celebraron el contrato (vid. mis trabajos «Responsabilidad precontractual y postcontractual» -en colaboración con Daniel C. Varacalli-, Lecciones y Ensayos, nos. 60/61, p. 215 y ss., y «La responsabilidad precontractual en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998», RCyS enero/febrero, 2000, p. 17 y ss. ; vid. asimismo Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J, Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, t. II, p. 709).

En las relaciones de consumo, como también lo he señalado en otro precedente de esta sala (vid. mi voto in re «B., N. R. y otro c/ ASV Argentina Salud Vida y Patrimoniales Compañía de Seguros s/ daños y perjuicios», expte. n.° 27.969/09, del 9/4/2015, y, más recientemente, en «Lattarulo, Mónica Clara y otro c/ Diara S.R.L. s/ daños y perjuicios», expte.n.º 49026/2018, cit.), ese deber se agudiza por lo dispuesto en los artículos 42 de la Constitución Nacional y 4 de la Ley de Defensa del Consumidor -sumado al actual art. 1100 del Código Civil y Comercial-, que ponen en cabeza del proveedor una obligación de información expresa, que abarca tanto la etapa precontractual como la contractual propiamente dicha. Está claro que el propósito de este deber legal, en cabeza del proveedor, es permitir que el consumidor tome una decisión razonada, en conocimiento de todas las características de las cosas o servicios que adquiere, las condiciones de comercialización, etc. (Stiglitz, Rubén S., «Deber de información precontractual y contractual. Deber de consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo», LL 2009-B, 1085; Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 62; Junyent Bas, Francisco A.

– Garzino, María Constanza, «El deber de información al consumidor», LL 2012-B,1159).

Por consiguiente, al resultar aplicable -como ya indiqué- esa normativa al caso que aquí se trata, pesaba sobre la vendedora el deber de informar al actor. Concretamente, debía aquella poner en conocimiento del comprador, «en forma cierta y detallada (.) todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato» (art. 1100, Código Civil y Comercial).

En el sub examine, no existe ningún indicio que permita verificar que la vendedora dio cumplimiento a la obligación de información a su cargo al momento de entregar la posesión del inmueble, por lo que no hubo una manifestación de voluntad eficaz del consumidor.

Huelga señalar que la prueba de haber cumplido debidamente con la información en cuestión pesaba sobre Emprendimiento Ortiz S.R.L., y no sobre el actor.En ese sentido, ha señalado esta sala -siguiendo a la Corte de Casación francesa- que:

«Quien está legalmente o contractualmente ligado por una obligación particular de información debe soportar la prueba del cumplimiento de esa obligación» (esta sala, L. 593.116 del 25/9/2012; Corte de Casación francesa, Primera Sala civil, 25/2/1997, Défrenois, 1997.751, con nota de Jean-Luc Aubert, y Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1997.434, con nota de Patrice Jourdain). Y es prístino que no se ha producido en autos ninguna prueba tendiente a demostrar que el comprador fue impuesto, previamente a la celebración del acta de entrega de la posesión, de la diferencia de metros, sensiblemente menor, en relación a la que tenía legítimo derecho a obtener según las previsiones del boleto de compraventa.

Como queda dicho, no era el demandante quien debía informarse sino que, por el contrario, era la vendedora la encargada de suministrarle la información pertinente. El comprador, en tanto consumidor, gozaba de una «presunción de ignorancia legítima» (Stiglitz, «Deber de información precontractual y contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo», loc. cit.; Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 6/5/1999, «Poggi, José María Federico c. Secretaría de Comercio e Inversiones»; TSJ Córdoba, 5/11/2013, «Banco Roela S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción»), y no tenía por qué suplir el incumplimiento del deber de información por parte de quien estaba legalmente obligado a satisfacerlo (esta sala, «Lattarulo, Mónica Clara y otro c/ Diara S.R.L. s/ daños y perjuicios», cit.).

Por estos motivos, considero que la queja no es fundada, al no poder asignarse al acta de entrega de la posesión la relevancia jurídica suficiente para poder hacer valer la regla venire contra factum proprium non valet (arts.4 ley 24.240 y 1067 y 1100 Código Civil y Comercial).

En cuanto a las críticas de los recurrentes relacionadas con el contenido de la condena, es pertinente memorar que en su sentencia, a los efectos de cuantificar dicho monto, la juez tuvo en cuenta que el actor inició una demanda por cobro de sumas de dinero. «Es decir, una acción de reintegro puesto que el precio que pagó (.) estaba referido a un departamento de 60.72 m2 (que podía ser de 57,68 m2) en tanto que le fue entregado uno de 48.42 m2» (sic, fs. 129 vta.). En esa inteligencia, la sentenciante concluyó «que estando acreditado que el precio que abonó el actor ascendió a $ 568.449, y que recibió un departamento un 16,06 % más chico que lo acordado corresponde que dicho precio sea reducido en dicha proporción. Ello hace que la demanda proceda por la suma de $ 91.282,90 que representa la suma abonada en exceso» (ibidem).

En esta instancia, el actor se queja de que en la sentencia se haya condenado a pagar una suma de dinero en pesos argentinos y no en dólares estadounidenses, pese a que fue esta – afirma- la moneda que rigió a la relación contractual en cuestión.

Asevera que esa es la única manera de obtener el valor equivalente a la prestación no cumplida (vid. su expresión de agravios del 28/3/2021).

A su turno, Emprendimiento Ortiz S.R.L. se agravia porque la juez no descontó del precio -utilizado como paramátro para fijar el monto de la condena- la porción correspondiente al impuesto al valor agregado, que asciende al 10,5%.

Por ese motivo, considera que «el monto sobre el cual deberá llevarse a cabo el calculo de la supuesta diferencia surgirá de descontar del monto de capital sin IVA abonado por el actor» (vid.su expresión de agravios del 23/3/2021).

Para la correcta solución de la cuestión planteada, es necesario dilucidar la naturaleza de la pretensión sub examine, pues solo así puede discernirse la clase de obligación exigida y, de ese modo, determinar su objeto y el método de cuantificación.

Lo precedentemente expuesto resulta relevante en el presente caso, debido a que en la demanda no se individualizó cuál es el fundamento jurídico que habilitaría el reclamo intentado. La única alusión (peregrina, adelanto) efectuada al respecto se refirió a la responsabilidad civil, la cual en nada se concilia con el objeto de lo pretendido, ni con la base fáctica relatada en su apoyo.

De todos modos, es sabido que las normas jurídicas invocadas por los litigantes no son las que individualizan la pretensión procesal, sino que esta debe disciplinarse a partir de los hechos afirmados por aquellos, en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. De modo que el órgano judicial debe limitarse a decidir si ha operado la consecuencia jurídica afirmada por las partes, con prescindencia de la designación técnica que se haya otorgado a la situación descripta, ya que -por aplicación del principio iura novit curia- el sentenciante cuenta con absoluta libertad para la elección de la norma que configura el caso (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. IV, p. 293; esta sala, 21/11/2017, «N. D. T. Á. F. c/ D`A., C. M. R.s/ restitución de bienes», LL 2018-B, 92).

En efecto, por la regla iuria novit curia, el magistrado tiene no solo la facultad sino también el deber de resolver los conflictos que se le plantean, lo que requiere calificar autónomamente la relación fáctica y subsumirla en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CSJN, Fallos 296:633; esta sala, 10/03/2017, «Consorcio de propietarios de la calle Paunero n.° 2835/41/43 c/ Consorcio de propietarios de la calle Paunero n.° 2833 s/ cobro de medianería», expte. n.° 49.730/2010/CA002).

Pues bien, según es sabido, frente a la contravención al derecho de crédito, la ley pone a disposición del acreedor una serie de sanciones (o remedios) dirigidas a tutelar distintos intereses. Así, el ordenamiento proporciona, entre otras, una tutela satisfactiva tendiente a conseguir la ejecución forzada de la prestación, in natura o por equivalente, otra resarcitoria dirigida a reparar los daños causados, y otra distinta, llamada resolutoria (o constitutiva), mediante la cual el afectado logra desvincularse del negocio que dio lugar al vínculo obligatorio transgredido (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Gustavo C., Tratado de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. II, p. 8 y ss., n.º 1067 y ss.).

Ahora bien, pese a la errónea denominación que tangencialmente se le dio en la demanda, la pretensión del actor no consiste en el resarcimiento de un daño (lo que habilitaría la aplicación de las reglas que disciplinan la responsabilidad civil), sino en el pago en dinero de una parte del valor de la prestación de la demandada, quien cumplió solo parcialmente lo prometido.En otras palabras, no se trata de un pedido para que se resarza un perjuicio causado al demandante como consecuencia del incumplimiento de la vendedora, sino de la ejecución forzada, por equivalente dinerario, de una parte de la prestación debida por esta, que no fue ejecutada.

Corresponde recordar, al respecto, que la primera posibilidad que el ordenamiento jurídico ofrece al acreedor de una obligación incumplida consiste en el cumplimiento forzado de la prestación, que a su vez puede obtenerse en especie (con lo que se obtiene la prestación in natura) o por equivalente dinerario (en cuyo caso no se logra la prestación específica sino la entrega de su valor en dinero). A este último supuesto se refería equivocadamente el inc. 3 del art. 505 del Código Civil derogado al mencionar «las indemnizaciones correspondientes», hoy replicado en el inc. «c» del art. 730 del Código Civil y Comercial. Ambas disposiciones confunden el cumplimiento forzado por equivalente dinerario (que no deja de ser una ejecución de lo debido) con los verdaderos daños y perjuicios (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 269). En cambio, la diferencia entre ambos conceptos resulta con claridad del propio texto del art. 1747 del nuevo código.

La distinción es relevante, ya que los requisitos de la ejecución forzada, ya sea en especie o por equivalente dinerario, difieren sensiblemente de los de la responsabilidad civil.

Para obtener aquella, basta al acreedor con probar su título y alegar la existencia de la inejecución, mientras que corresponde al deudor probar el pago, salvo en las obligaciones de no hacer. Esto contrasta con lo que sucede cuando se demanda la indemnización de los daños y perjuicios, pues en tal caso el a creedor debe acreditar los cuatro requisitos de la responsabilidad civil:el hecho ilícito y el factor de atribución (lo que equivale, en materia obligacional, a probar el incumplimiento), el daño, y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño (Picasso – Sáenz, op. cit., t. II, p. 270).

Nuestro ordenamiento jurídico contemplaba -y lo sigue haciendo- un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o estimatio rei (regido por las normas del cumplimiento forzado) y para el de los mayores daños sufridos por el acreedor al margen de aquel (id quod interest), normado por las reglas de la responsabilidad civil (Bueres, Alberto J., «Culpa y riesgo. Sus ámbitos», Revista de Derecho de Daños, «Creación de riesgo I», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 45; Mayo, Jorge A., comentario al art. 519 en Belluscio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo A.

(coord.), Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 719; ídem., «Reparación de los daños: el ‘id quod interest’», LL, 1989-D, 549; Prevot, Juan M. – Chaia, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 40 y ss.; Morello, Augusto M. – Galdós, Jorge M., Indemnización del daño contractual, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 308).

En ese sentido, esta sala ha declarado con anterioridad: «Es preciso distinguir claramente entre la prestación debida (.) o su equivalente dinerario -que, en tanto tales, pueden reclamarse por las reglas que rigen el cumplimiento forzado de la obligación- y los mayores daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la falta de pago de la deuda. En principio, mientras subsista una obligación incumplida, el deudor únicamente puede solicitar su ejecución en especie, y sólo si aquélla se ha tornado imposible por culpa del deudor estará facultado el accipiens para solicitar lo que los arts. 505 inc.3, 630 y 889 del Código Civil denominan impropiamente «daños y perjuicios», que no son otra cosa que el contravalor dinerario de la prestación incumplida (se trata, por lo tanto, de un supuesto especial de ejecución forzada, y no de una reparación de daños). Todo eso, claro está, sin perjuicio de la facultad del acreedor de adicionar a su reclamo una pretensión de resarcimiento de los daños que haya sufrido adicionalmente, al margen de la falta de obtención de la prestación, o de su valor (el llamado «daño extrínseco»); pretensión esta que se regirá, ahora sí, por las reglas de la responsabilidad civil, lo que exige, naturalmente, la prueba de todos los presupuestos del deber de reparar» (esta sala, 20/9/2016, «Bermúdez, Lilian Ruth c/ Cons. de prop. Edificio Salguero 1824 y otros»). En ese mismo precedente, se remarcó: «si bien en el sub lite se reclamó una suma dineraria en concepto de ‘daño emergente’, no se trata propiamente de una pretensión indemnizatoria, en tanto las sumas de dinero que se reclaman bajo ese acápite se limitan a reflejar el valor de las prestaciones incumplidas por el consorcio, y no se refieren a verdaderos perjuicios sufridos por la actora, más allá de aquellas prestaciones (como sí sucede, en cambio, con los otros rubros solicitados en la demanda, tales como ‘desvalorización del inmueble’, ‘daño psíquico’ y el ‘daño moral’). Nos hallamos, entonces -en lo que a ese ítem se refiere-, en el campo de la ejecución forzada de la obligación, y no en el de la responsabilidad civil». En el mismo sentido se expidió el tribunal el 22/11/2013, in re «Q, J. A. c/ Confederación Argentina de Básquetbol s/ cumplimiento de contrato», y más recientemente, el 10/5/2021, in re «Conti, José Carlos c/ Animal Music SA y otro s/daños y perjuicios», expte. n.° 7502/2017.

En la especie, en la demanda se dijo textualmente:»El reclamo efectuado por la presente consiste en una suma equivalente al valor de la diferencia en metros cuadrados, teniendo en cuenta que se efectuó el pago por 60,72 m2 y se me entregaron 48,42 m2″ (sic, fs. 26).

Así, el valor equivalente a la cantidad de metros que no fueron entregados no constituye una indemnización, sino el equivalente dinerario de una porción del objeto de la obligación que la vendedora debía cumplir. Por ende, el actor no se desinteresó del cumplimiento de la prestación, pues pretende que la deudora cumpla con la obligación debida, aunque no mediante la realización de la conducta convenida in obligatione, sino a través de su equivalente. Insisto, entonces, en que lo buscado por el actor es satisfacer el llamado interés de cumplimiento (Enneccerus, Ludwig, Derecho de obligaciones, en Enneccerus, Ludwig – Kipp, Theodor – Wolff, Martín, Tratado de derecho civil, Bosch, Buenos Aires, 1948, t. II, vol. I, p. 246, n.º 48; trad. por Blas Pérez González y José Alguer).

Consecuentemente, al estarse ante una pretensión de índole satisfactiva, la condena se debe dirigir a colocar a la parte insatisfecha en la situación que habría quedado de haberse cumplido correctamente la obligación, a diferencia de lo que ocurre en el marco de una pretensión resolutoria, en cuyo caso se debe colocar a las partes en la misma posisión en la que se encontraban antes de la celebración del contrato (Morello, Augusto M., Indemnización del daño contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 139, n.º 15, nota n.º 100).

Con esto queda descartado el agravio de Emprendimiento Ortiz S.R.L., pues la queja parte de la base de que se trata de una obligación de restitución, pese a que -según queda dicho- no es esa la índole de la pretensión del actor (vid.la expresión de agravios del 23/3/2021).

En estas condiciones, es claro que el monto de la condena se debe identificar con el valor de la prestación incumplida, y no con una eventual reparación de daños ni, tampoco, con la restitución parcial del precio abonado (como se lo hizo en la sentencia).

Por lo tanto, a los efectos de cuantificar este contravalor dinerario, debe tenerse presente que su resultado debe representar el interés que para el acreedor habría significado la ejecución en especie (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. II, p. 218; Acedo Penco, Ángel, Teoría general de las obligaciones, 3ª ed., Dykinson, Madrid, 2016, p. 202), sin ignorar, asimismo, que la prestación que sustituye a la frustrada es considerada una deuda de valor (Morello, op. cit., t. I, p. 135, n.º 15, y t. II, p. 127, n.º 40, nota n.º 231).

En el caso, las constancias documentales del expediente -reconocidas por ambas partes- evidencian que el inmueble vendido debería haber tenido 60,72 m2, y que existía una posibilidad de variación en más o en menos del 5% (fs. 3/13).

Asimismo, la escritura traslativa de dominio evidenció que el departamento acabó teniendo una superficie total de 48,42 m2 totales, es decir, una variación del orden del 20,25% (fs. 14/16).

Con base en lo anterior, la cantidad de metros que no fueron entregados -y que determinará el quantum del valor de la prestación- es de 9,264 m2, ya descontada la variación convenida por las partes del 5%.

Por otro lado, tengo en cuenta que el perito tasador, Freddy Viera Feijoo, informó que «el valor promedio del metro cuadrado cubierto [asciende] a la suma de U$S 3500» (sic, fs.84 vta.), y que «el valor del metro cuadrado descubierto convencionalmente es del 50% del valor del metro cuadrado cubierto, en el caso concreto de autos ascendería a la suma de U$S 1750» (ibidem).

Asimismo, dicho experto concluyó que la diferencia de valor existente entre un departamento con la cantidad de metros debida y el efectivamente entregado era, a la fecha de presentación de la pericia (24/6/2019), de U$S 31.342 (fs. 85). Y aclaró que, a la data de la celebración del boleto de compraventa (10/6/2011), dicha diferencia era de U$S 8.346, y a la de la escritura traslativa de dominio (12/5/2016), de U$S 23.641,20 (fs. 89/90).

En esas condiciones corresponde recordar que, si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquel debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de la experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos (esta sala, 30/11/2012, «G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios», L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, «B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios», L. n.° 606.722).

Por lo tanto, al resultar fundado el peritaje precedentemente reseñado, y no existir otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

Asimismo, añado que, por tratarse -como ya lo indiqué- de una deuda de valor, corresponde calcular a tiempos actuales, y en dinero de curso legal -al haber sido esta, además, la moneda utilizada por las partes en el contrato-, la suma representativa de ese valor (arg. art.772 Código Civil y Comercial).

Es pertinente señalar que, a los efectos de efectuar la conversión de esa suma a pesos, no es posible considerar a la cotización oficial, debido a que existen diversas disposiciones – administrativas y legislativas- que restringen la compra minorista por el valor de dicha cotización. En particular destaco, además de otras restricciones adicionales, que actualmente, por un lado, no es posible la adquisición de una suma superior a U$S 200 dentro de un mismo mes (comunicación «A»6815 del BCRA), y por el otro, que a dicha compra se aplica -en virtud del art. 35 de la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública 27.541- un impuesto que termina elevando el valor real de la referida moneda. Por lo tanto, al no representar la cotización oficial el valor real de mercado del bien de referencia, no corresponde considerarla a los efectos de la conversión a pesos de una suma expresada en dicha moneda.

Así las cosas, a fin de lograr una fiel representación de la incidencia económica de la prestación, corresponde tomar en cuenta la cotización que surge de adquirir títulos de la deuda pública y posteriormente liquidarlos en el mercado de valores (contado con liquidación), que -como es notorio- es el mecanismo al que suele acudirse en el mercado para convertir dólares a pesos (esta cámara, Sala L, 9/3/2021, «B. O. R. c/ Acorbi S.A. s/ resolución de contrato», LL, 22/6/2021, 5; CCiv.yCom., Mar del Plata, Sala II, 10/6/2021, «R. K. E. c/ B. C. s/ liquidación de la comunidad»).

Por estas razones, considero que debe hacerse parcialmente lugar al agravio del actor, desestimarse el del demandado, y modificarse la sentencia apelada en el sentido de condenar a Emprendimiento Ortiz S.R.L.a pagar a favor del actor la suma que resulte de convertir U$S 32.424 a pesos, a la cotización vigente en la fecha en que se practique la liquidación prevista por el art. 503 del Código Procesal, para la adquisición de títulos de la deuda pública y su posterior liquidación en el mercado de valores, mediante el mecanismo comúnmente denominado «contado con liquidación».

VI.- Resta analizar el agravio del actor relativo a la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta oportunamente por Pablo José Lowenstein.

La juez, en su sentencia, y como ya indiqué, resolvió hacer lugar a dicha excepción, al considerar que el actor no expuso «en su demanda el fundamento por el cual se podría extender la responsabilidad de la persona jurídica hacia sus socios y controladores (.) [y] no se alega ni prueba que [la sociedad] encubra fines ajenos al giro normal de la misma. Tampoco se acredita que se haya constituido para violar la ley ni que haya sido utilizada con tal fin (.). Más aun cuando en la demanda no se ha deducido la pretensión declarativa de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada, sino que sólo se accionó contra sus socios gerentes sin explicitar otros fundamentos fácticos» (vid. la sentencia de fs. 123/131).

En esta instancia, el quejoso sostiene que no puede dejarse de lado que los emprendimientos como el realizado en este caso frecuentemente son constituidos «al efecto de la construcción y venta del edificio y luego se disuelven no dejando ningún tipo de responsables para enfrentar las consecuencias y perjuicios que ocasionaron a los compradores (.). Por tal motivo, dejar librado de responsabilidad al demandado [Lowenstein] expondría aún al suscripto a ser menoscabado en sus derechos y no poder obtener reparación alguna» (sic). Alega que el fundamento normativo de tal responsabilidad está basado en los arts.54, 59 y 274 de la Ley General de Sociedades, 14 y 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en la Ley de Defensa del Consumidor, además de que existe -añade- un fundamento valorativo sustentado en la necesidad de proteger a la parte débil en la relación contractual (vid. su expresión de agravios del 28/3/2021).

Entiendo que la suerte de la presente queja ha de serle adversa, no solo debido a que -como se sostuvo en la sentencia- no se invocaron -ni tampoco probaron- los presupuestos que habilitarían a responsabilizar al codemandado Lowenstein como gerente societario, sino también en función de que, incluso de haberse acreditado lo anterior, la causa petendi de la presente acción (incumplimiento de la obligación) no se concilia con la correspondiente a la atribución de responsabilidad pretendida por el quejoso (hecho ilícito), pues en ningún momento se invocó la existencia de daños, ni -menos aún- se solicitó su reparación.

Pues bien, tengo en cuenta, ante todo, que la responsabilidad de los administradores, tanto con respecto a la persona jurídica como frente a sus miembros y terceros, se rige por lo dispuesto en los arts. 59, 157 y 274 de la ley 19.550, los cuales prescriben que ellos responderán por los daños que causen por su culpa en ejercicio u ocasión de sus funciones, ya fuere por acción u omisión (Moro, Emilio F., en Martorell, Ernesto E. (dir.), Tratado de derecho comercial, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. VII, p. 449/450; CNCom., Sala D, 22/9/2010, «Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros», LL online: AR/JUR/55501/2010).

A los fines de valorar la conducta del administrador, debe indagarse acerca de si obró con la lealtad y la prudencia que le eran exigibles, al ser esta la pauta legal -establecida por el art.59, recién citado- que permite establecer o desechar tal responsabilidad (Manóvil, Rafael M., «Responsabilidad civil de los administradores societarios», Revista de Derecho de Daños, Rubinza- Culzoni, Santa Fe, 2016-3, p. 215 y ss.).

En estas condiciones, si lo que intentó el actor fue -en su carácter de tercero- iniciar una acción individual de responsabilidad, basta con señalar -para sellar la suerte de la queja- que en la demanda ninguna referencia se hizo a la plataforma fáctica que permitiría calificar negativamente a la conducta del Sr.

Lowenstein; de hecho, en su escrito de inicio, el actor solo invocó al incumplimiento de la vendedora como fundamento del reclamo. Y si bien no está en duda que el ordenamiento admite la posibilidad de responsabilizar personalmente a los adminstradores, tal consecuencia se consigue siempre y cuando se logren solventar las exigencias legales impuestas para alcanzar tal atribución de responsabilidad, lo cual en el sub lite no puede reputarse conseguido (CNCom., Sala B, 24/6/2003, «Eduardo Forns c/ Uantu S.A. s/ ordinario», JA, 21/12/2003; CNac. de Ap. del Trabajo, Sala II, 14/7/2016, «Isla, Miguel Ángel c/ A. Ascensores Sitver S.A. y otro s/ despido», DR 2017, febrero, 247).

Además, en orden a las normas citadas por el quejoso en su recurso, debe tenerse presente que corresponde excluir como eventuales sujetos pasivos de la acción de imputación regulada por el art. 54, 3º párrafo, de la ley 19.550, a los administradores o representantes de la sociedad (Vítolo, Daniel R., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 610; Fernández, Raymundo L. – Gómez Leo, Osvaldo R. – Balbín, Sebastián, Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. V-A, p.277).

Esto último es así debido a que, como se ha dicho, los administradores o representantes no pueden ni siquiera ser catalogados como controlantes -al ser órganos de la sociedad-, por lo que resulta claro que respecto de ellos no hay que descorrer el velo de la personalidad jurídica (CNCom., Sala D, 17/11/2010, «Ruiz, Ricardo Horacio c/ Ley Primera S.R.L.», LL online: AR/JUR/74635/2010).

Pero incluso de soslayarse lo anterior, al haberse perseguido el cumplimiento forzado de la obligación por parte de la vendedora, queda evidenciado que el fundamento o título de esta pretensión no se condice con el que permitiría responsabilizar al gerente de la sociedad, pues no se trata esta de una acción de índole resarcitoria, sino satisfactiva (Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 122, n.º 50).

Por ende, ninguna coherencia presenta este agravio con relación a la concreta pretensión sub examine, debido a que esta no se endereza -como se presupone en el recurso- a conseguir la reparación de daños, sino a exigir el cumplimiento forzado -y por equivalente- de la prestación debida (Moro, en op. cit., t. VII, p. 448 y ss.).

Finalmente, en orden a los términos en los que se expuso la demanda, en la que únicamente se relató el incumplimiento de la vendedora -aunque a su vez fue deducida, además de contra la aludida, contra los Sres. Szlukier y Lowenstein (desistida respecto del primero a fs. 54/55)-, considero pertinente señalar que, como principio, no es admisible extender el incumplimiento de un deudor a un tercero extraño.

En efecto, si lo que pretendió el actor fue extender el incumplimiento de Emprendimiento Ortiz S.R.L. al codemandado Lowenstein, lo cierto es que, al tratarse esa sociedad de una persona jurídica distinta de este otro demandado (arts. 33 Código Civil y 148, inc.»a» Código Civil y Comercial), las consecuencias de tal incumplimiento serán -en principio, a salvo los supuestos de excepción- únicamente imputables a esa sociedad.

Se evidencia, así, la infertilidad de esa alternativa, pues si bien es correcto aseverar que el derecho de crédito es oponible erga omnes en relación a la tutela resarcitoria que el ordenamiento le proporciona, no lo es afirmar que el plan prestacional puede ser exigido, sic et simpliciter, a terceros extraños al vínculo (De Lorenzo, Miguel F., «Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial)», RCyS 2007, 240; ídem, «La protección extracontractual del contrato», LL 1998-F, 927; Picasso-Sáenz, op. cit., t. I, p. 240 y ss.; Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, t. II, p. 142/143, n.º 1, y p. 203, n.º 25, trad. por R. O. Fontanarrosa – S. Sentís Melendo – M. Volterra; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Picasso, Sebastián, «Responsabilidad del deudor frente a terceros damnificados por el incumplimiento contractual. Estado de la cuestión en Francia y Argentina», RCCyC 2020, 73).

En síntesis, la obligación que funda el presente reclamo reconoce, como límite subjetivo a la dinámica entre el deber de conducta y la potestad de exigibilidad, la irrelevancia de los efectos principales respecto de aquellos que no integran ese vinculum iuris (Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104; arts. 1199 Código Civil y 1021/1022 Código Civil y Comercial).

Todos estos fundamentos me condu cen a postular el rechazo de este agravio.

VII.- En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art.68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían deberían imponerse en un 70% a cargo de la emplazada, y el restante 30% en cabeza del actor.

VIII.- En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del actor, y desestimar el de la emplazada, y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en el sentido de condenar a la demandada a pagar al actor la suma que resulte de convertir U$S 32.424 a pesos, a la cotización vigente en la fecha en que se practique la liquidación prevista por el art. 503 del Código Procesal, para la adquisición de títulos de la deuda pública y su posterior liquidación en el mercado de valores, mediante el mecanismo comúnmente denominado «contado con liquidación»; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada en un 70% a cargo de la emplazada, y en el restante 30% en cabeza del actor.

A LA MISMA CUESTION, EL DR.RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- Más allá de la controversia formulada por el apelante en torno a la aplicación en materia inmobiliaria de la ley de defensa del consumidor, lo cierto es que, desde el momento mismo del inicio del vínculo contractual, infringió obligaciones legales de órden público, proceder que se presenta como valladar a la defensa con la que insiste en esta instancia.

En este sentido, en la cláusula quinta del boleto de compraventa, se deja constancia de que se encuentran pendientes de confección, presentación y, por ende, registración ante las autoridades competentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los Planos de Prehorizontalidad del mismo.

En la cláusula séptima, titulada «Prehorizontalidad», se aclara que se encuentran pendientes de confección, presentación y registración ante las autoridades competentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los planos de Prehorizontalidad del Complejo. En la misma cláusula se establece que el inmueble se sometería al regimen de propiedad horizontal una vez presentada la documentación correspondiente y que se realizaran las inspecciones exigidas por la normative vigente (fs. 3 y 4 vta.).

Por último, en la cláusula décimo primera, el vendedor se reserva el derecho de redactar y modificar el reglamento de copropiedad y administración (fs. 7 vta.).

La ley 19.724 creó el llamado régimen de prehorizontalidad. Su artículo 1ero. establece que todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar en escritura pública su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión por tal régimen.

El tema del incumplimiento de la afectación prehorizontal por el propietario enajenante se llevó a tribunal plenario.

Allí prevaleció la línea jurisprudencial de la noción de plazo esencial y mora ex re del vendedor.En este sentido, se menciona el propósito tuitivo de la ley y el interés social superior que ha tenido en miras el legislador; y de ahí se desemboca en la imperatividad e irrenunciabilidad (Highton, Elena, «Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad», pág. 755, ed. Hammurabi).

La doctrina plenaria sentada indica asimismo que El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato. Los derechos que le confiere al adquitente la ley 19.724 son irrenunciables (CNCiv., en pleno, 28/2/79, «Cotton, Moisés D. y otros c. Tutudjian, Simón»; ED, 82-141). Así, es irrelevante que las partes al contratar hayan hecho caso omiso a la afectación.

Distintas interpretaciones de la doctrina referida dieron lugar a un segundo tribunal plenario, donde se resolvió que La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724.(CNCiv, en pleno, 26/3/85, «Alvear 1850 S.R.L. c. Taub, Luis» , ED 113-264).

En el caso de autos, no surge el cumplimiento apropiado por parte de la enajenante de las obligaciones que para ella se generan a partir de la Ley de Prehorizontalidad 19.724. Antes bien, de los términos del boleto de compraventa surge que para la fecha de la firma se encontraban pendientes todos los trámites respectivos. De allí, y de la doctrina de los fallos plenarios antes mencionados, resulta evidente que no puede ahora el enajenante prevalerse de la supuesta conformidad del adquirente en el acta de posesión obrante a fs.17 -ni siquiera en el acto escriturario- dada la naturaleza de la mora ex re que surge del incumplimiento inicial y que, por ende, no puede por la doctrina de los propios actos impedir que el adquirente pueda ver conformado el reclamo de sus derechos dado el carácter de orden público del marco legal en el que dió la contratación.

En definitiva, el enajenante no puede ahora valerse del acto de toma de posesión para vedar al adquirente del derecho a reclamar frente a la notoria diferencia de superficie entre el inmueble comprado y el efectivamente entregado.

II.- Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que, en el acta de posesión obrante a fs. 17, la aquiescencia prestada por el adquirente es con relación al marco y en los términos del boleto de compraventa suscripto por las partes.

La suerte adversa de la apelación del demandado se funda, entonces, en la interpretación de las estipulaciones del documento señalado.

Al respecto, la interpretación de un negocio jurídico debe ser hecha por el juez teniendo en cuenta el principio de buena fe, las conductas seguidas por las partes con posterioridad al acto, el fin económico perseguido al contratar y que en la valoración de los contratos sinalagmáticos y onerosos, debe regir el principio del equilibrio de las prestaciones y las reglas de equidad (conf. Vittorio Neppi, en la edición V ,t II, pág. 129 de la obra de Francesco Messineo,»Doctrina General de Contrato», trad. Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterna; Josserand,»Derecho Civil», trad. S. Cunchillos y Monterola, t.II,vol I, pág. 174, nº 239; C.N.Civ.,Sala «D», 25-10- 63.L.L. t. 114, p. 450; id., ídem. 30-6-64, E.D. t. 10.p.119, fallo 5332 y L.L. t. 115- 452; Sala «B»,10-11-64, Rep.L.L.XXVII-320, sum.99; id. Sala «F, 28-6-65, L.L. t. 124, p. 1100; esta Sala, libre n° 195.302 del 18/7/96 y sus citas; íd. L.n° 463.837 del 12/3/07; mi voto en libre nro. 57.116/08 del 26-02-2018).

En esa inteligencia, el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.- Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: «los derechos deben ser ejercidos de buena fe».

De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado y, por tanto, la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva y celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos. Ha sido concebida como «la convicción de obrar conforme a derecho». Con la reforma, se extiende su aplicación no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas en ellos (en los contratos). Y para ello se crea el paradigma del «contratante cuidadoso y previsor» (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», T° V págs. 546/547, comentario del Dr. Rubén S. Stiglitz al art.961).

En lo que hace al caso de autos, la clausula tercera del «Acta de posesión» acompañada establece que «EL COMPRADOR» manifiesta que la unidad ha sido inspeccionada detalladamente y es entregada en perfecto estado, a su entera satisfacción y en total cumplimiento de todas las condiciones técnicas, de terminación y demás, acordadas y comprometidas en el CONTRATO.

Por otro lado, en la clausula sexta se deja asentado que EL COMPRADOR recibe LA UNIDAD de conformidad con todas las especificaciones, por lo que no tiene nada que reclamar a ningún tercero por el estado en que se recibe a la unidad.

Finalmente, en la cláusula séptima se convino que El presente otorgamiento de posesión no implica la modificación del Boleto de Compra-Venta ni de su cesión, manteniéndose la validez de esta documentación en toda su vigencia.

Así, tanto en la cláusula tercera como en la sexta, existe una clara remisión al boleto de compraventa, a través del cual el comprador adquirió un inmueble de dimensiones distintas del que efectivamente le fue entregado.

En este marco, la renuncia a realizar todo tipo de reclamos es en el entendimiento que recibía lo acordado en el boleto. Esto, más allá de que podría interpretarse que esa renuncia se refiere literalmente a ningún tercero.O sea, la conformidad prestada por el comprador al momento de tomar posesión del inmueble en cuestión fue siempre en los terminos estipulados oportunamente en el boleto de compraventa.

No es motivo de controversia que el demandante recibió una unidad funcional de superficie inferior a la que contrató y pagó.

En este sentido, y aún aplicando la mas ortodoxa doctrina civilista, la razón no acude al apelante.

Es que, habiendo comercializado la unidad prometida en venta al adquirente en el marco del régimen de prehorizontalidad, que es de orden público e impone específicas obligaciones a cargo del enajenante, con graves consecuencias en caso de incumplimiento, no puede luego valerse de un supuesto acuerdo del comprador (irrelevante en todo caso por lo dicho ut supra) para sustraerse de las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones y soslayar la diferencia superficiaria de la magnitud verificada en el caso.

Estas razones sellan la suerte del recurso sin necesidad de entrar en la propuesta del recurrente sobre la divagación en torno a la aplicabilidad de la ley tuitiva del consumidor, en este tipo de obligaciones.

III.- Con estas aclaraciones, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Picasso.

La Dra. Lorena Fernanda Maggio votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

La vocalía n.º 2 no interviene por hallarse vacante.

Con lo que terminó el acto.

SEBASTIÁN PICASSO

RICARDO LI ROSI

LORENA FERNANDA MAGGIO

Buenos Aires, 4 de agosto de 2021.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia en el sentido de condenar a la demandada a pagar al actor la suma que resulte de convertir U$S 32.424 a pesos, a la cotización vigente en la fecha en que se practique la liquidación prevista por el art.503 del Código Procesal, para la adquisición de títulos de la deuda pública y su posterior liquidación en el mercado de valores, mediante el mecanismo comúnmente denominado «contado con liquidación»; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada en un 70% a cargo de la emplazada, y en el restante 30% en cabeza del actor.

Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C. S. J. N. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen al acuerdo para tratar los recursos interpuestos contra la regalación de honorarios de primera instancia y para hacer lo propio con los de alzada, si correspondiere.

SEBASTIÁN PICASSO

RICARDO LI ROSI

LORENA FERNANDA MAGGIO

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